Công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế - Thành tựu và thách thức

1. Bối cảnh chung

Thu hút vốn đầu tư nước ngoài là một chủ trương, chính sách lớn của Đảng và Nhà nước trong hơn ba mươi năm qua. Đến nay, Việt Nam đã tiếp nhận đầu tư từ 140 quốc gia và vùng lãnh thổ trên thế giới, chiếm khoảng 25% tổng vốn đầu tư xã hội. Dòng vốn đầu tư nước ngoài đã hiện diện ở hầu hết các địa phương trên cả nước với nhiều dự án đầu tư lớn như Intel, Microsoft, Samsung, Sony… Tính lũy kế đến ngày 20/12/2022, cả nước có 36.278 dự án đầu tư nước ngoài còn hiệu lực với tổng số vốn đăng ký trên gần 438,7 tỷ USD; vốn thực hiện lũy kế của các dự án đầu tư nước ngoài đạt gần 274 tỷ USD, bằng 62,5% tổng vốn đầu tư đăng ký còn hiệu lực[1]. Không thể phủ nhận rằng, đầu tư nước ngoài đã đem lại nhiều tác động tích cực đến nền kinh tế của Việt Nam như bổ sung nguồn vốn phát triển kinh tế - xã hội, góp phần giải quyết việc làm cho một số lượng lớn người lao động, thúc đẩy chuyển giao và phát triển công nghệ, thúc đẩy hội nhập kinh tế quốc tế có chiều sâu, tạo hiệu ứng lan tỏa về công nghệ và quản lý, từ đó thúc đẩy liên kết giữa các doanh nghiệp khu vực tư nhân trong nước… Tuy nhiên, theo tổng kết, đánh giá tại Nghị quyết số 50-NQ/TW ngày 20/8/2019 của Bộ Chính trị về định hướng hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao chất lượng, hiệu quả hợp tác đầu tư nước ngoài đến năm 2030, thu hút, quản lý đầu tư nước ngoài trong những năm qua còn có một số tồn tại, hạn chế và làm phát sinh những vấn đề mới, trong đó có “phát sinh nhiều vụ việc tranh chấp, khiếu kiện phức tạp cả trong nước và quốc tế” và “năng lực xử lý tranh chấp hiệu lực, hiệu quả chưa cao”[2].

Tranh chấp đầu tư quốc tế có thể được giải quyết bằng nhiều phương thức như thương lượng, trung gian hòa giải, trọng tài hoặc qua Tòa án. Tuy nhiên, phổ biến nhất là phương thức giải quyết qua trọng tài quốc tế. Theo thống kê của Hội nghị Liên Hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), tính đến hết năm 2022, trên toàn thế giới đã phát sinh 1.257 vụ kiện đầu tư quốc tế được giải quyết qua trọng tài, trong đó chỉ có 890 vụ đã được giải quyết xong[3]. Hầu hết bị đơn trong các vụ kiện này là các nước đang và kém phát triển thường xuyên tiếp nhận đầu tư nước ngoài ở khu vực châu Mỹ La tinh, châu Á và châu Phi như: Argentina (62 vụ), Mexico (41 vụ), Ấn Độ (29 vụ), Venezuela (59 vụ), Ai Cập (46 vụ), Pakistan (12 vụ). Tuy nhiên, một số quốc gia phát triển như: Canada, Hoa Kỳ, Tây Ban Nha… cũng bị các nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện. Trong số các vụ kiện được thống kê, có 953 vụ kiện được khởi xướng trên cơ sở các quy định của hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương và 340 vụ kiện phát sinh từ các điều ước quốc tế khác có quy định về đầu tư. Đáng chú ý là, trong một thập kỷ gần đây, số lượng các vụ kiện đầu tư quốc tế đã tăng lên đáng kể so với giai đoạn trước đây. Cụ thể là, năm 2011, số lượng vụ kiện đầu tư quốc tế phát sinh mới là 54 vụ, tăng 155% so với năm 2010 (36 vụ); từ năm 2015 đến năm 2022, trung bình mỗi năm trên thế giới phát sinh khoảng 80 vụ kiện đầu tư quốc tế (tăng 220% so với thời điểm năm 2010). Nguyên nhân của sự gia tăng nói trên là do sự cạnh tranh trong thu hút vốn đầu tư nước ngoài khiến các quốc gia thúc đẩy hơn quá trình ký kết các hiệp định đầu tư, mở rộng thêm quyền, sự bảo hộ cho các nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quyền được khởi kiện đầu tư quốc tế.

