1. Tổng quan về công tác cấp ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp

1.1. Khái niệm và vai trò của cấp ý kiến pháp lý

Việt Nam chủ động, tích cực hội nhập kinh tế quốc tế, khai thác hiệu quả các cơ chế hợp tác và nguồn lực về vốn, khoa học công nghệ ngày càng quan quan trọng để phát triển đất nước. Hội nhập quốc tế làm cho sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động thương mại, đầu tư, tín dụng, ngân hàng quốc tế thì các vấn đề pháp lý liên quan tới pháp luật của các quốc gia trong giao dịch quốc tế ngày càng được quan tâm hơn. Đây cũng là cơ sở cho sự ra đời khái niệm “ý kiến pháp lý” (legal opinion) - một văn bản mang giá trị pháp lý đặc thù trong quan hệ kinh tế quốc tế. Theo nghĩa rộng, “ý kiến pháp lý” được hiểu là văn bản do luật sư hoặc cơ quan pháp luật có thẩm quyền cấp (theo yêu cầu của khách hàng) cho các đối tượng có liên quan để xác nhận về tính pháp lý của một giao dịch (thường là giao dịch về vốn). Tuy nhiên, khoản 1 Điều 2 Nghị định số 51/2015/NĐ-CP ngày 26/5/2015 của chính phủ về cấp ý kiến pháp lý (Nghị định số 51/2015/NĐ-CP) quy định: “Ý kiến pháp lý quy định tại Nghị định này là văn bản do Bộ Tư pháp cấp về tính hợp pháp của văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý”[1].

Lần đầu tiên việc cấp ý kiến pháp lý được giao chính thức cho Bộ Tư pháp tại Nghị định số 87/CP ngày 05/8/1997 của Chính phủ ban hành Quy chế quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (khoản 3 Điều 17). Sau đó, lần lượt được khẳng định lại tại các Nghị định của Chính phủ như Nghị định số 17/2001/NĐ-CP ngày 04/5/2001 (khoản 3 Điều 42), Nghị định số 131/2006/NĐ-CP ngày 09/11/2006 (khoản 2 Điều 41), Nghị định số 38/2013/NĐ-CP ngày 23/4/2013 (khoản 6 Điều 64). Tuy nhiên, chỉ đến khi Chính phủ ban hành Nghị định số 51/2015/NĐ-CP ngày 26/5/2015 về cấp ý kiến pháp lý thì công tác cấp ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp thực sự đi vào bài bản, với các quy trình, thủ tục rõ ràng hơn.

Thời gian qua, Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế, hợp đồng có yếu tố nước ngoài,... với quy mô ngày càng tăng về số lượng và đa dạng về lĩnh vực, phạm vi và đối tượng hợp tác. Trong đó, có nhiều điều ước quốc tế và thỏa thuận về vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) ký với các nhà tài trợ nước ngoài. Tính đến năm 2019, Việt Nam đã tiếp nhận trên 85 tỷ USD vốn ODA và vốn vay ưu đãi. Trong đó, 7 tỷ USD là vốn viện trợ không hoàn lại (chiếm 8% tổng vốn ODA và vốn vay ưu đãi), trên 70 tỷ USD là vốn vay với lãi suất dưới 2% (tương đương 90% tổng vốn ODA và vốn vay ưu đãi) và 1,7 tỷ USD vốn vay kém ưu đãi nhưng lãi suất vẫn thấp hơn vốn vay thương mại (chiếm 2%). Tính riêng trong giai đoạn 2016 - 2020, huy động vốn ODA và vốn vay ưu đãi đạt 12,553 tỷ USD, trong đó, vốn vay là 12,04 tỷ USD (vay ODA: 9,169 tỷ USD; vay ưu đãi: 2,871 tỷ USD), viện trợ không hoàn lại là 513 triệu USD[2]. Ngoài ra, Chính phủ Việt Nam cũng tham gia vào việc đàm phán, ký kết các thỏa thuận vay thương mại với các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng của nước ngoài hoặc phát hành trái phiếu quốc tế nhằm huy động vốn cho công cuộc phát triển đất nước. Đồng thời, Chính phủ cũng cam kết bảo lãnh cho một số doanh nghiệp và ngân hàng chính sách của Việt Nam vay vốn nước ngoài để thực hiện các chương trình, dự án (thông qua việc cấp thư bảo lãnh).

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, ý kiến pháp lý không phải là một văn bản hay thủ tục hành chính bắt buộc. Tuy nhiên, trên thực tế, khi các đối tác nước ngoài (như Chính phủ, tổ chức hoặc ngân hàng nước ngoài, tổ chức quốc tế...) ký kết các điều ước quốc tế, thỏa thuận, hợp đồng về vốn ODA, vốn vay thương mại với phía Việt Nam thì những đối tác này thường yêu cầu ý kiến pháp lý được cung cấp bởi phía Việt Nam (đặc biệt là ý kiến do Bộ Tư pháp cấp). Trong nhiều trường hợp, ý kiến pháp lý được coi là tài liệu không thể thiếu, là một trong những điều kiện tiên quyết (condition precedent) để khoản tín dụng có hiệu lực. Điều này có nghĩa là, mặc dù điều ước quốc tế, thỏa thuận, hợp đồng về vốn đã được ký (và được phê chuẩn, phê duyệt tùy trường hợp) nhưng đối tác nước ngoài sẽ không giải ngân khoản tín dụng khi chưa nhận ý kiến pháp lý như họ yêu cầu.

Từ lý do nêu trên, có thể phần nào thấy được tầm quan trọng và ý nghĩa của ý kiến pháp lý đối với các đối tác, nhà tài trợ nước ngoài trong khi thực hiện các giao dịch về vốn với Việt Nam. Tùy từng trường hợp, đối tác nước ngoài sẽ yêu cầu ý kiến pháp lý được cấp bởi cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam (thường là Bộ Tư pháp) hoặc bởi các công ty luật. Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết này, tác giả chủ yếu sẽ chỉ đề cập đến ý kiến pháp lý do Bộ Tư pháp cấp cho các văn bản hoặc giao dịch mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước là một bên mà không tập trung ý kiến pháp lý do công ty luật hoặc luật sư cấp.

