Bàn về đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại trong pháp luật thương mại Việt Nam

Nhượng quyền thương mại bắt nguồn từ nhu cầu mong muốn mở rộng mạng lưới kinh doanh của các thương nhân trên thị trường. Nhằm khắc phục những nhược điểm của việc lựa chọn cách thức tự mình đầu tư vốn để hình thành kênh phân phối bán lẻ hoặc thông qua hệ thống đại lý thương mại tiềm ẩn rất nhiều rủi ro, các thương nhân đã sáng tạo ra một phương thức kinh doanh hoàn toàn khác biệt mang tên nhượng quyền thương mại. Đúng như tên gọi của mình, khi lựa chọn nhượng quyền thương mại là các thương nhân nhượng quyền đồng ý chuyển giao cho các thương nhân khác toàn bộ phương thức kinh doanh đã tạo nên chỗ đứng và danh tiếng của mình trên thị trường. Mô hình kinh doanh thành công mà thương nhân nhận quyền phải bỏ ra một số tiền không nhỏ trả cho bên nhượng quyền để được sử dụng hợp pháp đó chính là quyền thương mại. Đây là kết quả của sự nỗ lực sáng tạo không ngừng của bên nhượng quyền nhằm mục đích tạo ra một dấu  ấn trong tâm trí người tiêu dùng về một sự trải nghiệm sản phẩm độc đáo, hoàn toàn khác biệt với các sản phẩm cùng loại hoặc tương tự của các thương nhân khác trên thị trường.

1. Sự cần thiết phải nghiên cứu những vấn đề pháp lý về đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại

Sau khi Việt Nam trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), các hoạt động thương mại được ghi nhận và tạo điều kiện phát triển. Trong vòng xoáy của sự phát triển đó, với tư cách là một hoạt động thương mại độc lập, nhượng quyền thương mại cũng đã chứng tỏ những bước tiến vượt bậc của mình. Thực tiễn cho thấy, hoạt động nhượng quyền thương mại có rất nhiều ưu điểm, như: Hạn chế rủi ro cho các chủ thể mới gia nhập thị trường; hạn chế các chi phí đầu tư; khả năng thành công cao do kinh doanh dưới tên một thương hiệu, một phương thức kinh doanh đã có sự kiểm nghiệm trên thực tế...

Nhượng quyền thương mại bắt nguồn từ nhu cầu mong muốn mở rộng mạng lưới kinh doanh của các thương nhân trên thị trường. Nhằm khắc phục những nhược điểm của việc lựa chọn cách thức tự mình đầu tư vốn để hình thành kênh phân phối bán lẻ hoặc thông qua hệ thống đại lý thương mại, các thương nhân đã sáng tạo ra một phương thức kinh doanh hoàn toàn khác biệt mang tên nhượng quyền thương mại. Đúng như tên gọi, khi lựa chọn nhượng quyền thương mại tức là các thương nhân nhượng quyền đồng ý chuyển giao cho các thương nhân khác toàn bộ phương thức kinh doanh đã tạo nên chỗ đứng và danh tiếng của mình trên thị trường. Mô hình kinh doanh thành công mà thương nhân nhận quyền phải bỏ ra một số tiền không nhỏ trả cho bên nhượng quyền để được sử dụng hợp pháp đó chính là quyền thương mại. Đây là kết quả của sự nỗ lực sáng tạo không ngừng của bên nhượng quyền nhằm mục đích tạo ra một dấu ấn trong tâm trí người tiêu dùng về một sự trải nghiệm sản phẩm độc đáo, hoàn toàn khác biệt với các sản phẩm cùng loại hoặc tương tự của các thương nhân khác trên thị trường.