Rủi ro phát sinh tranh chấp, khiếu kiện về đầu tư nói chung, trong đó có tranh chấp, khiếu kiện đầu tư quốc tế đối với Việt Nam là không thể tránh khỏi khi đất nước hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng và đặc biệt, trong bối cảnh Việt Nam đã ký kết 67 hiệp định đầu tư song phương, 26 hiệp định khác có cam kết bảo hộ đầu tư (sau đây gọi chung là hiệp định đầu tư) và phần lớn các hiệp định này cho phép nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện Nhà nước ra cơ quan tài phán quốc tế. Theo thống kê đã được công khai của UNCTAD, đến nay, Việt Nam đã trở thành bị đơn trong 11 vụ kiện đầu tư quốc tế, trong đó có những vụ kiện đã kéo dài nhiều năm và vẫn đang trong quá trình giải quyết[4].

Nhận thức được những rủi ro phát sinh tranh chấp quốc tế và tổn hại về kinh tế, đối ngoại mà tranh chấp này có thể đem lại, ngày 03/5/2013, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 680/QĐ-TTg phê duyệt Đề án tổng thể giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài (Đề án 680), trong đó giao nhiệm vụ cụ thể cho các bộ, ngành để giải quyết các vụ kiện đầu tư quốc tế một cách hiệu quả, tổng thể, triệt để nhất, bảo vệ tối đa quyền lợi của Việt Nam. Tiếp theo Đề án 680, năm 2014, Việt Nam lần đầu tiên có văn bản quy phạm pháp luật quy định về quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (đó là Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ), nay được thay thế bởi Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg ngày 08/4/2020 của Thủ tướng Chính phủ (Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg). Đồng thời, khuôn khổ pháp luật về quản lý đầu tư nói chung cũng được rà soát, hoàn thiện.

Tuy nhiên, đến nay, cùng với sự cạnh tranh thu hút đầu tư trên thế giới cũng như sự mở rộng quyền khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài, các quốc gia thường xuyên tiếp nhận đầu tư nói chung, trong đó có Việt Nam gặp phải nhiều khó khăn, thách thức trong phòng ngừa, giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế.

2. Khuôn khổ pháp lý về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Việt Nam

Điều 14 Luật Đầu tư năm 2020 quy định: “1. Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại trọng tài hoặc Tòa án… 4. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác”.

Như vậy, trong trường hợp giữa Việt Nam và quốc gia của nhà đầu tư có ký kết hiệp định đầu tư mà theo đó, nhà đầu tư nước ngoài được quyền khởi kiện Nhà nước nhận đầu tư ra các cơ quan tài phán quốc tế thì nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam có quyền khởi kiện Việt Nam ra các cơ quan này nếu cho rằng Nhà nước Việt Nam, Chính phủ hoặc các cơ quan nhà nước vi phạm các cam kết của Việt Nam về bảo hộ đầu tư trong hiệp định đầu tư đó.

Về phía Nhà nước Việt Nam, việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thực hiện theo Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (Quy chế) ban hành theo Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg. Trong đó, có một số nội dung chính như sau:

Thứ nhất, về xác định cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ và các cơ quan phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Theo quy định tại khoản 4 Điều 2 Quy chế, Bộ Tư pháp là cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ trong mọi tranh chấp đầu tư quốc tế. Nhiệm vụ này cũng đã được quy định cụ thể trong khoản 25 Điều 2 Nghị định số 98/2022/NĐ-CP ngày 29/11/2022 của Chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Tư pháp.