Trước kia, khái niệm về ý kiến pháp lý được giải thích khác nhau ở các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, cụ thể là:

- Nghị định số 01/2011/NĐ-CP ngày 05/01/2011 của Chính phủ về phát hành trái phiếu Chính phủ, trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh và trái phiếu chính quyền địa phương quy định ý kiến pháp lý là “văn bản pháp lý do Bộ Tư pháp, tư vấn pháp lý trong nước hoặc tư vấn pháp lý quốc tế phát hành phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam và thông lệ quốc tế về căn cứ pháp luật của các giao dịch liên quan tới phát hành, thanh toán trái phiếu được thực hiện trên cơ sở pháp luật Việt Nam, các điều ước, các thỏa thuận quốc tế, các hợp đồng có yếu tố nước ngoài và các văn bản pháp lý khác”.

- Nghị định số 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh chính phủ (đã hết hiệu lực từ ngày 01/3/2017) quy định ý kiến pháp lý là “văn bản do Bộ Tư pháp phát hành phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam tại thời điểm phát hành; phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và phù hợp với các thông lệ tài chính, tín dụng, thương mại và đầu tư quốc tế”.

Như vậy, trước đây, tuy được định nghĩa một cách chính thức trong các văn bản quy phạm pháp luật nhưng định nghĩa khái niệm “ý kiến pháp lý” được quy định khác nhau, chưa được thể hiện rõ về bản chất và nội hàm của ý kiến pháp lý. Hiện tại, việc Bộ Tư pháp cấp ý kiến pháp lý được điều chỉnh bởi Nghị định số 51/2015/NĐ-CP ngày 26/5/2015 của Chính phủ về cấp ý kiến pháp lý (Nghị định số 51/2015/NĐ-CP). Theo Nghị định này, “ý kiến pháp lý” được định nghĩa là “văn bản do Bộ Tư pháp cấp về tính hợp pháp của văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý”. Trong những năm vừa qua, Vụ Pháp luật quốc tế là đơn vị thuộc Bộ Tư pháp được giao nhiệm vụ tham mưu, trình Lãnh đạo Bộ Tư pháp các dự thảo ý kiến pháp lý để Lãnh đạo Bộ xem xét, quyết định ký phát hành.

1.2. Mục đích của ý kiến pháp lý

Về bản chất, khi Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan, tổ chức của Việt Nam ký với bên nước ngoài các điều ước quốc tế hay thỏa thuận về vốn (bao gồm vốn ODA, vốn vay ưu đãi, vốn viện trợ không hoàn lại, vốn vay thương mại...) thì cũng có nghĩa là hai bên đã xác lập một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Các giao dịch về vốn này có đặc thù là có giá trị rất lớn, có thể lên tới hàng chục đến hàng trăm triệu đô la Mỹ. Do vậy, đối tác nước ngoài cần bảo đảm về tính hợp pháp của giao dịch trước khi quyết định giải ngân, cụ thể là bảo đảm điều ước quốc tế, thỏa thuận, hợp đồng đã được ký kết theo đúng trình tự, thủ tục quy định bởi pháp luật Việt Nam và ràng buộc bên Việt Nam phải thực hiện các nghĩa vụ quy định tại điều ước quốc tế, thỏa thuận, hợp đồng đó. Tuy nhiên, đối tác nước ngoài thường không có chuyên môn, kiến thức pháp luật Việt Nam nên không thể tự mình khẳng định các vấn đề này và do đó, họ cần nhờ tới một cơ quan, tổ chức Việt Nam (ví dụ: Bộ Tư pháp) cho ý kiến.

Từ vấn đề nêu trên, có thể thấy, mục đích của ý kiến pháp lý là nhằm đánh giá về tính hợp pháp (và một số vấn đề pháp lý liên quan) của các điều ước quốc tế, thỏa thuận, hợp đồng về vốn nước ngoài mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước Việt Nam là một bên. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, việc đánh giá này không phải là quy định bắt buộc mà được thực hiện theo yêu cầu của nhà tài trợ/đối tác nước ngoài nhằm tạo cơ sở để khoản vốn được giải ngân cho phía Việt Nam.

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý là, không chỉ có Bộ Tư pháp mà các công ty luật và luật sư độc lập cũng là chủ thể cấp ý kiến pháp lý và đôi khi đối tác nước ngoài cũng sử dụng ý kiến pháp lý của các chủ thể nêu trên bên cạnh ý kiến pháp lý cấp bởi Bộ Tư pháp. Mặc dù vậy, công ty luật và luật sư độc lập không phải là đối tượng điều chỉnh của Nghị định số 51/2015/NĐ-CP và trong hầu hết trường hợp, chỉ ý kiến pháp lý do Bộ Tư pháp cấp mới được đối tác nước ngoài coi là một trong những “điều kiện tiên quyết” để giải ngân khoản vốn cho phía Việt Nam.

Hiện nay, theo quy định của pháp luật hiện hành, Bộ Tư pháp cấp ý kiến pháp lý cho các đối tượng sau:

Một là, điều ước quốc tế về vay vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) và vay ưu đãi; văn bản liên quan khác mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan Nhà nước là một bên (nếu có).

Hai là, thỏa thuận vay nhân danh Nhà nước, Chính phủ hoặc Bộ Tài chính.

Ba là, văn bản bảo lãnh Chính phủ cho các khoản vay được Chính phủ bảo lãnh hoặc văn bản phát hành trái phiếu quốc tế được Chính phủ bảo lãnh.

Bốn là, thỏa thuận phát hành trái phiếu quốc tế của Chính phủ.

