Ở Malaysia, các quy định trong các điều ước quốc tế có liên quan về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS) bao gồm các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA), hiệp định thương mại tự do song phương, đa phương có quy định về đầu tư (FTA). Tất cả các quy định về cơ chế ISDS trong các văn bản pháp lý này đều là cơ sở cho trọng tài (đề cập đến theo Công ước giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế - Công ước ICSID mà Malaysia ký vào ngày 22/10/1965[2]) hoặc sử dụng quy tắc trọng tài (Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của Ủy ban Liên Hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế: Có thể là trọng tài thường trực hoặc vụ việc). Ở Malaysia, quy tắc trọng tài được áp dụng do Malaysia là thành viên của Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài và các điều khoản của Công ước này đã được thể chế hóa trong Luật Trọng tài năm 2005 của Malaysia. Mặc dù vậy, chỉ những phán quyết trọng tài được ban hành theo Công ước ICSID mới được Tòa án tự động công nhận và cho thi hành. Các quy định ISDS đều để ngỏ cho các nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn quy tắc trọng tài sẵn có mà không ép buộc phải lựa chọn Trung tâm trọng tài khu vực KLRCA mặc dù trọng tài ISDS hoàn toàn có thể được thực hiện ở KLRC[3].

1. Thực tiễn tham gia các vụ kiện giữa nhà đầu tư và Nhà nước của Chính phủ Malaysia

1.1. Vụ kiện Philippe Gruslin và Malaysia (ARB/94/1)

Cơ sở pháp lý: Hiệp định đầu tư song phương (BIT) giữa Malaysia với Liên minh kinh tế Bỉ - Luxemburg ký năm 1979, Công ước ICSID.

Tóm tắt vụ kiện: Nhà đầu tư Bỉ Gruslin kiện Malaysia sau khi bị mất danh mục đầu tư tại Sở Giao dịch chứng khoán Kuala Lumpur (KLSE). Gruslin khiếu nại về việc anh ta đã đầu tư khoảng 2,3 triệu đô la Mỹ vào chứng khoán được niêm yết tại KLSE. Vào năm 1997, Malaysia rơi vào khủng hoảng tiền tệ nên Chính phủ đã áp đặt các biện pháp kiểm soát giao dịch chứng khoán với đồng Ringgit vào ngày 01/9/1998. Phương pháp kiểm soát giao dịch chứng khoán do Ngân hàng Trung ương Malaysia ban hành đã cấm giao dịch cổ phiếu và đồng Ringgit ở Singapore và yêu cầu chuyển toàn bộ tiền Ringgit ở nước ngoài về Malaysia trong vòng 30 ngày. Malaysia cũng ấn định yêu cầu về thời hạn nắm giữ trong vòng 01 năm đối với nhà đầu tư các danh mục đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư Gruslin cho rằng, sự thua lỗ đi ngược lại với những cam kết trong BIT là do phương pháp kiểm soát giao dịch trao đổi mà ngân hàng nhà nước đưa ra. Nguyên đơn viện dẫn thủ tục ICSID và vụ kiện đã được đăng ký ngày 12/5/1999.

Tòa án được thiết lập ngày 09/6/1999 và Gavan Griffith QC (nguyên là Tổng Công tố viên Úc) với tư cách là trọng tài duy nhất.