Do đó, các yếu tố chủ yếu cấu thành của quyền thương mại mà các bên trong quan hệ nhượng quyền trao cho nhau là các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ - những đối tượng tài sản vô hình, dễ dàng bị xâm phạm nhưng lại khó để có thể kiểm soát. Ngoài ra, tính chất độc lập về vốn cũng như hoạt động kinh doanh của bên nhận quyền đã làm cho bên nhận quyền luôn có xu hướng muốn được thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập, thoát ly khỏi sự kiểm soát của bên nhượng quyền. Trong khi đó, để duy trì sự vận hành ổn định của hệ thống  nhượng quyền và bảo vệ tối đa các quyền sở hữu trí tuệ của mình, bên nhượng quyền luôn phải thực hiện việc giám sát chặt chẽ đối với toàn bộ hệ thống nhượng quyền mà cụ thể là các bên nhận quyền. Chính vì vậy, mối quan hệ được kết nối bởi sự hợp tác giữa các bên nhượng quyền và nhận quyền lại là mối quan hệ chứa đựng nhiều khả năng phát sinh những mâu thuẫn, tranh chấp trên thực tế. Trong khi đó, pháp luật Việt Nam hiện hành về quyền thương mại nói riêng cũng như hoạt động nhượng quyền nói chung chưa thực sự hoàn thiện, vừa thiếu và vừa yếu đặc biệt trong vấn đề ghi nhận và bảo hộ đối tượng của hoạt động thương mại đặc thù này.

Thực tế này đòi hỏi Việt Nam phải thiết lập một hành lang pháp lý an toàn và hiệu quả trong việc xác định, ghi nhận về quyền thương mại, cũng như xây dựng một cơ chế bảo vệ đối tượng đặc biệt này trước nguy cơ bị xâm phạm bởi chính bên nhận quyền hoặc các chủ thể bất kỳ trong xã hội. Từ đó, góp phần bảo đảm cho sự tồn tại và phát triển của hoạt động nhượng quyền thương mại trong quá trình vận hành của nền kinh tế.

2. Thực trạng pháp luật thương mại Việt Nam về đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại

Về bản chất, quyền thương mại là yếu tố cốt lõi mà các bên hướng tới trong quan hệ nhượng quyền thương mại. Trong quan hệ này, bên nhượng quyền phải chuyển giao cho bên nhận quyền “quyền tiến hành hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền” (Điều 284 Luật Thương mại năm 2005).

Có thể thấy, với cách quy định như trên, Luật Thương mại năm 2005 đã không đề cập một cách trực tiếp về đối tượng được chuyển giao trong quan hệ nhượng quyền chính là “quyền thương mại” mà lồng ghép một cách gián tiếp đối tượng này với các hoạt động cung ứng sản phẩm của bên nhượng quyền. Việc liệt kê các yếu tố được chuyển giao cho bên nhận quyền khi tiến hành hoạt động sản xuất, kinh doanh theo phương thức của bên nhượng quyền trong khái niệm hoạt động “nhượng quyền thương mại” dẫn đến hệ quả là không khái quát được đầy đủ các yếu tố mà bên nhượng quyền chuyển giao cho bên nhận quyền trong các trường hợp cụ thể trên thực tế. Bởi lẽ, để đạt được mục tiêu tối đa hóa lợi nhuận, các thương nhân sẽ không ngừng sáng tạo ra các phương thức kinh doanh hay mô hình cung ứng sản phẩm mang tính độc đáo, khác biệt. Sau khi áp dụng thành công phương thức kinh doanh này sẽ tiến hành chuyển giao lại nó cho các thương nhân khác để thu về một khoản lợi nhuận đồng thời mở rộng quy mô kinh doanh. Chính vì vậy, quyền thương mại mà các bên chuyển giao cho nhau trong hoạt động nhượng quyền hoàn toàn phụ thuộc vào sự sáng tạo của thương nhân nhượng quyền, chừng nào các thương nhân nhượng quyền còn tiếp tục sáng tạo thì các yếu tố cấu thành nên quyền thương mại còn tiếp tục có sự biến đổi và phát triển. Hay nói cách khác, quyền thương mại trong quan hệ nhượng quyền là một yếu tố động với nội hàm khái niệm có tính chất mở và do bên nhượng quyền xác định. Do đó, việc lựa chọn phương pháp liệt kê các yếu tố cấu thành nên quyền thương mại để mô tả hoạt động nhượng quyền là một phương pháp chưa thực sự phù hợp với bản chất của hoạt động thương mại đặc thù này.