Năm là, dự án đầu tư theo hình thức đối tác công - tư (PPP) (bao gồm hợp đồng dự án, văn bản bảo lãnh Chính phủ (nếu có), hợp đồng thuê đất và các văn bản khác liên quan đến dự án mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước là một bên).

Sáu là, các trường hợp đặc biệt khác theo phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ.

2. Pháp luật hiện hành về cấp ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp

Như trên đã nêu, hiện nay, pháp luật hiện hành về cấp ý kiến pháp lý có Nghị định số 51/2015/NĐ-CP và được đề cập tại Nghị định số 114/2021/NĐ-CP ngày 16/12/2021 của Chính phủ về quản lý và sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) và vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ nước ngoài (được sửa đổi, bổ sung một số điều bởi Nghị định số 20/2023/NĐ-CP ngày 04/5/2023), theo đó:

2.1. Nguyên tắc cấp ý kiến pháp lý

Điều 3 Nghị định số 51/2015/NĐ-CP quy định các nguyên tắc mà Bộ Tư pháp cần tuân thủ khi cấp ý kiến pháp lý như sau:

Thứ nhất, ý kiến pháp lý được cấp trên cơ sở và phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam tại thời điểm cấp. Về nguyên tắc, một văn bản được ký bởi Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước phải phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam (và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên). Do đó, chủ thể cấp ý kiến pháp lý cũng cần phải căn cứ vào pháp luật Việt Nam để đánh giá tính hợp pháp của các văn bản này mà không thể căn cứ vào pháp luật của quốc gia khác. Trên thực tế, sự phù hợp của văn bản với pháp luật Việt Nam cũng là một trong những nội dung mà đối tác nước ngoài thường yêu cầu có tại ý kiến pháp lý (vì nếu văn bản không phù hợp với pháp luật Việt Nam thì đối tác nước ngoài sẽ không mạo hiểm giải ngân một khoản vốn lớn).

Thứ hai, ý kiến pháp lý được cấp sau khi các văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý đã được ký, phê duyệt, phê chuẩn hoặc ban hành theo đúng quy định của pháp luật. Ý kiến pháp lý có thể được coi là ý kiến đánh giá toàn bộ quá trình ký kết văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý (và có thể có một số vấn đề khác liên quan đến văn bản đó). Ngoài ra, một số đối tác nước ngoài còn yêu cầu ý kiến pháp lý phải đánh giá một số nội dung khác (như sự phù hợp của các điều khoản tại văn bản với pháp luật Việt Nam). Do vậy, ý kiến pháp lý sẽ chỉ có ý nghĩa và chỉ có thể được đưa ra sau khi các văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý đã được hoàn thành quá trình ký kết.

Thứ ba, ý kiến pháp lý không làm thêm, bớt, hoặc thay đổi các quyền và nghĩa vụ của các bên có được theo các văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý hoặc theo pháp luật được áp dụng vào thời điểm cấp. Về vấn đề này, ý kiến pháp lý là một văn bản mang tính chất chuyên môn đánh giá về các vấn đề pháp lý, không phải là văn bản quy phạm pháp luật và cũng không nhất thiết phải do cơ quan nhà nước ban hành. Hơn nữa, ý kiến pháp lý cũng không phải là một phần của điều ước quốc tế, thỏa thuận, hợp đồng… Do đó, ý kiến pháp lý không thể làm thêm bớt, thay đổi quyền và nghĩa vụ của các bên trong những văn bản này. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết văn bản sẽ được xác định theo chính văn bản đó cũng như pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên (nếu có).

2.2. Trách nhiệm của Bộ Tư pháp trong việc cấp ý kiến pháp lý

Thực hiện vai trò chủ trì công tác cấp ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp, Vụ Pháp luật quốc tế có trách nhiệm trong việc cấp ý kiến pháp lý như sau:

Thứ nhất, khi nhận được yêu cầu cấp ý kiến pháp lý, Vụ Pháp luật quốc tế cần kiểm tra, rà soát tính đầy đủ của hồ sơ, tài liệu. Trong trường hợp thành phần hồ sơ chưa đáp ứng yêu cầu thì cần ngay lập tức đề nghị bổ sung, tránh kéo dài làm ảnh hưởng tới tiến độ cấp ý kiến pháp lý.

Thứ hai, trường hợp xác định hồ sơ yêu cầu cấp ý kiến pháp lý là hợp lệ, Vụ Pháp luật quốc tế cần khẩn trương tiến hành việc cấp ý kiến pháp lý trong thời hạn quy định[3], bảo đảm cho khoản vay, khoản viện trợ không hoàn lại được giải ngân đúng theo kế hoạch.

Như đã nêu ở trên, nhiều nhà tài trợ nước ngoài coi ý kiến pháp lý là điều kiện tiên quyết hoặc một trong những điều kiện tiên quyết để giải ngân khoản tín dụng. Do đó, trên thực tế, ý kiến pháp lý được cấp sớm sẽ giúp việc giải ngân nhanh được thực hiện và ngược lại.

Thứ ba, ý kiến pháp lý được cấp căn cứ vào quy định của pháp luật Việt Nam, cần lưu ý rằng, ý kiến pháp lý không phải là văn bản quy phạm pháp luật (và việc cấp ý kiến pháp lý cũng không phải là thủ tục hành chính vì việc này chỉ được thực hiện khi có yêu cầu). Do vậy, trong khi cấp ý kiến pháp lý thì Vụ Pháp luật quốc tế cần bảo đảm nội dung của ý kiến pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật tại thời điểm cấp.

