Nhà nước trong một xã hội hiện đại không thể không quan tâm tới sự bất thường dù nhỏ nhất của đời sống xã hội. Bất kể sự bất thường nào của đời sống xã hội đều có thể gây tác động xấu tới một nhóm dân cư nhất định và như vậy có thể gây nên sự bất ổn trong xã hội. Vì vậy, tìm hiểu những hiện tượng bất thường nảy sinh trong đời sống xã hội có thể được xem là một yếu tố quan trọng trong việc thực hiện chức năng của nhà nước.

Ở nước ta, nền kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, có nhiều hiện tượng bất thường mà trong quá trình phát triển, pháp luật chưa dự liệu được đầy đủ. Một trong số chúng là hiện tượng công ty thực tế. Việc xuất hiện của hiện tượng này đặt ra mấy thách thức sau: Thứ nhất, thách thức Nhà nước trong việc bảo đảm tuân thủ pháp luật về đăng ký kinh doanh nhằm công khai hóa công ty trước cộng đồng; thứ hai, thách thức Nhà nước trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba trước các công ty thực tế; thứ ba, thách thức Nhà nước trong việc bảo đảm sự bình đẳng giữa các thương nhân trong việc thực hiện các nghĩa vụ đối với cộng đồng; thứ tư, thách thức Nhà nước trong việc thu thuế.

Từ thời La Mã cổ đại, Societas (công ty hay hội) được các luật gia xem là một hợp đồng ưng thuận, theo đó hai hay nhiều người thỏa thuận liên kết với nhau trong một công cuộc kinh doanh chung nhằm cùng có lợi và thường được thành lập nhằm tìm kiếm lợi ích về tài chính(1). Quan niệm này thể hiện rất rõ sự tự do lập hội để kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận. Nói cách khác, công quyền không can thiệp vào sự kết lập thương hội của tư nhân, mà chỉ giữ vai trò trọng tài khi có sự tranh chấp giữa các thành viên của thương hội, bởi theo kỹ thuật pháp lý của luật tư, hợp đồng ưng thuận là loại hợp đồng được giao kết và có hiệu lực tại thời điểm các bên đạt được sự thỏa thuận về các điều kiện của hợp đồng (không đòi hỏi các bên phải tuân theo một thủ tục giao kết đặc biệt). Sự lớn dần lên của các thương hội ngày càng có tác động lớn tới cộng đồng, khiến Nhà nước tìm cách kiểm soát chúng ngay từ quá trình thành lập, nhất là vào thời kỳ đầu của phát triển chủ nghĩa tư bản ở Châu Âu(2). Nhà nước kiểm soát sự thành lập của các công ty (hay thương hội) bằng cách đặt ra cho chúng một nghĩa vụ quan trọng, cơ bản và đầu tiên là nghĩa vụ đăng ký kinh doanh (hay đăng ký thương mại). Ngày nay, hầu hết các quốc gia đều yêu cầu các công ty phải đăng ký kinh doanh. Trước kia, các luật gia Việt Nam xem đăng ký kinh doanh là một hành vi tư pháp khẳng định tư cách pháp lý độc lập của thương nhân và khả năng được pháp luật bảo vệ trên thương trường(3). Tuy nhiên ngày nay, do đăng ký kinh doanh được thực hiện tại các cơ quan đăng ký kinh doanh thuộc hệ thống cơ quan hành pháp, nên đăng ký kinh doanh nhiều khi được quan niệm như một hoạt động quản lý nhà nước đối với công ty hay doanh nghiệp.

Từ yêu cầu đăng ký kinh doanh, khái niệm công ty thực tế nảy sinh. Có thể chia công ty thực tế thành hai loại là công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế:

Công ty thực tế là công ty có đăng ký kinh doanh, nhưng sau đó bị hủy đăng ký kinh doanh hoặc bị giải thể hoặc đã hết thời hạn hoạt động mà vẫn hoạt động.

Công ty được thành lập trên thực tế là công ty không đăng ký kinh doanh, nhưng các thành viên công ty vẫn ứng xử với nhau như những thành viên của một công ty thực sự mặc dù không ý thức đầy đủ về điều đó.

Điều 7 Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam có quy định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”.

Như vậy, Luật Thương mại năm 2005 đã đề cập tới thương nhân được thành lập trên thực tế, tức là thương nhân không thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh mà vẫn hoạt động. Thương nhân theo quan niệm của pháp luật thương mại bao gồm hai loại là thương nhân thể nhân (hay còn gọi là cá nhân kinh doanh) và thương nhân pháp nhân (hay còn gọi là các công ty hay thương hội). Qua đây có thể thấy, Luật Thương mại năm 2005 mới chỉ dự liệu về công ty được thành lập trên thực tế, chứ chưa dự liệu về công ty thực tế. Hơn nữa, các quy định nói trên mới chỉ dừng lại ở vấn đề có tính định hướng chứ chưa dẫn dắt tới các quy định cụ thể về trách nhiệm, do vậy, rất khó khăn trong việc áp dụng.