Cơ quan chủ trì giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được xác định theo Điều 5 Quy chế dựa trên nguyên tắc cơ quan chủ trì là cơ quan có quyết định, hành vi trực tiếp dẫn tới tranh chấp đầu tư quốc tế. Cụ thể:

- Cơ quan chủ trì giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) có biện pháp bị kiện hoặc đe doạ bị kiện; trường hợp tranh chấp đầu tư quốc tế có các biện pháp bị kiện của hai hoặc nhiều bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các cơ quan này phải thống nhất cơ quan chủ trì và trường hợp không thống nhất được cơ quan chủ trì, cơ quan nhận được thông báo ý định khởi kiện thông báo cho cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ để báo cáo Thủ tướng Chính phủ quyết định cơ quan chủ trì trên nguyên tắc cơ quan chủ trì là cơ quan có liên quan nhiều nhất tới biện pháp bị kiện và có năng lực phù hợp nhất để giải quyết vụ tranh chấp đầu tư quốc tế.

- Đối với các tranh chấp quốc tế phát sinh từ các hợp đồng, thỏa thuận, cam kết với nhà đầu tư nước ngoài, bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chủ trì đàm phán, ký hoặc thay mặt Nhà nước, Chính phủ Việt Nam ký các hợp đồng, thỏa thuận, cam kết này sẽ là cơ quan chủ trì giải quyết tranh chấp.

- Đối với các tranh chấp phát sinh liên quan đến khoản vay, nợ của Chính phủ hoặc khoản vay, nợ được Chính phủ bảo lãnh theo quy định của Luật Quản lý nợ công năm 2017, tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến áp dụng pháp luật về tài chính, thuế, Bộ Tài chính là cơ quan chủ trì giải quyết.

- Trong một số ít trường hợp, khi tranh chấp đầu tư quốc tế phức tạp, có ảnh hưởng nghiêm trọng đến quan hệ đối ngoại, an ninh, quốc phòng, Thủ tướng Chính phủ sẽ quyết định cơ quan chủ trì trên cơ sở đề xuất của Bộ Tư pháp.

Các cơ quan khác (không phải là cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ) nhưng có liên quan đến quá trình quản lý nhà nước trong lĩnh vực đầu tư, giải quyết khiếu nại, tố cáo của nhà đầu tư nước ngoài… cũng phải tham gia phối hợp với cơ quan chủ trì và cơ quan đại diện pháp lý trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Thứ hai, về trách nhiệm của cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ và nguyên tắc phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Điều 3, Điều 4 Quy chế quy định cụ thể về nguyên tắc và nội dung phối hợp của các cơ quan, tổ chức trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Theo đó, cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ và các cơ quan, tổ chức cá nhân liên quan có trách nhiệm phối hợp đầy đủ, hiệu quả, kịp thời trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hậu quả phát sinh do không phối hợp hoặc phối hợp không đúng các nguyên tắc đã quy định tại Quy chế. Trong quá trình phối hợp, các cơ quan, tổ chức, cá nhân có trách nhiệm giữ bí mật nhà nước, bí mật thông tin, tài liệu có được trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo đúng quy định trong tố tụng trọng tài quốc tế và quy định của pháp luật Việt Nam.

Về nội dung phối hợp, các cơ quan, tổ chức, cá nhân có trách nhiệm phối hợp trao đổi thông tin, tài liệu giữa các cơ quan liên quan trong quá trình giải quyết khiếu nại, tố cáo, vướng mắc của nhà đầu tư nước ngoài nhằm phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế; cử người tham gia Tổ công tác liên ngành khi được cơ quan chủ trì yêu cầu, tham gia thương lượng, hòa giải các tranh chấp đầu tư quốc tế, xây dựng và thực hiện chiến lược giải quyết vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế…