Thứ tư, trên thực tế, có những trường hợp mà Bộ Tư pháp không thể cấp ý kiến pháp lý vì một số lý do (ví dụ như cơ quan, tổ chức yêu cầu cấp ý kiến pháp lý không cung cấp đầy đủ hồ sơ, tài liệu dù Bộ Tư pháp đã yêu cầu bổ sung; đối tác nước ngoài đề nghị cấp ý kiến pháp lý trong đó có những nội dung không phù hợp với pháp luật Việt Nam hoặc có những nội dung mà Bộ Tư pháp không có thẩm quyền để xác nhận…). Trong những trường hợp này, Bộ Tư pháp có thể từ chối cấp ý kiến pháp lý và cần thông báo bằng văn bản cho cơ quan, tổ chức yêu cầu cấp ý kiến pháp lý, trong đó nêu rõ lý do từ chối.

Từ những vấn đề nêu trên về mục đích, nguyên tắc, trách nhiệm cấp ý kiến pháp lý, có thể thấy, ý kiến pháp lý phải chứa đựng các nhận định mang tính chuyên môn pháp lý cao, bảo đảm tính chính xác khi đánh giá về bản chất pháp lý của quan hệ giao dịch và tư cách pháp lý của các chủ thể tham gia giao dịch, từ đó làm cơ sở để các đối tượng có liên quan đưa ra quyết định tiến hành hay không tiến hành một giao dịch mà không cần phải thẩm tra lại tính hợp pháp, hợp lệ của các giao dịch đó, đặc biệt là đối với các giao dịch quốc tế giữa các quốc gia theo các hệ thống pháp luật khác nhau. Trường hợp cơ quan cấp ý kiến pháp lý cho rằng một giao dịch (đặc biệt là các giao dịch về tài chính) là “có vấn đề” thì có thể dẫn tới việc các bên hủy bỏ giao dịch đó. Mặt khác, khi các nhận định trong ý kiến pháp lý không chuẩn xác làm ảnh hưởng tới giao dịch thì theo thông lệ quốc tế các bên có quyền khởi kiện cơ quan hoặc luật sư đã phát hành ý kiến pháp lý không chính xác đó. Điều này phản ánh tầm quan trọng của ý kiến pháp lý trong các giao dịch quốc tế mà Việt Nam là một bên, đồng thời cũng cho thấy trách nhiệm nặng nề của Bộ Tư pháp (Vụ Pháp luật quốc tế) trong việc thực hiện nhiệm vụ này.

3. Thực trạng công tác cấp ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp theo Nghị định số 51/2015/NĐ-CP

3.1. Kết quả

Từ khi Nghị định số 51/2015/NĐ-CP có hiệu lực đến ngày 29/12/2022, Bộ Tư pháp đã cấp 190 ý kiến pháp lý (trung bình mỗi năm Bộ Tư pháp cấp khoảng 23 ý kiến pháp lý), đặc biệt ở những năm gần đây, số lượng ý kiến pháp lý được cấp giảm dần, riêng 06 tháng đầu năm 2023 chỉ có 02 ý kiến pháp lý được Bộ Tư pháp cấp. Việc giảm này chủ yếu do số lượng các khoản vay ODA, vay ưu đãi dành cho Việt Nam giảm trong bối cảnh Việt Nam đã trở thành nước đang phát triển có thu nhập đầu người tăng nhanh. Xét về khía cạnh phát triển kinh tế, đây là tín hiệu đáng mừng cho nền kinh tế của đất nước.

3.2. Những thuận lợi và tồn tại, hạn chế trong công tác cấp ý kiến pháp lý

3.2.1. Thuận lợi

Cùng với việc Nghị định số 51/2015/NĐ-CP được ban hành, Vụ Pháp luật quốc tế đã có những thuận lợi trong quá trình thực hiện nhiệm vụ cấp ý kiến pháp lý, cụ thể như sau:

- Nhận thức, trách nhiệm của các bộ, cơ quan liên quan đến việc cấp ý kiến pháp lý được nâng cao. Chức năng, nhiệm vụ của Bộ Tư pháp và các cơ quan, tổ chức có liên quan đến việc cấp ý kiến pháp lý được quy định rõ ràng, cụ thể, hạn chế việc chồng chéo, không rõ ràng trong thực hiện nhiệm vụ.

- Trình tự, thủ tục cấp ý kiến pháp lý, hồ sơ đề nghị cấp ý kiến pháp lý và các nội dung liên quan như đối tượng, điều kiện cấp ý kiến pháp lý, nội dung cơ bản của ý kiến pháp lý, hình thức, ngôn ngữ… được quy định rõ ràng, bảo đảm thuận tiện cho các cơ quan trong quá trình triển khai thực hiện.

- Có cơ chế rõ ràng cho việc tiếp nhận và xử lý hồ sơ yêu cầu cấp ý kiến pháp lý, giảm thiểu được các trường hợp vướng mắc, không rõ ràng trong quá trình Bộ Tư pháp thực hiện nhiệm vụ.

- Các tổ chức được Bộ Tư pháp cung cấp ý kiến pháp lý (các tổ chức quốc tế[4], các tổ chức nước ngoài[5]) có thể dễ dàng tra cứu, tìm hiểu nội dung của Nghị định để nắm được quy định của pháp luật Việt Nam về cấp ý kiến pháp lý. Bên cạnh đó, việc Chính phủ ban hành một văn bản quy phạm pháp luật về hoạt động này cũng giúp Bộ Tư pháp có cơ sở pháp lý vững chắc để thực hiện nhiệm vụ, bảo đảm việc cấp ý kiến pháp lý và các nội dung của ý kiến pháp lý phù hợp với pháp luật Việt Nam.

- Trong nhiều trường hợp, các bộ, cơ quan, nhà đầu tư, bên cho vay nước ngoài đã chủ động trong việc phối hợp, cung cấp đầy đủ thông tin, tài liệu cho Bộ Tư pháp.

3.2.2. Tồn tại, hạn chế

Bên cạnh những ưu điểm đã nêu trên, thì việc cấp ý kiến pháp lý theo Nghị định số 51/2015/NĐ-CP còn có những tồn tại, vướng mắc như sau:

Một là, về nhận thức đối với công tác cấp ý kiến pháp lý nói chung.