Trong bối cảnh đó, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP ngày 31/3/2006 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Thương mại (Nghị định số 35/2006/NĐ-CP) đã đề cập một cách trực tiếp hay nói cách khác đã định danh quyền thương mại trong hoạt động nhượng quyền tại khoản 6 Điều 3. Tuy nhiên, Nghị định này cũng như Luật Thương mại năm 2005 vẫn còn tồn tại những hạn chế, vướng mắc nhất định, cụ thể như sau:

 Một là, Luật Thương mại năm 2005 không gọi đối tượng chuyển giao của các bên trong quan hệ nhượng quyền bằng một tên gọi chính thức là quyền thương mại. Trong khi đó, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP mặc dù đã lý giải quyền thương mại như là đối tượng của hợp đồng nhượng quyền mà các bên chuyển nhượng cho nhau nhưng thực tế nội dung của khái niệm này lại được triển khai một cách chưa hợp lý, chưa mang tính khoa học, chưa thể hiện được đặc điểm mang tính bản chất của hợp đồng nhượng quyền. Theo tác giả, “quyền thương mại” được đề cập trong Nghị định số 35/2006/NĐ-CP chính là đối tượng mà các bên chuyển giao cho nhau khi kinh doanh bằng phương thức nhượng quyền và như vậy, để đảm bảo được bản chất của hoạt động này thì đối tượng đó phải được mô tả theo phương pháp khái quát. Với cách định nghĩa của Nghị định số 35/2006/NĐ-CP dường như các nhà làm luật đang nhầm lẫn và chưa phân tách được đối tượng chuyển giao trong quan hệ nhượng quyền thương mại (quyền thương mại) với việc phân loại các phương thức nhượng quyền. Do đó, bên cạnh việc định nghĩa đối tượng của hoạt động nhượng quyền chính là “quyền thương mại” bao gồm các yếu tố liên quan đến sở hữu trí tuệ mà bên nhượng quyền chuyển giao cho bên nhận quyền khi tiến hành hoạt động cung ứng dịch vụ và mua bán hàng hóa (khoản 6 Điều 3 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP) thì định nghĩa còn chỉ ra các cấp độ nhượng quyền (nhượng quyền sơ cấp, nhượng quyền thứ cấp). Vì vậy, cách xây dựng khái niệm quyền thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 hay cách chi tiết hóa đối tượng quyền thương mại trong Nghị định số 35/2006/NĐ-CP đều không phản ánh được bản chất của phương thức kinh doanh nhượng quyền.

 Hai là, về phương pháp xây dựng khái niệm “quyền thương mại” trong Luật Thương mại năm 2005 và Nghị định số 35/2006/NĐ-CP chưa thực sự hợp lý và mang tính khoa học. Cụ thể, trong Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 và khoản 6 Điều 3 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP đã sử dụng phương pháp liệt kê các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ để mô tả về khái niệm quyền thương mại. Do đó, không tránh khỏi việc không đầy đủ, không bao quát hết được các tình huống phát sinh trên thực tế.

