Trang Chủ
Abstract: Most of the organizations and individuals involved in commercial activities have fixed assets available, but they must always face difficulties in mobilizing capital for their production and business activities. In the circumstance of these difficulties, sale and sublease appear under form of financial leasing in order to replace the means of capital mobilization from banks. In Vietnam, sale and subblease transaction under the form of financial leasing has not yet developed because of many reasons including legal reason. This article will analysis legal characteristics, current situation of law and some solutions for improving law on sale and sublease under the form of financial leasing.
1. Khái quát chung về bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính
Thuật ngữ “cho thuê tài chính” đã trở nên quen thuộc và được sử dụng rộng rãi trên toàn cầu. Bản chất của cho thuê tài chính là hoạt động cấp tín dụng, sử dụng hình thức pháp lý là hợp đồng thuê tài sản. Theo đó, bên cho thuê sẽ mua các loại tài sản từ nhà sản xuất theo đúng yêu cầu của bên thuê và cho bên thuê thuê lại tài sản đó để sử dụng. Nói cách khác, xét về mặt kinh tế nó là một phương thức tài trợ đối với việc đầu tư từ trung hạn đến dài hạn, trong đó, bên cho thuê đưa trực tiếp tài sản cho bên thuê sử dụng thay vì đưa một khoản tiền để mua tài sản[1].
Một giao dịch cho thuê tài chính thường có sự xuất hiện của ba bên (bên cho thuê, bên thuê và bên cung cấp) và được xác lập để thuê các loại tài sản mới mà Bên cho thuê đã mua theo yêu cầu của bên thuê. Tuy nhiên, cũng có trường hợp bên thuê bán tài sản mình đang sở hữu cho bên cho thuê, đồng thời, thuê lại chính tài sản để sử dụng. Trường hợp này là một loại hình cho thuê tài chính có tên gọi là bán và thuê lại.
Ở Việt Nam, bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính (gọi tắt là “bán và thuê lại”) được thừa nhận dưới cái tên “mua và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính”, được pháp luật điều chỉnh lần đầu tiên trong Nghị định số 16/2001/NĐ-CP ngày 02/5/2001 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của công ty cho thuê tài chính và được hướng dẫn chi tiết bởi Thông tư số 07/2006/TT-NHNN ngày 07/9/2006 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn về hoạt động mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính theo quy định tại Nghị định số 16/2001/NĐ-CP và Nghị định số 65/2005/NĐ-CP ngày 19/5/2005 của Chính phủ (Thông tư số 07/2006/TT-NHNN). Hiện nay, vấn đề này được quy định trong Nghị định số 39/2014/NĐ-CP ngày 07/5/2014 của Chính phủ về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính (Nghị định số 39/2014/NĐ-CP). Theo đó, “mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” được định nghĩa là: “Việc bên cho thuê tài chính mua máy móc, thiết bị hoặc tài sản khác theo quy định của pháp luật thuộc sở hữu của bên thuê và cho bên thuê thuê lại chính các tài sản đó theo hình thức cho thuê tài chính để bên thuê tiếp tục sử dụng phục vụ cho hoạt động của mình. Trong giao dịch mua và cho thuê lại, bên thuê đồng thời là bên cung ứng tài sản cho thuê”[2]. Từ định nghĩa này, bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính có những đặc điểm pháp lý sau:
Thứ nhất, giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính là giao dịch được kết hợp bởi hai hợp đồng có hình thức pháp lý độc lập, bao gồm hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính. Tuy nhiên, hai hợp đồng này lại có mối liên hệ mật thiết, không thể tách rời.
Thứ hai, giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính chỉ có sự tham gia của hai bên, trong đó, bên bán tài sản lần lượt giữ các vị trí từ chủ sở hữu ban đầu chuyển sang vị trí của người sử dụng và người thuê lại tài sản (gọi tắt là “bên bán - thuê lại”). Ngược lại, bên mua từ vị trí của người mua trở thành người sở hữu và người cho thuê lại tài sản (gọi tắt là “bên mua - cho thuê lại”)[3]. Cần lưu ý rằng, hợp đồng bán và thuê lại không bao giờ được giao kết vì lợi ích của người thứ ba, mà chỉ là mối quan hệ giữa hai bên giao kết, tức là chỉ làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ đối với bên bán - thuê lại và bên mua - cho thuê lại. Trong giao dịch này, bên bán - thuê lại là người trực tiếp thụ hưởng quyền sử dụng tài sản, không được chuyển giao quyền này cho chủ thể khác và đồng thời có nghĩa vụ thanh toán tiền thuê tài sản cho bên mua - cho thuê lại.
Thứ ba, không có sự chuyển giao thực tế tài sản cho thuê từ bên bán - cho thuê lại sang bên mua - thuê lại. Đối với hợp đồng mua bán tài sản thông thường, nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua là nghĩa vụ bắt buộc của bên bán. Thậm chí, theo pháp luật Việt Nam, chỉ khi nào người bán giao tài sản thì khi đó người mua mới chấp hữu tài sản, quyền sở hữu trên tài sản mới được chuyển sang người mua đồng thời với các rủi ro[4]. Ngược lại, xác lập giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính có mục đích cấp tín dụng. Bên mua - cho thuê lại chỉ quan tâm đến quyền sở hữu pháp lý tài sản như biện pháp bảo đảm cho khả năng hoàn trả khoản tài trợ chứ không nhằm mục tiêu sở hữu để sử dụng và khai thác tài sản. Vì vậy, tình trạng sử dụng tài sản của bên bán - thuê lại trước và sau khi xác lập giao dịch bán và thuê lại hoàn toàn không thay đổi.