Hiện nay, vẫn còn tình trạng một số cơ quan thực hiện quy định của Nghị định số 51/2015/NĐ-CP chưa thực sự bài bản. Đôi khi, các cơ quan yêu cầu cấp ý kiến pháp lý chỉ coi đây là một thủ tục hành chính để các văn kiện được xem xét cấp ý kiến pháp lý có hiệu lực mà chưa nhận thức được hết về nội dung, ý nghĩa và tầm quan trọng của ý kiến pháp lý, thậm chí, ngay bản thân một số cơ quan, tổ chức của phía nước ngoài cũng mang tâm lý này. Do vậy, các cơ quan, tổ chức này chỉ quan tâm đến việc có được ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp mà không quan tâm đến những vấn đề như thành phần hồ sơ yêu cầu cấp ý kiến pháp lý, nguyên tắc, trình tự, thủ tục cấp ý kiến pháp lý, thời hạn hay nội dung của ý kiến pháp lý, dẫn đến việc Bộ Tư pháp bị đặt vào tình huống khó khăn trong khi thực hiện nhiệm vụ.

Bên cạnh đó, một số cơ quan, tổ chức chưa hiểu đúng về giá trị của ý kiến pháp lý do Bộ Tư pháp cấp và coi ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp là văn bản xác nhận tính hợp pháp (bao gồm cả nội dung) của các văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý. Tuy nhiên, về nguyên tắc, ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp chỉ được cấp sau khi các văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý đã được ký, phê duyệt, phê chuẩn hoặc ban hành theo đúng quy định của pháp luật và ý kiến pháp lý không làm thêm, bớt hoặc thay đổi bất kỳ quyền, nghĩa vụ nào của các bên liên quan.

Hai là, về thời hạn cấp ý kiến pháp lý.

Thông thường, khi đối tác nước ngoài ký kết văn kiện với phía Việt Nam có yêu cầu cấp ý kiến pháp lý thì trong văn kiện cũng quy định thời hạn hoàn thành các thủ tục để có hiệu lực (trong đó có thời hạn cấp). Như vậy, về nguyên tắc, Bộ Tư pháp phải cấp ý kiến pháp lý trong thời hạn này (ví dụ, đối với thỏa thuận vay của Chính phủ, nếu ý kiến pháp lý không được cấp đúng hạn thì khoản vay sẽ không được giải ngân). Thời hạn này là khác nhau đối với từng nhà tài trợ (ví dụ: Ngân hàng Thế giới và Ngân hàng Phát triển châu Á là 90 ngày, Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật Bản (JICA) là 04 tháng...). Tuy nhiên, có những trường hợp Bộ Tư pháp nhận hồ sơ yêu cầu cấp ý kiến pháp lý khi thời hạn đã gần hết (chỉ còn dưới 15 ngày hay thậm chí một vài ngày) khiến cho Bộ Tư pháp rơi vào tình trạng bị động và gấp rút về mặt thời gian, dẫn tới nguy cơ có thể không bảo đảm tiến độ và chất lượng của văn bản.

Ba là, về nội dung của ý kiến pháp lý.

Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định số 51/2015/NĐ-CP thì ý kiến pháp lý được cấp trên cơ sở và phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam tại thời điểm cấp. Tuy nhiên, vẫn còn tình trạng một số đối tác nước ngoài yêu cầu cấp ý kiến pháp lý theo những nội dung mà họ đưa ra (mà trong đó có những nội dung không phù hợp) hoặc đồng ý sử dụng nội dung do Bộ Tư pháp chuẩn bị nhưng vẫn yêu cầu đưa thêm những nội dung không phù hợp với pháp luật Việt Nam. Trong những trường hợp này thì Bộ Tư pháp phải nỗ lực đàm phán với nhà tài trợ để loại bỏ những nội dung không phù hợp và quá trình này thường mất nhiều thời gian. Tuy vậy, có những nhà tài trợ tỏ ra không thiện chí và tìm cách gây sức ép (bằng vị thế là bên cho Việt Nam vay tiền) với Bộ Tư pháp nhằm đạt được nội dung của ý kiến pháp lý theo ý mình. Tuy nhiên, trong những trường hợp này, Bộ Tư pháp đã cương quyết bảo đảm nội dung ý kiến pháp lý đúng pháp luật.

Thực tiễn cho thấy, những năm qua, có nhiều trường hợp việc đàm phán nội dung của ý kiến pháp lý với đối tác nước ngoài diễn ra rất khó khăn và mất nhiều thời gian, khiến cho các văn kiện đã được ký nhưng sau đó rất lâu mới có hiệu lực.

Nhìn chung, việc đàm phán, cấp ý kiến pháp lý (đặc biệt là ý kiến pháp lý cho các dự án PPP) là rất phức tạp, thường kéo dài, liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau.

Bốn là, tồn tại, hạn chế khác.

Nghị định số 51/2015/NĐ-CP và ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp đều quy định chặt chẽ về việc sử dụng và chỉ chia sẻ ý kiến pháp lý cho các bên liên quan phục vụ mục đích của dự án được cấp ý kiến pháp lý, trước khi chia sẻ thì phải thông báo cho Bộ Tư pháp. Tuy nhiên, trên thực tế có hiện tượng các bên cho vay nước ngoài, nhà đầu tư của các dự án khác vẫn có thể tiếp cận không chính thức các ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp và sử dụng các ý kiến này để yêu cầu Bộ Tư pháp có ý kiến tương tự cho thỏa thuận vay, dự án của mình.

Đặc biệt, một số bên cho vay, nhà đầu tư thường tận dụng khoản 2 Điều 10 Nghị định số 51/2015/NĐ-CP (quy định rằng, ngoài các nội dung tại khoản 1 Điều này “thì tùy từng trường hợp cụ thể, ý kiến pháp lý có thể có các nội dung khác nhưng không trái với các nguyên tắc cấp ý kiến pháp lý được quy định tại Điều 3 Nghị định này”) để yêu cầu Bộ Tư pháp có ý kiến xác nhận về những nội dung không phải là vấn đề pháp lý, vượt quá chức năng, nhiệm vụ và hiểu biết của Bộ Tư pháp.