Trong thực tiễn, xã hội nào cũng phải đối diện với vấn đề công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế, giống như phải đối diện với vấn đề hôn nhân thực tế. Tuy nhiên, công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế có tác động xã hội khác hơn và phức tạp hơn so với sự tác động của hôn nhân thực tế. Do đó, các nước khó có thể bỏ qua hiện tượng này. ở Hoa Kỳ, người ta xây dựng học thuyết về “de factor corporation” nhằm bảo đảm đối xử công bằng đối với người thứ ba bị tác động bởi loại công ty này(4). ở Pháp, có hệ thống các quy tắc pháp lý khá cụ thể về công ty thực tế (la société de fait) và công ty được thành lập trên thực tế (la société créée de fait)(5).

Công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế tác động tới các quan hệ xã hội trên hai phương diện bên trong và bên ngoài công ty. Có thể lấy ví dụ khái quát như sau để thấy sự tác động của loại công ty này:

Ông Nguyễn Văn A và bà Đào Thị B liên kết cùng nhau chế biến thực phẩm để bán kiếm tiền. Ông A bỏ tiền vốn chạy chợ mua đồ tươi sống mang về để bà B chuyên ở nhà chế biến. Số tiền lãi thu được chia nhau theo một tỷ lệ nhất định. Liên kết kinh doanh này không đăng ký. Xét về thực chất, ông A và bà B cùng nhau góp vốn (ông A góp bằng tiền và công sức chạy chợ, bà B góp bằng công sức và kỹ thuật chế biến thực phẩm), cùng nhau kinh doanh và cùng nhau chia lãi. Như vậy, họ đã đối xử với nhau như các thành viên của một công ty thực sự. Thế nhưng đối với liên kết này, chúng ta cần phải xem xét một số trường hợp có thể phát sinh như sau: (i) Một hôm, ông A không trả lãi cho bà B và đuổi bà B với lập luận bà B chỉ là người làm thuê, trong khi bà B đòi hỏi phải xem mình như một thành viên của mối liên kết để được chia tài sản hình thành trong quá trình làm ăn; (ii) Thực phẩm chế biến có độc tố gây thiệt hại cho khách hàng; (iii) Ông A nợ tiền bà C, bà D và bà N khi mua đồ tươi sống để chế biến.

Trường hợp thứ nhất nêu trên liên quan tới mối quan hệ bên trong của liên kết giữa A và B. Trường hợp thứ hai và thứ ba liên quan tới mối quan hệ bên ngoài của liên kết giữa A và B. Còn một vấn đề quan trọng không thể bỏ qua đó là liên kết A và B, cá nhân ông A, cá nhân bà B có thể không bị xem xét tới việc nộp thuế. Trường hợp này cũng là vấn đề liên quan tới mối quan hệ bên ngoài của liên kết A và B.

Các tranh chấp liên quan tới quan hệ bên trong nêu trên có thể được giải quyết bằng các giải pháp của pháp luật về hợp đồng, mặc dù pháp luật không đưa ra giải pháp cụ thể trực tiếp để giải quyết nó. Các tranh chấp liên quan tới mối quan hệ bên ngoài của liên kết A và B ảnh hưởng tới người thứ ba, cộng đồng, vì vậy, cần có sự can thiệp sâu hơn của Nhà nước.

Ngân hàng Thế giới cho rằng, có hai lý do kinh tế căn bản khiến cho Nhà nước phải can thiệp vào đời sống kinh tế - xã hội, đó là thất bại của thị trường và mối quan tâm về sự công bằng. Tiếp đó, tổ chức này khuyến nghị Nhà nước cần tăng cường việc cung cấp các hàng hóa công cộng(6). Theo kinh tế học, hàng hóa công cộng là những hàng hóa và dịch vụ có hai đặc điểm là không loại trừ và không đối địch, tức là các cá nhân không thể bị loại trừ từ việc sử dụng hay hưởng lợi từ hàng hóa đó và khi chúng bị sử dụng bởi một cá nhân không làm suy giảm sự sẵn sàng cho việc sử dụng của các cá nhân khác(7). Trong các hàng hóa công cộng này, có thể thấy những dịch vụ bảo đảm an ninh, trật tự và an toàn xã hội do Nhà nước cung cấp. Theo quan niệm của Ngân hàng Thế giới, những sức mạnh độc nhất của Nhà nước là quyền lực đánh thuế, cấm đoán, trừng phạt và đòi hỏi tham gia đối với công dân và quyền đánh thuế của Nhà nước tài trợ cho Nhà nước cung cấp các hàng hóa công cộng(8). Từ các phân tích này cho thấy, Nhà nước phải quan tâm tới cộng đồng trong việc kiểm soát các công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế. Việc bỏ qua sự kiểm soát này sẽ gây thiệt thòi đối với cộng đồng, không bảo đảm được vai trò và trách nhiệm của Nhà nước, dễ dẫn đến những hậu quả sau:

Thứ nhất, nó dẫn đến việc bỏ qua một số khoản thuế lẽ ra phải thu để bảo đảm sự công bằng và tài trợ cho việc cung cấp hàng hóa công cộng;

Thứ hai, nó có khả năng lớn trong việc gây thiệt hại cho tài sản, tính mạng và sức khỏe của người thứ ba quan hệ với các công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế như trong trường hợp các khách hàng và chủ nợ (các bà C, D, N) của liên kết A và B nói trên;

Thứ ba, nó có khả năng gây nên sự thiếu công bằng giữa các thành viên của liên kết với nhau như trong trường hợp tranh chấp giữa bà B với ông A;

Thứ tư, nó có khả năng gây nên sự thiếu công bằng giữa công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế với người thứ ba như trong trường hợp tranh chấp giữa các khách hàng và chủ nợ (các bà C, D, N) với liên kết A và B nói trên.

Trong việc bảo vệ cộng đồng từ sự tác động xấu của các công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế, Nhà nước cần phải tiến hành các công việc liên quan để bảo đảm trách nhiệm của mình đối với cộng đồng.

Trước hết, Nhà nước phải gần gũi với xã hội và luôn luôn nắm bắt được các biến động và các hiện tượng tự nhiên, xã hội phát sinh. Hoạt động này có thể thực hiện được dễ dàng qua rất nhiều kênh khác nhau. Là một tổ chức rộng lớn nhất, Nhà nước có một hệ thống các cơ quan và các tổ chức trực thuộc trải rộng trên phạm vi toàn quốc và có khả năng rất lớn trong việc hợp tác với công dân và các tổ chức của họ. Do đó, khả năng nắm bắt thông tin về các biến động xã hội rất cao. Tuy nhiên, Nhà nước cần chủ động trong việc thu thập các thông tin. Thông tin liên quan tới an ninh, quốc phòng và các chính sách kinh tế, xã hội lớn đều được Nhà nước quan tâm thích đáng. Các vấn đề còn lại phụ thuộc vào tầm quan trọng của các hiện tượng phát sinh. Tuy nhiên, việc thiếu hiểu biết về các hiện tượng phát sinh không cho phép đánh giá đúng tầm quan trọng hay sự ảnh hưởng xã hội của nó. Vì vậy, Nhà nước nên chú ý thông tin tới từ các kênh như: Hoạt động nghiên cứu của các nhà khoa học; truyền thông đại chúng; xét xử của tòa án; xử lý khiếu nại, tố cáo và kinh nghiệm nước ngoài… Việc quản lý xã hội bằng pháp luật không có nghĩa là chỉ quan tâm tới các vấn đề pháp luật đã quy định. Công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế không được nhà làm luật dự liệu đúng và đầy đủ bởi thiếu thông tin và hiểu biết về các hiện tượng này.

Nhà nước là một tổ chức có quyền lực bao quát toàn xã hội, độc quyền trong việc ban hành pháp luật, do đó cần xem xét một cách thích đáng nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với các hiện tượng xã hội mới phát sinh khi đã có các thông tin và hiểu biết đầy đủ về nó. Nhu cầu này không phải trong trường hợp nào cũng được đáp ứng ngay lập tức bởi lập pháp hay lập pháp ủy quyền, mà được đáp ứng bởi tư pháp. Như vậy, tư pháp không chỉ đơn thuần là áp dụng các qui tắc do nhà làm luật dựng sẵn, mà còn chủ động giải quyết các tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội mà nhà làm luật chưa tiên liệu được. Điều đó có nghĩa là, cần thừa nhận và sử dụng án lệ để đáp ứng các nhu cầu điều chỉnh pháp luật mới phát sinh. Trong các tranh chấp liên quan tới công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế, tòa án có thể đưa ra các phán quyết có thể dựa trên các học thuyết pháp lý hoặc lẽ công bằng. Chẳng hạn, coi liên kết A và B là một công ty dự phần không có tư cách pháp nhân và các thành viên của nó phải chịu trách nhiệm liên đới và hạn định đối với các khoản nợ. Ngân hàng Thế giới đưa ra số liệu: “Tại các nước đang phát triển, hơn 70% số các nhà doanh nghiệp nói rằng tình trạng không thể đoán biết trước được của hoạt động tư pháp là một vấn đề lớn trong hoạt động kinh doanh của họ”(9). Tư pháp tốt trước hết phải có trách nhiệm trong việc tiếp nhận các tố quyền của người dân và xét xử dù pháp luật chưa dự liệu được trường hợp tranh chấp đó, ví dụ như tranh chấp liên quan tới các quan hệ trong và ngoài của công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế như trên đã nói. Muốn hoàn thành trách nhiệm này, nguồn của pháp luật phải được quan niệm rộng rãi hơn. Sau đó, thẩm phán xét xử phải vô tư, khách quan và chỉ tuân theo pháp luật.