Hội đồng trọng tài từ chối quyền tài phán vì cho rằng, sự đầu tư này không phải sự đầu tư được bảo hộ vì nằm ngoài phạm vi của BIT. Theo Điều 1(3), một khoản đầu tư được bảo hộ ở Malaysia phải được đầu tư vào một dự án phân loại dưới dạng “dự án đã được phê duyệt” bởi một Bộ có thẩm quyền ở Malaysia, phù hợp với pháp luật liên quan và thực tiễn quản trị[4]. Phía Malaysia lập luận rằng, khoản đầu tư của Gruslin không nằm trong định nghĩa của dự án được bảo hộ nên không được coi là khoản đầu tư theo IIA. Hội đồng tiếp tục đồng ý với đệ trình của Malaysia và cho rằng “đây là khoản đầu tư đơn thuần cổ phiếu vào thị trường chứng khoán, có thể bị bất kỳ ai mua bán và không kết nối với sự phát triển của một dự án đã được phê duyệt, thì không được bảo hộ”. Hội đồng quyết định là chi phí trọng tài sẽ được chia đều cho các bên và mỗi bên phải chịu khoản phí của riêng họ. Không có thông tin về việc Malaysia phải chịu khoản phí đặc biệt là phí bổ nhiệm Hội đồng và luật sư nước ngoài.

1.2. Vụ kiện Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd và Malaysia (ARB/05/10)

Cơ sở pháp lý: BIT giữa Malaysia - Vương Quốc Anh, Công ước ICSID.

Tóm tắt vụ kiện: Yêu cầu ISDS này bắt nguồn từ một hợp đồng cứu hộ ngày 03/8/1991 do Malaysia cấp cho MHS[5]. Hợp đồng này là về “khảo sát, nhận dạng, phân loại, nghiên cứu, tái chế, bảo tồn, định giá, tiếp thị, bán/đấu giá, thực hiện nghiên cứu khoa học, cứu hộ tàu chìm và các bộ phận của Diana” - một con tàu bị chìm năm 1817 ngoài khơi eo biển Malacca. Theo hợp đồng, MHS được yêu cầu sử dụng chuyên môn của mình, nhân lực và công cụ để thực hiện hoạt động cứu hộ, đầu tư, mở rộng tài chính và nguồn lực khác của nó, đảm nhận mọi rủi ro từ hoạt động cứu hộ, tài chính và các vấn đề khác, phải làm sạch, tái chế và phân loại đồ vật trục vớt được[6].

Theo đó, MHS phải sắp xếp đấu giá các vật dụng đấu giá quốc tế trục vớt được ở châu Âu, cung cấp thuyền cứu hộ, phi hành đoàn và công cụ; sử dụng chuyên môn và kỹ năng; cấp tiền cho hoạt động cứu hộ của những đơn vị của nó; tìm kiếm, định vị và bảo đảm an toàn cho tàu thuyền ở cửa biển; mang hàng hóa lên bờ; làm sạch, tái chế, kiểm kê và chụp ảnh các vật dụng trục vớt được; cung cấp nơi lưu giữ an toàn cho các vật dụng trục vớt được;...

Đây được coi là hợp đồng cứu hộ thông thường trên cơ sở “không tìm được, không trả tiền” là thực tiễn chung trong hoạt động cứu hộ hàng hải. MHS đã khám phá ra 24.000 mảnh sứ được bán đấu giá vào tháng 3/1995. Hợp đồng cung cấp cho Malaysia để nhận bán tiếp những vật dụng đã trục vớt được rồi chi cho MHS phần bán những thứ đi kèm. Nếu tổng giá trị định giá của đồ đạc chưa bán được và giá trị đấu giá của vật dụng trục vớt được ít hơn 10 triệu đô la Mỹ, MHS sẽ được hưởng 70% số tiền thu được. Nếu tổng số này từ khoảng 10 triệu đến 20 triệu đô la Mỹ, phần của MHS sẽ là 60% số tiền thu được. Nếu nó lớn 20 triệu đô la Mỹ thì MHS sẽ có thể nhận được 50% số tiền thu được. Malaysia cũng bảo lưu quyền từ chối bán vật dụng trục vớt được miễn là MHS trả phần giá trị lợi nhuận tốt nhất cho những mặt hàng này.