Bên cạnh đó, Luật Thương mại năm 2005 và Nghị định số 35/2006/NĐ-CP cùng thống nhất trong việc liệt kê các bộ phận của quyền thương mại chỉ bao gồm: Quyền đối với nhãn hiệu, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh và quảng cáo của bên nhượng quyền. Trên thực tế, quyền thương mại mà các bên nhượng quyền và bên nhận quyền chuyển giao cho nhau có đối tượng đa dạng và phong phú hơn rất nhiều. Đối tượng đó có thể là bản quyền đối với các tài liệu hướng dẫn cách thức vận hành hệ thống dưới dạng văn bản, băng đĩa hoặc có thể là quyền đối với kiểu dáng công nghiệp của sản phẩm được cung cấp bởi hệ thống nhượng quyền hay là bí mật kinh doanh, cách thức bài trí, cung cách phục vụ của nhân viên trong toàn hệ thống... Những đối tượng này không được đề cập trong khái niệm quyền thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 và Nghị định số 35/2006/NĐ-CP. Vô hình chung, thiếu sót này đã tạo ra một hệ quả là giữa pháp luật điều chỉnh hoạt động nhượng quyền và thực tiễn của hoạt động này có sự khập khiễng, không tương xứng với nhau. Và sự không tương xứng này làm cho đối tượng của hợp đồng nhượng quyền chính là quyền thương mại không có cơ chế để pháp luật bảo vệ một cách đầy đủ và hoàn chỉnh hay nói cách khác, quyền đối với quyền thương mại của bên nhượng quyền đặt trước nguy cơ bị xâm phạm bởi một bên thứ ba bất kỳ hoặc bởi chính bên nhận quyền. Do đó, không tạo ra sự an toàn cho các thương nhân khi kinh doanh bằng phương thức nhượng quyền và như vậy sẽ ảnh hưởng đến sự tồn tại và phát triển của hoạt động thương mại đặc biệt này.

 Ba là, trong bối cảnh hoạt động nhượng quyền là một hoạt động mang tính động và nội dung của quyền thương mại sẽ luôn thay đổi theo sự sáng tạo của bên nhượng quyền, do đó, việc xây dựng một khái niệm về quyền thương mại theo phương thức liệt kê mang tính tĩnh mà pháp luật Việt Nam sử dụng sẽ có thể không bảo hộ được sự sáng tạo trong việc xác định các yếu tố được chuyển giao (quyền thương mại) của bên nhượng quyền. Bên cạnh đó, quy định về khái niệm quyền thương mại bằng phương pháp liệt kê các yếu tố bao hàm trong đó chỉ thể hiện được “quyền thương mại” là một phép cộng đơn giản của quyền sở hữu trí tuệ với các đối tượng nhãn hiệu, tên thương mại, biểu tượng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh... mà không thể hiện được mối liên hệ chặt chẽ, không thể tách rời của các yếu tố này - một đặc trưng mang tính bản chất của quan hệ nhượng quyền.

3. Một số kiến nghị mang tính nguyên tắc để xây dựng khái niệm đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại

Để khắc phục những thiếu sót của pháp luật hiện hành trong việc điều chỉnh đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại, có thể xem xét một số kiến nghị có tính chất nguyên tắc như sau:

Thứ nhất, pháp luật Việt Nam hiện hành cần phải bổ sung quy định về quyền thương mại với tư cách là đối tượng của hợp đồng nhượng quyền mà các bên trong hoạt động này đã chuyển giao cho nhau. Để làm được điều này, chúng ta phải trả lời được một số câu hỏi, đó là: Quyền thương mại được hình thành như thế nào đối với bên nhượng quyền? Vì sao bên nhượng quyền lại có được quyền này? Quyền thương mại được đặc trưng bởi những yếu tố nào? Hiện nay, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP đã khẳng định: Quyền thương mại là quyền gắn với một loạt các yếu tố như nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền. Như vậy, có thể hiểu, trước khi thực hiện việc trao cho bên nhận quyền khai thác sử dụng quyền thương mại, bên nhượng quyền bằng sự đầu tư và sáng tạo của mình đã thiết lập được quyền sử dụng hợp pháp các yếu tố cấu thành như nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo - các dấu hiệu này có thể gọi là dấu hiệu nhận biết thương nhân hoặc dấu hiệu tập hợp khách hàng. Vậy, quyền thương mại chính là quyền được khai thác, sử dụng hợp pháp các dấu hiệu nói trên.