3.3. Nguyên nhân

Những khó khăn, vướng mắc trong công tác cấp ý kiến pháp lý như nêu trên là do một số nguyên nhân như sau:

- Công tác nghiên cứu, quán triệt Nghị định số 51/2015/NĐ-CP của một số cơ quan nhà nước chưa sâu sắc, toàn diện, dẫn đến thực hiện, phối hợp thực hiện chưa tốt các quy định của Nghị định.

- Một số đối tác nước ngoài còn thiếu thiện chí, cứng nhắc, không thật sự coi trọng việc tuân thủ Nghị định này nói riêng và pháp luật Việt Nam nói chung. Điều này thể hiện ở việc có trường hợp các cơ quan, tổ chức nước ngoài yêu cầu đưa vào ý kiến pháp lý những nội dung không phù hợp với pháp luật.

- Việc từ chối cấp ý kiến pháp lý là khó thực hiện trên thực tế. Nghị định số 51/2015/NĐ-CP đã có quy định về việc từ chối cấp ý kiến pháp lý (Điều 8). Tuy nhiên, theo quy định này thì việc từ chối chỉ được thực hiện khi hồ sơ không đáp ứng yêu cầu của Nghị định mà chưa tính tới các trường hợp khác. Điều này dẫn đến việc Bộ Tư pháp nhiều lần ở vào tình thế “bắt buộc” phải cấp ý kiến pháp lý để bảo đảm yêu cầu đối ngoại và các nhu cầu trong nước. Về vấn đề này, Bộ Tư pháp cho rằng, trường hợp dự thảo ý kiến pháp lý (mà phía nước ngoài đưa ra) có nội dung trái pháp luật cũng cần được coi là một trong những lý do để từ chối cấp ý kiến pháp lý. Bên cạnh đó, trường hợp văn kiện được xem xét cấp ý kiến pháp lý có yếu tố không phù hợp với pháp luật (ví dụ như thẩm quyền, trình tự, thủ tục ký kết không đúng quy định hoặc văn kiện có nội dung trái pháp luật) cũng phải được coi là cơ sở để Bộ Tư pháp từ chối cấp ý kiến pháp lý.

- Việc cơ quan nhà nước cấp ý kiến pháp lý cho các văn kiện mà một bên ký kết là Nhà nước, Chính phủ Việt Nam cần được cân nhắc lại. Trong nhiều trường hợp, công tác cấp ý kiến pháp lý bị ảnh hưởng bởi các yếu tố chính trị, ngoại giao, công tác đối ngoại của Nhà nước… dẫn đến khó khăn trong việc thực hiện các quy định của Nghị định số 51/2015/NĐ-CP.

- Quá trình triển khai thực hiện Nghị định số 51/2015/NĐ-CP đến nay cho thấy một số quy định của Nghị định không còn phù hợp với thực tiễn.

4. Một số kinh nghiệm quốc tế về cấp ý kiến pháp lý

Theo thông lệ trên thế giới, việc cần có ý kiến pháp lý đối với các văn bản, thỏa thuận xuất phát từ yêu cầu của các bên cho vay nước ngoài (kể cả trong các hợp đồng BOT). Do không nắm rõ quy định của pháp luật của nước sở tại, đặc biệt về thẩm quyền tham gia giao dịch, quy trình, thủ tục thực hiện giao dịch..., nên để bảo đảm giảm thiểu rủi ro liên quan đến việc giao dịch bị tuyên vô hiệu do sai về thẩm quyền hoặc quy trình, thủ tục đàm phán, ký kết giao dịch hoặc nội dung giao dịch trái quy định của pháp luật, các bên cho vay nước ngoài thường, trước khi tiến hành giải ngân vốn vay, yêu cầu có ý kiến pháp lý đánh giá về các vấn đề pháp lý này của giao dịch trước khi tiến hành giải ngân vốn vay.

Thông thường, với nước phát triển, có hệ thống pháp luật ổn định, các bên cho vay thường yêu cầu các công ty luật xem xét, cấp ý kiến pháp lý cho giao dịch. Tuy nhiên, hiện nay, chỉ ở một số ít nước đang phát triển, có hệ thống pháp luật chưa ổn định (như Mông Cổ, Cộng hòa Séc), ngoài ý kiến pháp lý của các công ty luật, các bên cho vay nước ngoài yêu cầu thêm ý kiến pháp lý của cơ quan nhà nước để bảo đảm giảm thiểu tối đa rủi ro liên quan đến việc giao dịch bị tuyên vô hiệu do sai về thẩm quyền hoặc quy trình, thủ tục đàm phán, ký kết giao dịch hoặc do nội dung các quyền và nghĩa vụ trong giao dịch không phù hợp với quy định của pháp luật nước sở tại trước khi tiến hành giải ngân vốn vay lần đầu. Đối với hầu hết các nước trên thế giới hiện nay, kể cả các nước ASEAN, cơ quan nhà nước không cấp ý kiến pháp lý mà đây là hoạt động thuộc phạm vi tư vấn pháp luật của các công ty luật tư nhân.

Để tạo thuận lợi cho các giao dịch cũng như thực hiện chức năng, nhiệm vụ được giao, trong thời gian qua, Bộ Tư pháp đã xem xét, cấp ý kiến pháp lý cho một khối lượng lớn các điều ước quốc tế, thỏa thuận vay nhân danh Nhà nước, Chính phủ, thỏa thuận vay có bảo lãnh và văn bản bảo lãnh, dự án BOT, thỏa thuận phát hành trái phiếu và văn bản bảo lãnh... Ngoài ra, ngay cả thời điểm trước khi Nghị định số 51/2015/NĐ-CP được ban hành thì Bộ Tư pháp cũng đã cấp một lượng ý kiến pháp lý rất lớn. Cụ thể, trong năm 2013, Bộ Tư pháp đã cấp 62 ý kiến pháp lý và năm 2014, Bộ Tư pháp đã cấp 70 ý kiến pháp lý.