Ngoài các nguyên tắc, nội dung phối hợp chung được quy định tại Điều 3, Điều 4, Quy chế cũng quy định rõ trách nhiệm của cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện cho Chính phủ trong việc triển khai một số nhiệm vụ phục vụ công tác giải quyết tranh chấp. Theo đó, cơ quan chủ trì chịu trách nhiệm tổ chức thực hiện các nhiệm vụ chính của công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế từ khâu tiếp nhận thông tin, tổ chức thương lượng với nhà đầu tư nước ngoài đến xây dựng chiến lược, lộ trình, các bước giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, lựa chọn tổ chức hành nghề luật sư bảo vệ quyền lợi cho Nhà nước cho tới chủ trì, phối hợp với các cơ quan nhà nước để thực hiện phán quyết, quyết định của trọng tài quốc tế (Điều 6 Quy chế). Trong khi đó, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ có trách nhiệm làm đầu mối giúp Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo thống nhất công tác giải quyết tranh chấp; xây dựng danh sách các chuyên gia pháp lý có thể làm trọng tài viên, các tổ chức hành nghề luật sư có thể làm luật sư cho Nhà nước; đào tạo, tăng cường năng lực cho cán bộ của các bộ, ngành, địa phương về phòng ngừa, giải quyết tranh chấp và phối hợp, hỗ trợ cơ quan chủ trì thực hiện các nhiệm vụ của cơ quan này trong quá trình giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế cụ thể (như thuê luật sư, chỉ định trọng tài viên, xây dựng, thực hiện chiến lược, lộ trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế...) (Điều 7 Quy chế).

Thứ ba, quy chế hoạt động của Tổ công tác liên ngành.

Quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế phải tuân thủ các nguyên tắc, thủ tục tố tụng chặt chẽ của cơ quan tài phán quốc tế theo pháp luật quốc tế. Do đó, cơ chế phối hợp, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua các tổ công tác liên ngành được đưa ra nhằm bảo đảm việc phối hợp giữa các cơ quan, tổ chức, thảo luận và đưa ra quyết định đối với những vấn đề phát sinh được thực hiện một cách nhanh chóng, kịp thời, bảo đảm yêu cầu tố tụng quốc tế. Theo Điều 15 Quy chế, Tổ công tác liên ngành được thành lập theo quyết định của cơ quan chủ trì giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế sau khi tranh chấp được đưa ra trọng tài quốc tế hoặc trong trường hợp cần thiết, khi cơ quan chủ trì nhận được thông báo ý định khởi kiện của nhà đầu tư nước ngoài. Cơ cấu thành viên của các Tổ công tác liên ngành cũng tương đối linh hoạt tùy theo tính chất, nội dung của từng tranh chấp đầu tư quốc tế và Quy chế chỉ quy định cụ thể về Tổ trưởng, Tổ phó của các Tổ công tác liên ngành. Các thành viên của Tổ công tác liên ngành làm việc theo chế độ kiêm nhiệm và theo sự phân công của Tổ trưởng Tổ công tác. 

Thứ tư, phối hợp trong giải quyết khiếu nại, tố cáo của nhà đầu tư nước ngoài.

Ngoài các nội dung quy định trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế, Quy chế cũng quy định về trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phòng ngừa phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua hoạt động giải quyết khiếu nại, tố cáo của nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, việc giải quyết khiếu nại, tố cáo của nhà đầu tư nước ngoài phải được giải quyết trên cơ sở tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam về khiếu nại, tố cáo, các cam kết với nhà đầu tư nước ngoài và các cam kết quốc tế liên quan của Việt Nam (Điều 9 Quy chế). Trường hợp không thể giải quyết dứt điểm khiếu nại, tố cáo của nhà đầu tư nước ngoài mà nội dung khiếu nại, tố cáo có dấu hiệu vi phạm pháp luật, hiệp định đầu tư hoặc cam kết khác với nhà đầu tư nước ngoài và có khả năng phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế, cơ quan giải quyết khiếu nại, tố cáo phải phối hợp với cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ để đánh giá, đề xuất giải pháp xử lý, phòng ngừa phát sinh tranh chấp (Điều 10 Quy chế).

Nhìn chung, kể từ khi ban hành lần đầu vào năm 2014 đến nay, Quy chế đã giúp các cơ quan, tổ chức của Việt Nam phối hợp, xử lý khá tốt một số vụ kiện đầu tư quốc tế.