Thứ hai, khái niệm quyền thương mại cần phải đề cập đến mối quan hệ giữa các yếu tố cấu thành nên nó như một dấu hiệu nhận biết đặc trưng. Bởi lẽ, nếu các yếu tố sở hữu trí tuệ hiện diện trong quyền thương mại một cách hoàn toàn độc lập với nhau thì quan hệ nhượng quyền thương mại sẽ không khác biệt so với quan hệ chuyển giao các đối tượng sở hữu công nghiệp hoặc quan hệ chuyển giao công nghệ. Có thể nói, đặc điểm chính của quyền thương mại - đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại - chính là sự kết hợp trong một thể thống nhất của các dấu hiệu tập hợp khách hàng. Mỗi một dấu hiệu, khi tách riêng đều có ý nghĩa và đều có thể chuyển nhượng được thông qua các hợp đồng li-xăng và chuyển giao công nghệ, tuy nhiên, khi đứng một cách độc lập, chúng lại không hề có ý nghĩa đối với nhượng quyền thương mại. Xét về bản chất, tính đồng bộ và tính hệ thống của mạng lưới phân phối hàng hóa, dịch vụ là đặc trưng quan trọng nhất của hoạt động nhượng quyền thương mại. Vì vậy, mỗi một yếu tố bất kỳ trong các các yếu tố tập hợp khách hàng đều góp phần hoàn thiện tính đồng bộ và hệ thống của quan hệ nhượng quyền.

Ví dụ: Dùng một ly cà phê Gloria Jean’s ở Việt Nam, khách hàng không chỉ nhận thấy mình được thưởng thức cùng một loại cà phê với một cùng một công thức pha chế như ở Australia mà họ còn cảm thấy mình được sống trong không khí đặc trưng của Gloria Jean’s. Không khí ấy được tạo bởi màu sắc trang trí của những chiếc ô, những bức tường của quán, đồng phục của nhân viên, cách bố trí, sắp xếp bàn ghế, độ mát của máy điều hòa nhiệt độ, mùi vị của quán, cung cách chào hỏi của nhân viên và đặc biệt nhất là việc tự phục vụ của chính khách hàng. Để có được không khí đặc trưng này, việc chuyển giao đơn thuần và độc lập tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa, dịch vụ và công nghệ không bao giờ được coi là đủ mà cao hơn những sự chuyển giao độc lập ấy, cần phải có một sự kết hợp ở mức nhuần nhuyễn và tinh tế giữa tất cả các yếu tố nhận biết thương nhân, tập hợp khách hàng đã đề cập ở trên.

Vì vậy, khi đưa ra định nghĩa về quyền thương mại, pháp luật điều chỉnh nhượng quyền thương mại nhất thiết phải đề cập tới sự kết hợp được coi là rất quan trọng giữa các dấu hiệu nhận biết thương nhân.