Tuy nhiên, việc cấp ý kiến pháp lý như vậy sẽ đem lại một số rủi ro cho Nhà nước, Chính phủ của nước sử dụng ODA. Đối với trường hợp của Việt Nam, nước ta đã “tốt nghiệp” sử dụng vốn vay ODA với lãi suất ưu đãi của Ngân hàng Thế giới (WB) và Ngân hàng Phát triển châu Á (ADB) và nguồn vốn ODA dành cho Việt Nam ngày càng thu hẹp[6]. Bên cạnh đó, hệ thống pháp luật của nước ta đã được hoàn thiện nhiều, tiếp cận dần với các chuẩn mực chung của quốc tế, dịch vụ pháp lý tại Việt Nam đã phát triển nhanh với sự có mặt của các chi nhánh công ty luật quốc tế hàng đầu, các luật sư nước ngoài cũng như các công ty luật Việt Nam và luật sư Việt Nam có chất lượng cao. Đặc biệt, có trường hợp nhà tài trợ (Ngân hàng Thế giới - WB) hiện đã bỏ yêu cầu về ý kiến pháp lý khi cho Việt Nam vay. Do đó, theo kinh nghiệm quốc tế thì nên giảm dần và tiến tới không cấp ý kiến pháp lý cho các văn bản mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước là một bên trong việc vay, bảo lãnh Chính phủ hoặc thực hiện các dự án đầu tư hoặc bất cứ trường hợp nào khác liên quan đến giao dịch kinh tế, tài chính với cá nhân, tổ chức nước ngoài. Việc cơ quan nhà nước không cấp ý kiến pháp lý cho hoạt động vay, kinh doanh, thương mại khi dịch vụ pháp lý đã sẵn có cũng là xu hướng chung của các nước trên thế giới để tránh ràng buộc pháp lý cho Nhà nước trong hoạt động kinh doanh, thương mại.

5. Nhận xét và kiến nghị về công tác cấp ý kiến pháp lý

Từ khi Nghị định số 51/2015/NĐ-CP được ban hành đến nay, phần lớn ý kiến pháp lý được Bộ Tư pháp cấp là cho các điều ước quốc tế, thỏa thuận vay về vốn ODA, vốn vay ưu đãi. Tuy nhiên, trong bối cảnh các khoản cho vay ODA đang giảm dần cả về số lượng và mức độ ưu đãi, điều kiện vay thực tế không tốt hơn khoản vay thương mại thì việc cơ quan nhà nước cấp ý kiến pháp lý cần được xem xét, đánh giá kỹ.

Theo pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, khi Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan, tổ chức của Việt Nam ký với bên nước ngoài các văn kiện thì cũng có nghĩa là hai bên đã xác lập một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Do vậy, trường hợp bên nước ngoài cần một bên tiến hành đánh giá tính hợp pháp và các vấn đề pháp lý liên quan của những văn kiện này (thông qua việc cấp ý kiến pháp lý) thì bên đánh giá đó nên là một chủ thể độc lập với Nhà nước, Chính phủ, không nên giao một cơ quan thuộc Chính phủ thực hiện việc này.

Cho đến nay, pháp luật Việt Nam, pháp luật quốc tế, bao gồm cả các điều ước quốc tế đều không có quy định ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp là thủ tục bắt buộc để các văn kiện ký với phía nước ngoài có hiệu lực. Về bản chất, ý kiến pháp lý chỉ là một văn bản mang tính chuyên môn độc lập về pháp lý, đánh giá các yếu tố pháp lý của các văn kiện (trong nhiều trường hợp có cả nội dung đánh giá sự phù hợp với pháp luật trong nước). Như vậy, sự độc lập của người cấp ý kiến pháp lý với bên đi vay là rất quan trọng. Do đó, cần hướng tới hạn chế việc cấp ý kiến pháp lý bởi các cơ quan nhà nước và đề nghị đối tác nước ngoài sử dụng ý kiến pháp lý của các công ty luật để giảm bớt trách nhiệm, nghĩa vụ của Nhà nước, Chính phủ Việt Nam. Điều này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế.

Thực tiễn triển khai Nghị định số 51/2015/NĐ-CP cho thấy, việc tiếp tục duy trì cơ chế để cơ quan nhà nước cấp ý kiến pháp lý là không thực sự phù hợp trong tình hình mới và mang lại rủi ro cho Chính phủ, Nhà nước Việt Nam, cụ thể:

- Đối với các đối tác nước ngoài (có yêu cầu cấp ý kiến pháp lý), ý kiến pháp lý là một điều kiện quan trọng để họ tiến hành các hoạt động của mình (ví dụ như các bên cho vay cần có ý kiến pháp lý trước khi giải ngân vốn vay). Bộ Tư pháp là một cơ quan thuộc Chính phủ và việc Bộ Tư pháp cấp ý kiến pháp lý sẽ làm tăng sự ràng buộc, trách nhiệm của Chính phủ với phía nước ngoài. Chẳng hạn, trong trường hợp các thỏa thuận vay ODA của Chính phủ, Chính phủ Việt Nam là một bên ký kết thỏa thuận vay (theo quy định tại Điều 26 Luật Quản lý nợ công năm 2017) nên Chính phủ phải chịu sự ràng buộc của thỏa thuận vay cũng như có các quyền, nghĩa vụ theo thỏa thuận vay. Đồng thời, ý kiến pháp lý do Bộ Tư pháp cấp phải có nội dung đánh giá sự phù hợp của trình tự, thủ tục ký kết thỏa thuận vay với pháp luật trong nước (trong một số trường hợp bên cho vay yêu cầu đánh giá cả về nội dung thỏa thuận vay) và Bộ Tư pháp cũng phải chịu trách nhiệm trước bên cho vay đối với những nội dung tại ý kiến pháp lý. Như vậy, ý kiến pháp lý đã làm tăng sự ràng buộc, trách nhiệm của cơ quan nhà nước Việt Nam với phía nước ngoài.