Tranh chấp nảy sinh từ việc chia phần đấu giá. MHS khẳng định rằng, theo hợp đồng, họ sẽ được hưởng 70% số tiền đấu giá thực tế. MHS cáo buộc là họ chỉ được trả 1,2 triệu đô la Mỹ (tương đương 40% tổng số tiền thực tế bán được). MHS còn cáo buộc rằng, Malaysia từ chối bán một số mặt hàng trục vớt được có nguồn gốc từ Trung Quốc trị giá hơn 400.000 đô la Mỹ và không thanh toán phần giá trị bán được giá tốt nhất của những mặt hàng này. Trước khi kiện vụ này ra trọng tài và ICSID, MHS đã gửi văn bản đến cơ quan có thẩm quyền để giải quyết tranh chấp bao gồm cả Thủ tướng và Bộ trưởng Malaysia.

Đầu tiên, vụ việc diễn ra ở KLRC vào tháng 7/1995, bổ nhiệm một trọng tài duy nhất và người này đã từ chối thụ lý. Sau đó, MHS kiện lên Tòa tối cao ở Kuala Lumpur để xem xét lại và cũng bị từ chối. MHS tiếp tục kiện lên ICSID ngày 30/9/2004 trên cơ sở vi phạm BIT giữa Malaysia - Vương quốc Anh, đặc biệt tại Điều 2 (Bảo vệ đầu tư), Điều 4 (Chiếm đoạt sung công), Điều 5 (Hồi hương khoản đầu tư).

Để xác định vụ kiện có thuộc thẩm quyền hay không, ICSID đã yêu cầu MHS chỉ ra trên thực tế một “khoản đầu tư” và “dự án được phê duyệt” theo Điều 1(1)(b)(ii) của BIT giữa Malaysia - Vương quốc Anh. MHS lập luận rằng, họ có một hợp đồng với Chính phủ Malaysia và đã được Chính phủ Malaysia hướng dẫn, theo đó, trường hợp của họ phải rơi vào trường hợp “dự án đã được phê duyệt” vì Chính phủ do Tổng thư ký, Bộ Tài chính, Bộ Giao thông, Bộ Văn hóa và Du lịch, Tổng giám đốc bảo tàng… hoặc đại diện có thẩm quyền khác của Malaysia.

Các bên đồng ý với việc bổ nhiệm Michael Hwang SC của Singapore làm trọng tài duy nhất. Chính phủ Malaysia từ chối thẩm quyền của Hội đồng trọng tài và khẳng định: Tranh chấp bị cáo buộc giữa các bên không tập trung vào “khoản đầu tư” quy định trong BIT giữa Malaysia - Vương quốc Anh; tranh chấp này không liên quan đến “dự án đã được phê duyệt” theo nghĩa của BIT đã ký và vấn đề chính của tranh chấp bị cáo buộc (hợp đồng) là một hợp đồng thuần túy. Tranh chấp nảy sinh từ hợp đồng này đã được xử lý trọng tài theo ưng thuận của Tòa tối cao Malaysia ngày 27/5/1996 và ban hành phán quyết trọng tài ngày 02/7/1998. Nghĩa là, phán quyết của Tòa tối cao Malaysia là phán quyết cuối cùng. MHS không thừa nhận phán quyết của Tòa tối cao Malaysia về hành vi sai trái bị cáo buộc của trọng tài theo Phần 24 Luật Trọng tài Malaysia năm 1952 nhưng sự không thừa nhận này đã bị bác bỏ ngày 04/02/1999.