Như trên đã nói, thuế là phương thức tài trợ quan trọng nhất của việc cung cấp hàng hóa công cộng, Nhà nước độc quyền trong việc thu thuế và có vai trò quan trọng trong việc cung cấp hàng hóa công cộng, vì vậy Nhà nước không thể bỏ qua các khoản thu lẽ ra phải thu. Vì vậy, trong dịp sửa đổi Luật Quản lý thuế lần này, Nhà nước nên xem xét tới vấn đề thuế liên quan tới các công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế.

Đã có những quan điểm cực đoan cho rằng, Nhà nước yêu cầu phải đăng ký kết hôn, nếu không thực hiện thì tuyệt nhiên không thể xem nam nữ kết hôn không đăng ký là vợ chồng. Cũng như vậy, công ty không đăng ký kinh doanh không thể xem đó là công ty. Quan niệm đó không góp phần giải quyết các tranh chấp về tài sản, con chung của đôi nam nữ đó và càng khó giải quyết đối với trường hợp công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế khi người thứ ba ngay tình quan hệ với công ty đó và trở thành chủ nợ của công ty. Nếu coi công ty như vậy không tồn tại thì khác gì câu chuyện chủ nợ không có con nợ. Trong trường hợp công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế, Nhà nước phải xuất phát từ giác độ của chủ nợ với nguyên tắc công bằng và bảo vệ quyền sở hữu của công dân. Nghĩa vụ đăng ký kinh doanh phải được giải thích từ mục đích bảo vệ người thứ ba trong quan hệ luật tư, chứ không thể giải thích theo quan niệm nghĩa vụ của công ty đối với Nhà nước và xuất phát từ cách hiểu sai lệch về quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp.

Trách nhiệm lớn nhất của Nhà nước là việc tạo lập ra một hệ thống pháp luật dự liệu được các tranh chấp xảy ra trong tương lai và cung cấp các giải pháp cho việc giải quyết các tranh chấp đó. Các giải pháp liên quan tới việc giải quyết các tranh chấp trong và ngoài công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế cần được bổ sung vào các đạo luật như: Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp và Bộ luật Dân sự.

Tài liệu tham khảo:

(1). Andrew Borkowski & Paul du Plessis, Textbook on Roman Law, Oxford University Press, Third Edition, 2005, p. 286.

(2). Xem Roger Houin & Michel Pédamon, Droit Commercial, Dolloz 11, Paris, 1990, p. 2.

(3). Nguyễn Như Phát và Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật kinh tế Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2001, tr. 78.

(4). Xem Harry G. Henn & John R. Alexander, Law of Corporations and Other Business Enterprises, West Publishing Co., 1983, pp. 329- 336.

(5).  Xem Maurice Cozian & Alain Viandier, Droit des Societes, Litec, Cinquième édition, pp. 463- 468.

(6. Ngân hàng Thế giới, Nhà nước trong một thế giới đang chuyển đổi (Báo cáo về tình hình phát triển thế giới 1997), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1998, tr. 41- 44.

(7). Bộ Tài chính & Dự án Việt Nam- Canada về quản lý tài chính, Những bài giảng về tài chính công, Nxb. Tài chính, Hà Nội, 2001, tr. 35; Wikipedia, the free encyclopedia, Public Good.

(8). Ngân hàng Thế giới, Nhà nước trong một thế giới đang chuyển đổi (Báo cáo về tình hình phát triển thế giới 1997), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1998, tr. 40.

(9). Ngân hành Thế giới, Nhà nước trong một thế giới đang chuyển đổi (Báo cáo về tình hình phát triển thế giới 1997), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1998, tr. 53.

Phạm Thị Hương Giang

Công ty Luật Biển Bắc