3. Những thách thức của công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Khi phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế tại trọng tài quốc tế, bị đơn là các quốc gia nhận đầu tư thường gặp phải nhiều thách thức và rủi ro, cụ thể:

Thứ nhất, trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế hiện nay, chỉ các nhà đầu tư mới có quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư khi họ cho rằng cơ quan nhà nước hoặc cán bộ nhà nước ở trung ương hoặc địa phương của nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các quy định của hiệp định đầu tư. Bên cạnh đó, thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là “tự động”, tức là thủ tục tố tụng vẫn được tiến hành dù cơ sở, căn cứ khởi kiện chưa thực sự rõ ràng hoặc bị đơn là cơ quan nhà nước không tham gia tố tụng. Do đó, các quốc gia tiếp nhận đầu tư luôn là bên bị động, chịu nhiều bất lợi hơn.

Thứ hai, khi đã phát sinh vụ kiện đầu tư quốc tế, dù không mong muốn, các quốc gia tiếp nhận đầu tư bắt buộc phải tham gia sớm và hiệu quả vào quá trình tố tụng vì việc không tham gia sẽ dẫn tới việc cơ quan tài phán quốc tế đưa ra các quyết định chỉ dựa trên cơ sở các lập luận, yêu cầu của nhà đầu tư. Thực tế đã có những vụ kiện đầu tư quốc tế mà quốc gia là bị đơn từ chối không tham gia tố tụng và bị yêu cầu bồi thường số tiền đặc biệt lớn, ví dụ: Trong vụ P&ID kiện Nigeria, Hội đồng trọng tài yêu cầu Nigeria phải bồi thường cho nguyên đơn 06 tỷ USD cho một dự án đầu tư chưa được triển khai trên thực tế; sở dĩ số tiền mà Nigeria phải bồi thường cao, một phần do nước này không tham gia vào vụ kiện[5].

Thứ ba, kết quả giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại trọng tài quốc tế phụ thuộc hoàn toàn vào quan điểm của trọng tài quốc tế trên cơ sở tình tiết của vụ việc, sự lập luận, chuẩn bị của các bên, các quy định của hiệp định đầu tư và các quy định pháp luật quốc tế khác. Hiện nay, Hội đồng trọng tài quốc tế có xu hướng giải thích các quy định của các hiệp định đầu tư theo hướng mở rộng phạm vi nghĩa vụ bảo hộ đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư, áp dụng, dẫn chiếu tới các chuẩn mực, quy định của các điều ước quốc tế về quyền con người; chấp nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại của nhà đầu tư nước ngoài với số tiền ngày càng lớn trên cơ sở tính toán cả những lợi ích kỳ vọng.

Bên cạnh đó, trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, tính độc lập và vô tư của trọng tài viên là vấn đề còn nhiều ý kiến khác nhau. Thực tiễn cho thấy, trọng tài viên trong các vụ kiện đầu tư cũng có thể là các chuyên gia pháp lý, luật sư bảo vệ quyền lợi cho một trong các bên trong vụ kiện đầu tư khác dẫn đến nguy cơ thiên vị khi xem xét, giải quyết các vụ kiện[6]. Bên cạnh đó, còn có tình trạng các trọng tài viên liên tiếp được chỉ định trong nhiều vụ kiện đầu tư quốc tế hay đã quen thuộc với các vấn đề trong tố tụng trọng tài dẫn tới khả năng có định kiến, thiếu vô tư trong giải quyết tranh chấp. Ngoài ra, cấu trúc hiện tại của trọng tài quốc tế cũng bị cho là tiềm ẩn xu hướng ủng hộ nhà đầu tư hơn so với các quốc gia nhận đầu tư[7]. Tại Phiên họp lần thứ 36, Nhóm công tác III Ủy ban Pháp luật thương mại quốc tế của Liên Hợp quốc (UNCITRAL) cũng nhận định: “Lo ngại về tính độc lập, khách quan của trọng tài viên là đặc biệt nghiêm trọng trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế vì các vụ việc thường liên quan đến vấn đề chính sách công hoặc Nhà nước”[8].