Nhằm quyết định về thẩm quyền của mình, Hội đồng trọng tài đã xem xét liệu hợp đồng có nằm trong định nghĩa về “khoản đầu tư” theo BIT giữa Malaysia - Vương quốc Anh và thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 25(1) Công ước ICSID và áp dụng việc xem xét này đã được thông qua trong vụ Salini Costruuttori SpA và Italstrade SpA với Morocco (vụ Salini). MHS cho rằng, hợp đồng có nghĩa như khoản đầu tư: (i) MHS đã đầu tư quỹ và những nguồn lực tài chính khác để thực hiện hợp đồng, giả định rằng hoạt động cứu hộ sẽ không có rủi ro; (ii) Hợp đồng làm phát sinh “các yêu cầu bồi thường về tiền hoặc bất kỳ một việc cần thực hiện nào theo hợp đồng có giá trị tài chính” có tất cả những đặc điểm nổi bật của “khoản đầu tư” trong các vụ ICSID trước đó; (iii) Những đóng góp, cam kết và chi phí của nó theo hợp đồng nằm trong các tiêu chí đặt ra trong vụ Salini, Joy Mining Machinery Limitted với Ai Cập và Consorzlo Groupement LESIDIPENTA với Algeria. Chính phủ Malayssia trả lời rằng, hợp đồng này không phải là một “khoản đầu tư” theo nghĩa của Điều 25(1) Công ước ICSID vì hợp đồng chỉ nhằm mục đích duy nhất là khảo cổ học và nghiên cứu về di sản lịch sử; MHS không đáp ứng yêu cầu về “khoản đầu tư” như trong vụ Salini và hợp đồng không đóng góp vào sự phát triển kinh tế của Malaysia.

Ngày 17/5/2007, trọng tài quyết định Hội đồng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp vì hợp đồng không phải là khoản đầu tư theo nghĩa quy định tại Điều 25(1) Công ước ICSID. Hội đồng cho rằng, hợp đồng không tạo ra đóng góp quan trọng vào việc phát triển kinh tế của Malaysia như trong vụ Salini. Theo Hội đồng, trong vụ Salini, định nghĩa khoản đầu tư theo Điều 25(1) Công ước ICSID là trên cơ sở kiểm tra khách quan. Phương pháp áp dụng bởi Hội đồng trong vụ Salini và vụ Mining Machinery Limitted với Ai Cập yêu cầu người đòi bồi thường trong trọng tài ICSID phải đáp ứng yêu cầu: (i) Tranh chấp giữa các bên liên quan đến “khoản đầu tư” theo định nghĩa của BIT có liên quan; (ii) Các tiêu chí khách quan của một “khoản đầu tư” theo nghĩa của Điều 25(1) cũng phải đáp ứng được. Theo Hội đồng, trong vụ Salini, đầu tư bao hàm sự đóng góp, thời gian nhất định để thực hiện hợp đồng và tham gia vào rủi ro của giao dịch… Trong Lời mở đầu của Công ước, một bên có thể đóng góp thêm vào sự phát triển kinh tế của nước chủ nhà và coi đây là điều kiện bổ sung. Trên thực tế, những nhân tố khác nhau này có thể phụ thuộc lẫn nhau. Vì thế, rủi ro trong giao dịch có thể phụ thuộc vào sự đóng góp và thời gian thực hiện hợp đồng. Theo đó, những nhân tố khác nhau này phải được đánh giá toàn diện, ngay cả khi nhân danh lý do Hội đồng xem xét chúng một cách riêng lẻ[7].

Hội đồng trọng tài nhắc đến quyết định trong vụ Alcoa Minerals khi nó được cho là sẽ thuộc thẩm quyền của Hội đồng nếu một công ty tư nhân đầu tư một khoản đáng kể vào quốc gia nước ngoài dựa vào một thỏa thuận với quốc gia đó. Hội đồng không cho rằng, khoản đầu tư của MHS là khoản đầu tư đáng kể và đi đến cách tiếp cận là thuật ngữ “khoản đầu tư” nên được hiểu như một hoạt động thúc đẩy một số hình thức phát triển kinh tế tích cực cho quốc gia chủ nhà.