- Điều 4 Nghị định số 51/2015/NĐ-CP (về giá trị của ý kiến pháp lý) quy định: “Ý kiến pháp lý là ý kiến chuyên môn độc lập đánh giá về các vấn đề pháp lý của văn bản được xem xét cấp ý kiến pháp lý”. Do đó, nên giao cho các tổ chức không thuộc cơ quan thuộc Chính phủ (có thể là tổ chức luật sư) cấp ý kiến pháp lý cho những văn bản mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước là một bên.

- Trong những năm qua, Việt Nam đã sử dụng nguồn vốn ODA, vốn vay ưu đãi nước ngoài như một công cụ hiệu quả để góp phần phát triển kinh tế - xã hội. Tuy nhiên, trên thực tế, các khoản vay ODA cho Việt Nam đã và đang giảm dần về số lượng và mức độ ưu đãi. Điều này cho thấy Nghị định số 51/2015/NĐ-CP có thể đã sắp hoàn thành vai trò của mình và việc tiếp tục duy trì Nghị định này trong tương lai là không thật sự cần thiết, có thể gây lãng phí nguồn lực và mang lại rủi ro cho Chính phủ.

- Hiện nay, pháp luật Việt Nam đã có quy định cụ thể về luật sư (gồm Luật Luật sư và các văn bản hướng dẫn). Theo đó, Điều 4 Luật Luật sư năm 2006 (được sửa đổi, bổ sung năm 2012 và năm 2015) quy định: “Dịch vụ pháp lý của luật sư bao gồm tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật, đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng và các dịch vụ pháp lý khác”. Thực tiễn cho thấy, luật sư và các tổ chức hành nghề luật sư hoàn toàn có thể thực hiện hoạt động cấp ý kiến pháp lý (và trên thực tế đã có nhiều công ty luật thực hiện hoạt động này). Bên cạnh đó, việc ý kiến pháp lý được cấp bởi luật sư, tổ chức hành nghề luật sư (thay vì bởi Bộ Tư pháp) sẽ giúp bảo đảm tính độc lập, khách quan của ý kiến pháp lý và không làm phát sinh ràng buộc và dẫn đến rủi ro pháp lý đối với Chính phủ Việt Nam.

Tóm lại, cấp ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp thực chất là việc rà soát, đánh giá các văn bản được cấp ý kiến pháp lý đã được ký kết đúng thẩm quyền, trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật hiện hành. Với ý nghĩa như vậy, từ lâu ý kiến pháp lý do Bộ Tư pháp cấp đã được các đối tác nước ngoài đánh giá cao về tầm quan trọng, là một điều kiện tiên quyết để bên cho vay quyết định giải ngân. Từ khi Nghị định số 51/2015/NĐ-CP được ban hành đến nay, Vụ Pháp luật quốc tế đã nỗ lực để hoàn thành tốt nhiệm vụ này. Tuy nhiên, việc tiếp tục duy trì quy định về việc để Bộ Tư pháp cấp ý kiến pháp lý như tại Nghị định số 51/2015/NĐ-CP cũng có những hạn chế và đem lại nhiều rủi ro như đã nêu ở trên. Vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện các quy định của pháp luật là một giải pháp cần thiết để khắc phục những bất cập, khó khăn còn tồn tại hiện nay trong công tác cấp ý kiến pháp lý, qua đó, bảo đảm tối đa quyền lợi của phía Việt Nam trong những giao dịch với đối tác nước ngoài, góp phần nâng cao vị thế của Việt Nam trên trường quốc tế.

TS. Trần Anh Tuấn

ThS. Đặng Lê Trịnh

Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

[1]. Theo Điều 5 Nghị định số 51/2015/NĐ-CP thì “Bộ Tư pháp xem xét cấp ý kiến pháp lý đối với các văn bản mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước là một bên trong các trường hợp sau: 1. Điều ước quốc tế về vay vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) và vay ưu đãi; văn bản liên quan khác mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước là một bên (nếu có); 2. Thỏa thuận vay nhân danh Nhà nước, Chính phủ hoặc Bộ Tài chính; 3. Văn bản bảo lãnh Chính phủ cho các khoản vay được Chính phủ bảo lãnh hoặc văn bản phát hành trái phiếu quốc tế được Chính phủ bảo lãnh; 4. Thỏa thuận phát hành trái phiếu quốc tế của Chính phủ; 5. Dự án đầu tư theo hình thức đối tác công - tư (PPP) (bao gồm hợp đồng dự án, văn bản bảo lãnh Chính phủ (nếu có), hợp đồng thuê đất và các văn bản khác liên quan đến dự án mà Nhà nước, Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước là một bên); 6. Các trường hợp đặc biệt khác theo phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ”.

[2]. Theo số liệu của Bộ Kế hoạch và Đầu tư.

[3]. Đối với những trường hợp cấp ý kiến pháp lý theo Nghị định số 51/2015/NĐ-CP, thời hạn cấp ý kiến pháp lý tối thiểu là 15 ngày và tối đa là 60 ngày kể từ khi Bộ Tư pháp nhận đủ hồ sơ hợp lệ.

[4]. Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng phát triển châu Á (ADB).

[5]. Cơ quan hợp tác quốc tế Nhật Bản (JICA), Cơ quan phát triển Pháp (AFD), Ngân hàng tái thiết Đức (KfW).

[6]. https://quochoi.vn/tintuc/Pages/tin-hoat-dong-giam-sat.aspx?ItemID=67867.

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 2 (Số 385), tháng 7/2023)