Thứ tư, về mặt kinh tế, nhìn chung, các vụ kiện đầu tư quốc tế thường kéo dài từ 03 đến 04 năm, thậm chí có vụ kéo dài 10 năm và đòi hỏi rất nhiều nguồn lực, đặc biệt là tài chính để phục vụ quá trình tố tụng. Theo nghiên cứu của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD) năm 2012, chi phí trung bình cho mỗi vụ kiện đầu tư quốc tế là khoảng 08 triệu USD và có thể lên tới trên 30 triệu USD[9]; chi phí này có giảm trong những năm gần đây nhưng số tiền mà các quốc gia bị đơn phải chi trả cho quá trình giải quyết một vụ kiện đầu tư quốc tế bằng trọng tài là không nhỏ (khoảng 4,7 triệu USD)[10]. Trong khi đó, nếu thua kiện, các quốc gia có thể phải bồi thường một khoản tiền lớn theo yêu cầu của Hội đồng trọng tài. Đến nay, bị đơn là quốc gia nhận đầu tư thua kiện trong 249 vụ (chiếm tỷ lệ khoảng 28%) và số tiền mà các bị đơn bị yêu cầu bồi thường khi thua kiện có giá trị ngày càng lớn, có vụ lên tới hàng tỷ USD. Theo thống kê của UNCTAD, số vụ kiện đầu tư quốc tế có giá trị bồi thường theo phán quyết từ 01 tỷ USD trở lên là 13 vụ[11] và có một số vụ kiện có giá trị bồi thường đặc biệt lớn như: Trong chuỗi vụ kiện Yukos kiện Nga, Hội đồng trọng tài yêu cầu Nga phải bồi thường cho các nguyên đơn số tiền lên tới 50 tỷ USD; trong vụ Tethyan Copper kiện Pakistan, Pakistan được yêu cầu bồi thường 04 tỷ USD cho nguyên đơn[12]. Quá trình tiếp theo tố tụng trọng tài để giải quyết các tranh chấp này như thủ tục yêu cầu hủy phán quyết, yêu cầu công nhận và cho thi hành phán quyết… cũng gây tốn kém. Một thực tế khác là, ngay cả khi thắng trong các vụ kiện đầu tư quốc tế, quốc gia nhận đầu tư vẫn là bên có nguy cơ cao bị thiệt hại về kinh tế do khả năng được bồi hoàn chi phí đã bỏ ra thấp.

Những thách thức nói trên chủ yếu xuất phát từ đặc thù của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và đang được các quốc gia nỗ lực thảo luận cải tổ qua các diễn đàn quốc tế, chẳng hạn như tại Nhóm công tác III UNCITRAL.

Ngoài những thách thức chung mà các quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đối mặt, công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam còn gặp phải những khó khăn lớn như:

Một là, Quy chế đã bao gồm các nguyên tắc để xác định cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ và các cơ quan phối hợp khác cũng như cách thức để các cơ quan này phối hợp giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, Điều 5 Quy chế về xác định cơ quan chủ trì mới chỉ bao quát được các cơ quan bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Trong khi đó, thực tiễn cho thấy, tranh chấp quốc tế có thể phát sinh từ các quyết định, bản án của cơ quan tư pháp, các quyết định của cơ quan lập pháp. Trung tâm nghiên cứu phát triển bền vững thuộc Đại học Columbia - Hoa Kỳ (CCSI) thống kê, từ năm 1990 đến ngày 31/7/2020, có 77 vụ kiện đầu tư quốc tế liên quan đến các quyết định, bản án của Tòa án nội địa và nhà đầu tư thường cáo buộc Tòa án nội địa các quốc gia vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET), tước đoạt gián tiếp, từ chối công lý, áp dụng sai pháp luật nội địa, thiếu công bằng, thiên vị và tham nhũng[13].

Vì vậy, để bảo đảm sự tham gia đầy đủ của các cơ quan có liên quan trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, cần sớm rà soát quy định của Quy chế để có sự sửa đổi, bổ sung (nếu cần thiết).