Thứ ba, nếu chỉ dừng lại ở việc giải quyết bất cập của pháp luật điều chỉnh quyền thương mại là bổ sung trong khái niệm quyền thương mại mối quan hệ của các yếu tố cấu thành nên nó thì vẫn chưa đủ mà quan trọng hơn là phải xác định yếu tố mang tính hạt nhân trong khái niệm quyền thương mại. Việc xác định hạt nhân của khái niệm quyền thương mại, hay nói cách khác, việc xác định yếu tố chủ yếu nhất trong một loạt các yếu tố tập hợp khách hàng cũng là một trong những yêu cầu cần thiết đối với pháp luật. Bởi vì, không phải quan hệ nhượng quyền nào cũng cho ra đời những sản phẩm giống hệt nhau. Tính đồng bộ và hệ thống của hoạt động nhượng quyền thương mại là không thể phủ nhận, tuy nhiên, đồng bộ đến mức độ nào còn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. Xem xét đến vấn đề này nhằm vạch ra một ranh giới để có thể phân biệt giữa hoạt động nhượng quyền thương mại và các hoạt động thương mại cùng loại khác như li-xăng và chuyển giao công nghệ là một đòi hỏi cấp thiết. Pháp luật thương mại của Việt Nam dùng thuật ngữ “tên thương mại” của bên nhượng quyền như một yếu tố hạt nhân của quyền thương mại và yếu tố này sẽ được chuyển giao cho bên nhận quyền. Tuy nhiên, trên thực tế, các thương nhân nhượng quyền không chuyển giao một cách đầy đủ toàn bộ tên thương mại của mình cho bên nhận quyền, đến lượt mình, bên nhận quyền cũng không có nhu cầu sử dụng hết các yếu tố cấu thành tên thương mại của bên nhượng quyền. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, yếu tố hình thức doanh nghiệp (chỉ ra loại hình doanh nghiệp: Doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần) là một yếu tố bắt buộc phải có trong tên thương mại và trên thực tế, yếu tố này không đóng vai trò gì quan trọng đối với cả hệ thống nhượng quyền thương mại. Vậy, hạt nhân của quyền thương mại có phải là tên thương mại hay không, còn là một câu hỏi mà chưa có phương án trả lời chính thức.

Thực tế, nội dung của quyền thương mại trong quan hệ mà các thương nhân nhượng quyền và nhận quyền chuyển giao cho nhau bao gồm rất nhiều yếu tố. Không chỉ dừng lại ở tên thương mại, nhãn hiệu, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bí quyết kinh doanh như trong Luật Thương mại năm 2005 đã liệt kê mà có thể là sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, bản quyền tác giả đối các tài liệu hướng dẫn hay thậm chí là cả cung cách phục vụ, đồng phục của nhân viên, cách thức bài trí cửa hàng, thiết kế không gian trong cửa hàng... Để khắc phục tình trạng này, có thể thực hiện theo cách thức mở rộng nội hàm khái niệm quyền thương mại bằng việc bổ sung vào quy định trong Luật Thương mại năm 2005 các đối tượng đã nêu ở trên. Tuy nhiên, cách giải quyết này chỉ mang tính chất tạm thời, không thấu đáo. Vì thực tế hoạt động nhượng quyền của các thương nhân ngày càng phát triển, các đối tượng cấu thành nên quyền thương mại ngày một phong phú theo sự sáng tạo của bên nhượng quyền nên nếu giải quyết bằng cách bổ sung các đối tượng vào quy định của Luật thì sẽ dẫn đến tình trạng pháp luật thương mại luôn phải “chạy đua” theo thực tế. Do đó, nên giải quyết bất cập về pháp luật điều chỉnh quyền thương mại bằng cách xây dựng khái niệm quyền thương mại dưới dạng một “gói quyền” với nội dung mở. Việc xác định nội hàm của “gói quyền thương mại” trong hoạt động nhượng quyền thuộc về bên nhượng quyền trên cơ sở sự sáng tạo cũng như đặc điểm về lĩnh vực kinh doanh của mình xác định một cách phù hợp. Kiến nghị như vậy là vì thương nhân nhượng quyền là chủ thể sáng tạo và đặt nền móng cho hệ thống nhượng quyền tồn tại và phát triển. Vì vậy, họ sẽ có quyền và có khả năng xác định những yếu tố nào là cần thiết để hình thành nên mô hình kinh doanh thành công của mình để có thể nhượng lại cho các thương nhân khác cùng tiến hành hoạt động kinh doanh. Tất nhiên, cần phải có các nguyên tắc trong việc xác định các yếu tố cấu thành nên “gói quyền thương mại” để tránh sự lạm quyền của bên nhượng quyền có thể xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của toàn bộ hệ thống.