Dựa vào vụ Joy Mining Machinery Limitted với Ai Cập, Hội đồng trọng tài không thể tìm ra bất kỳ một lợi nhuận định kỳ và khoản hoàn lại theo hợp đồng, mặc dù ở vụ kiện hiện tại thì điều này là không cần thiết. Trong mối quan hệ với nghi vấn về rủi ro, vì hợp đồng là hợp đồng cứu hộ đặc thù thể hiện nguyên tắc “không tìm được, không trả tiền”, Hội đồng cho rằng, trên cơ sở chứng cứ, rủi ro được giả định trong hợp đồng chỉ là rủi ro thương mại thông thường trong các hợp đồng cứu hộ do người cứu hộ đặt ra và vì thế, MHS không cung cấp được lý do thuyết phục tại sao rủi ro được giả định trong hợp đồng lại có ý nghĩa hơn rủi ro thương mại thông thường.

Dù MHS có thể đáp ứng bề ngoài, cái gọi là đặc điểm của đầu tư cổ điển trong vụ Salini, theo thực tiễn và thẩm quyền của ICSID, việc xem xét những dấu hiệu còn lại của “khoản đầu tư” được cho rằng là sẽ có ý nghĩa lớn hơn về mặt tình tiết thực tế cụ thể của vụ án. Thêm vào đó, Hội đồng trọng tài cũng thấy rằng, hợp đồng không mang lại lợi ích cho Malaysia về mặt vật chất hay theo nghĩa phục vụ phát triển kinh tế theo thẩm quyền của ICSID gọi là những đóng góp có giá trị bao gồm cả về văn hóa, chính trị trừ khi những lợi ích nói trên có tác động quan trọng đến sự phát triển kinh tế Malaysia. Hội đồng đã quyết định, vụ kiện phải được đánh giá liệu rằng lợi ích từ hợp đồng chỉ đơn thuần là lợi ích thương mại hay hợp đồng có đóng góp quan trọng cho nền kinh tế của Malaysia.

Tháng 9/2007, MHS nộp đơn yêu cầu hủy bỏ quyết định nói trên và ICSID đã thành lập một Ủy ban tạm thời để xem xét đơn hủy bỏ. Ủy ban này theo quyết định đa số đã quyết định rằng, Hội đồng ban đầu đã vượt quá quyền hạn của họ vì đã thực hiện sai thẩm quyền mà “thỏa thuận và Công ước đã trao cho họ”… Ủy ban có quan điểm rằng, Hội đồng ban đầu nên tính đến nghĩa của khoản đầu tư theo BIT giữa Malaysia - Vương quốc Anh và không chỉ thảo luận về khoản đầu tư theo Công ước ICSID và sự đóng góp mà MHS tạo ra có giá trị lịch sử và văn hóa đối với Malaysia[8].

Quyết định của Ủy ban nhận được sự ủng hộ từ một số nhà bình luận. Ủy ban cũng quyết định rằng, Chính phủ Malaysia phải chịu toàn bộ chi phí của thủ tục hủy bỏ quyết định Hội đồng. Mặc dù vậy, không có thông tin về chi phí thực tế của việc hủy bỏ quyết định này.

2. Khuyến nghị cho doanh nghiệp Việt Nam

Tính đến hết ngày 20/8/2023, trong ASEAN, Malaysia là nhà đầu tư nước ngoài lớn thứ 10 thế giới, thứ 02 ASEAN vào Việt Nam. Hiện Malaysia có vốn đầu tư 13.088,15 triệu USD trong 727 dự án tại Việt Nam[9]. Bên cạnh đó, Malaysia là điểm đến thứ 9 để các nhà đầu tư Việt Nam chọn đầu tư ra nước ngoài với 22 dự án mới tính đến hết năm 2021[10]. Việc tận dụng các lợi thế của các hiệp định thương mại tự do hai bên cùng tham gia, nhất là Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực (RCEP) để doanh nghiệp Việt Nam đầu tư vào Malaysia là điều cần thiết, đặc biệt, không thể không quan tâm đến cơ chế ICSID mặc dù Việt Nam chưa phải là thành viên của Công ước ICSID. Vì vậy, doanh nghiệp Việt Nam nên rút ra một số kinh nghiệm để tìm kiếm lợi nhuận ở thị trường này mà vẫn bảo đảm phát triển kinh tế của doanh nghiệp, cụ thể:

Thứ nhất, cần phải tìm hiểu kỹ về pháp luật của Malaysia cũng như các cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có ở Malaysia, đặc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế như trọng tài, hòa giải, thương lượng.