Hai là, một trong các biện pháp phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa các cơ quan của Việt Nam hiện nay là thông qua Tổ công tác liên ngành được thành lập theo Điều 15 Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg. Tuy nhiên, các tranh chấp đầu tư quốc tế ngày càng phức tạp về nội dung với số tiền tranh chấp lớn. Vì vậy, cần nghiên cứu để bổ sung các phương thức phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nhằm bảo đảm sự linh hoạt, kịp thời trong giải quyết các tranh chấp này. Chẳng hạn như, có thể bổ sung phương thức thành lập các ban chỉ đạo ở cấp cao hơn tùy theo tính chất, mức độ phức tạp của các vụ kiện.

Ba là, các quốc gia hiện nay có xu hướng chuyên nghiệp hóa công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua việc kiện toàn bộ máy giải quyết tranh chấp đầu tư và nâng cao năng lực để các cán bộ làm công tác này có thể là lực lượng chính, tham gia trực tiếp vào quá trình tố tụng mà không phụ thuộc vào đội ngũ luật sư đi thuê. Chẳng hạn như, năm 2019, Hàn Quốc thông qua Nghị định cho phép Bộ Tư pháp thành lập đơn vị chuyên trách về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS Task Force) thuộc Bộ Tư pháp và năm 2020, Chính phủ Hàn Quốc thành lập một ban nội bộ về tranh chấp quốc tế để tăng cường khả năng ứng phó của Chính phủ với các vụ kiện đầu tư quốc tế phát sinh trong tương lai[14].

Hiện nay, đội ngũ cán bộ làm công tác giải quyết tranh chấp tại các cơ quan của Việt Nam thường làm việc theo chế độ kiêm nhiệm, số lượng tương đối ít và thường xuyên biến động. Trong khi đó, để bảo đảm thực hiện các nhiệm vụ hiệu quả, các cơ quan chủ trì cần ít nhất 02 cán bộ chuyên trách/vụ kiện và cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ cần ít nhất 01 cán bộ chuyên trách/vụ kiện. Số lượng cán bộ ít và chế độ làm việc kiêm nhiệm có thể dẫn tới tình trạng quá tải trong một số thời điểm; đồng thời gây ảnh hưởng tới công tác đào tạo, bồi dưỡng. Thực trạng này sẽ gây khó khăn cho việc chuyên nghiệp hóa công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong tương lai.

Đến nay, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế không còn là công việc quá mới mẻ với các cơ quan, tổ chức của Việt Nam, trong đó có Bộ Tư pháp. Tuy nhiên, do những yếu tố khách quan, chủ quan, công tác này vẫn còn nhiều thách thức với các cơ quan, tổ chức có liên quan của Việt Nam. Xu hướng gia tăng số lượng các vụ kiện đầu tư quốc tế, trong đó có những vụ việc phức tạp, kéo dài nhiều năm với số tiền nhà đầu tư nước ngoài yêu cầu bồi thường đặc biệt lớn là dấu hiệu đáng lo ngại, nhất là đối với quốc gia đang phát triển và thu hút nhiều vốn đầu tư nước ngoài như Việt Nam. Để tránh các thiệt hại do tranh chấp đầu tư quốc tế đem lại, Việt Nam cần đẩy mạnh song song các biện pháp phòng ngừa phát sinh tranh chấp và các biện pháp nhằm nâng cao chất lượng, hiệu quả công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Riêng đối với công tác giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, để tăng cường khả năng ứng phó với các tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh, trong thời gian tới, Việt Nam cần rà soát Quy chế để sớm có điều chỉnh phù hợp; đồng thời bổ sung thêm các nguồn lực, điều kiện cần thiết để bảo đảm công tác này được thực hiện hiệu quả.

Phòng Pháp luật đầu tư nước ngoài và giải quyết tranh chấp quốc tế, Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

[1]. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2022), Báo cáo tình hình thu hút đầu tư nước ngoài năm 2022, https://www.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?idTin=56359&idcm=208.

[2]. Nghị quyết số 50-NQ/TW ngày 20/8/2019 của Bộ Chính trị về định hướng hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao chất lượng, hiệu quả hợp tác đầu tư nước ngoài đến năm 2030.

[3]. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement.

[4]. UNCTAD (2022) ISDS Navigators: Viet Nam, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/229/viet-nam/respondent.

[5]. Pháp luật Việt Nam (2020), Tranh chấp đầu tư quốc tế: Vì sao Chính phủ Nigeria phải bồi thường 6,6 tỷ USD?https://baophapluat.vn/tranh-chap-dau-tu-quoc-te-vi-sao-chinh-phu-nigeria-phai-boi-thuong-66-ty-usd post329937.html.

[6]. Một ví dụ điển hình về sự nhầm lẫn vai trò là các mối liên kết trong các trường hợp của Azurix kiện Argentina, Siemens kiện Argentina và Duke Energy kiện Argentina. Andres Rigo Sureda là Chủ tịch Hội đồng trọng tài trong các vụ kiện của Azurix và Siemens; Guido Santiago Tawil là luật sư của các bên trong các vụ kiện này. Trong khi đó, trong vụ kiện Duke Energy, ông Tawil là trọng tài viên do nguyên đơn chỉ định còn công ty luật mà ông Sureda đang làm việc đại diện cho nguyên đơn. Nói cách khác, ông Tawil đã bào chữa hai trường hợp trước ông Sureda và công ty luật của ông Sureda đã lập luận yêu cầu trước ông Tawil. Argentina nộp đơn yêu cầu hủy bỏ tư cách trọng tài của ông Sureda trong cả vụ Azurix và Siemens nhưng bị từ chối. Trong quá trình tố tụng, ông Sureda đã rút khỏi vị trí của mình trong công ty luật.

Xem thêm tại: Stefanie Schacherer (2018), Independence and Impartiality of Arbitrators: A Rule of Law Analysis, tr. 12 - 13, https://eur-int-comp-law.univie.ac.at/fileadmin/user_upload/i_deicl/VR/VR_Personal/Reinisch/Internetpublikationen/Schacherer.pdf.

[7]. Chiara Giorgetti (2019), Independence and Impartiality off Arbitrator in Investor - State Arbitration: Perceived Problems and Possible Solutions.

[8]. UNCITRAL (2018), Báo cáo Phiên họp thứ 36 từ ngày 29/10 đến ngày 02/11/2018 của Nhóm Công tác III, A/CN.9/964, đoạn 67, https://daccess-ods.un.org/tmp/1969200.81973076.html.

[9]. OECD (2012), Investor-state Dispute Settlement (Public Consultation: 16 May - 23 July 2012), tr. 17 - 18, https://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/ISDSconsultationcomments_web.pdf.

[10]. Matthew Hodgson, Yarik Kryvoi, Daniel Hrcka (2021), 2021 Empirical Study: Costs, Damages and Duration in Investor-State Arbitration, British Institute of International and Comparative Law Website, https://www.biicl.org/documents/136_isds-costs-damages-duration_june_2021.pdf.

[11]. UNCTAD (2023), ISDS navigator/ Amount of compensation, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement.

[12]. Jonathan Bonnitcha, Sarah Brewin (2020), Compensation under investment treaties: What are the problems and what can be done?, IISD (December 2020), https://www.iisd.org/system/files/2020-12/compensation-investment-treaties-en.pdf.

[13]. Maria Rocha, Martin Dietrich Brauch, Tehtena Mebratu-Tsegaye (2021), Advocates Say ISDS Is Necessary Because Domestic Courts Are ‘Inadequate,’ But Claims and Decisions Don’t Reveal Systemic Failings, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), https://ccsi.columbia.edu/news/advocates-say-isds-necessary-because-domestic-courts-are-inadequate-claims-and-decisions-dont.

[14]. Global Legal Insights (2023), International Arbitration Laws and Regulations 2023, https://www.globallegalinsights.com/practice-areas/international-arbitration-laws-and-regulations/korea.

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 2 (Số 385), tháng 7/2023)