Thứ hai, mặc dù Việt Nam chưa phải là thành viên của Công ước ICSID nhưng hoàn toàn có thể dùng cơ chế ISDS ngay từ đầu để giải quyết tranh chấp, vì vậy, phải hiểu rõ về cơ chế ISDS của Malaysia.

Thứ ba, kết quả của vụ kiện Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd và Malaysia (ARB/05/10) cho thấy, số lượng trọng tài viên rất quan trọng khi đưa ra phán quyết cuối cùng, vì vậy, việc lựa chọn trọng tài và số trọng tài viên nên được coi trọng trong khi tham gia các vụ tranh chấp tại nước này.

Thứ tư, làm rõ khái niệm “khoản đầu tư”, “dự án đầu tư được phê duyệt” là gì ngay từ ban đầu gia nhập thị trường Malaysia.

Thứ năm, làm rõ nghĩa vụ bổ sung “tạo ra giá trị kinh tế cho Chính phủ nước sở tại” mà Công ước ICSID quy định là gì trước khi đầu tư kinh doanh…

Trần Thị Lan Phương

Ban Pháp luật quốc tế, Viện Chiến lược và Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp

(Ảnh: Internet)

[1]. Bài viết là một phần kết quả nghiên cứu của Đề tài cấp cơ sở năm 2023 của Viện Chiến lược và Khoa học pháp lý: “Kinh nghiệm của một số quốc gia trong khu vực ASEAN về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư - Một số giá trị tham khảo cho Việt Nam”.

[2]. Công ước này có hiệu lực chính thức với Malaysia vào ngày 14/10/1966.

[3]. Trung tâm trọng tài khu vực đặt tại Kuala Lumpur, Malaysia.

[4]. Xem thêm: Dato Cecil Abraham, “Arbitration of Investment Disputes: A Malaysian Perspective” (2009) 75(2) Arbitration 206, 208; Yaung Chi Oo Trading v Myanmar, ASEAN ID Vụ kiện số ARB/01/1, Award (31 /3/2003) (Jonathan Bonnitcha bình luận, ‘International Investment Arbitration in Myanmar’ (2017) 18(5–6) JWIT 974), the protracted Walter Bau dispute with Thailand (discussed by Luke Nottage and Sakda Thanitcul. “International Investment Arbitration in Thailand” (2017) 18(5–6) JWIT.

793 (in this issue)); and cf Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v The Republic of the Philippines, ICSID Vụ kiện số ARB/03/25, 16 August 2007 (discussed by Anselmo Reyes, “Foreign Direct Investment in the Philippines and the Pitfalls of Economic Nationalism” (2017) 18(5–6) JWIT 1025, 1051–54).

[5]. Malaysia Historical Salvors Sdn Bhd là một công ty có chủ sở hữu là công dân Anh, đăng ký ở Malaysia.

[6]. Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Vụ kiện số ARB/05/10, Award on Jurisdiction (17/5/2007) đoạn 8.

[7]. Salini (n 26) đoạn 52, trích dẫn từ Malaysian Historical Salvors (n 23) đoạn 78.

[8]. Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Vụ kiện số ARB/05/10, Decision on the Application for Annulment (16/4/2009).

[9]. Số liệu của Cục Đầu tư nước ngoài, phụ lục III kèm theo Báo cáo nhanh tình hình thu hút đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và đầu tư của Việt Nam ra nước ngoài 08 tháng năm 2023.

[10]. Số liệu của Cục Đầu tư nước ngoài tính đến hết tháng 12/2021.

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 1 (Số 390), tháng 10/2023)