Thứ tư, giá mua bán tài sản và tiền thuê tài sản có quan hệ mật thiết không thể tách rời. Trong giao dịch cho thuê thông thường tiền thuê có tính chất “đối giá” với việc sử dụng tài sản thuê, nó có ý nghĩa như sự trả giá cho việc sử dụng và thu lợi từ tài sản trong từng kỳ thanh toán. Ngược lại, tiền thuê trong giao dịch bán và thuê lại mang ý nghĩa là sự hoàn trả khoản đầu tư theo phần trong thời gian dài, được xác định trên cơ sở giá mua bán tài sản.
Thứ năm, bên mua - cho thuê lại nắm giữ quyền sở hữu tài sản chuyển giao quyền sử dụng và mọi rủi ro, lợi ích liên quan đến tài sản cho bên bán - thuê lại trong suốt thời hạn thuê. Có nghĩa là quyền sử dụng được bên bán - thuê lại bảo lưu trong suốt thời hạn thuê để bảo đảm lợi ích hợp pháp của bên bán - thuê lại. Khi chưa hết thời hạn thuê, thì bên mua - cho thuê lại không thể dùng quyền của chủ sở hữu để tước bỏ quyền sử dụng của bên thuê trừ khi có các căn cứ làm chấm dứt hợp đồng. Mặt khác, trong giao dịch bán và thuê lại bên mua - cho thuê lại sẽ được hưởng những lợi ích phát sinh từ tài sản cho thuê và “thoát khỏi” những trách nhiệm liên quan đến rủi ro về sự thất thoát hoặc hư hỏng của tài sản thuê cũng như các chi phí liên quan đến việc sửa chữa, bảo dưỡng, duy trì tài sản… bởi những lý do sau: (i) Bên bán - thuê lại đóng vai trò là bên cung cấp tài sản nên phải biết rõ về tình trạng của tài sản; (ii) Không có sự chuyển giao tài sản cho bên mua - cho thuê lại trên thực tế; (iii) Nghĩa vụ trả tiền thuê của bên bán - thuê lại mang ý nghĩa hoàn trả từng phần trong thời hạn thuê khoản đầu tư ban đầu (chi phí mua tài sản).
Thứ sáu, đối tượng của giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính là những tài sản không thể thiếu trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng của bên bán - thuê lại. Đó phải là các tài sản hữu hình thuộc sở hữu của bên bán - thuê lại và còn giá trị sử dụng hữu ích. Đối tượng của hợp đồng bán - thuê lại là tài sản hữu hình thuộc sở hữu của bên thuê. Tùy theo pháp luật của từng quốc gia mà quy định về tài sản thuộc đối tượng của hợp đồng bán và thuê lại có sự khác nhau. Hầu hết các nước ghi nhận tài sản bao gồm cả động sản và bất động sản. Pháp luật Việt Nam chỉ có phép bán và thuê lại đối với động sản.
Thứ bảy, thời hạn thuê lại gần như tương ứng với thời gian sử dụng hữu ích còn lại của tài sản thuê. Đặc điểm này xuất phát từ tính chất hoàn trả toàn bộ của giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính. Đối với loại giao dịch này thì tổng số tiền thuê mà bên bán - thuê lại phải trả cho bên mua - cho thuê lại phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả toàn bộ các chi phí mua sắm tài sản, lãi suất vốn tài trợ, các chi phí quản lý, hao mòn vô hình và đem lại lợi nhuận hợp lý cho bên mua - cho thuê lại. Vì vậy, để đạt được hiệu quả kinh tế huy động vốn thì thời hạn thuê buộc phải tương đương với thời gian có thể sử dụng tài sản thuê.
Thứ tám, các bên không có quyền hủy ngang giao dịch bán và thuê lại. Xuất phát từ bản chất của hoạt động này là cấp tín dụng nên trong quá trình thực hiện giao dịch, không bên nào có quyền hủy giao dịch khi không có hành vi vi phạm. Thậm chí, nếu có xảy ra tình huống chấm dứt việc thuê lại trước thời hạn do lỗi của bên bán - cho thuê lại thì bên mua - cho thuê lại vẫn có quyền yêu cầu bên bán - thuê lại thanh toán số tiền thuê còn lại theo hợp đồng và bồi thường thiệt hại.
Thứ chín, khi kết thúc thời gian thuê, bên bán - thuê lại có quyền lựa chọn chuyển giao quyền sở hữu tài sản lại cho mình hoặc thuê tiếp tài sản do tài sản thuê chính là tư liệu sản xuất và cần thiết cho hoạt động của họ, song đối với bên mua - cho thuê lại thì lại không có mục đích sở hữu tài sản.
2. Bất cập của pháp luật Việt Nam về bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính
Ở Việt Nam, pháp luật về bán và cho thuê lại đã tạo hành lang pháp lý cho hoạt động cho thuê tài chính, tuy nhiên, qua nghiên cứu cho thấy vẫn còn có một số bất cập. Điều này đã và đang tạo ra rào cản lớn đối với sự phát triển của loại hình cho thuê tài chính này. Có thể chỉ ra một số vướng mắc, bất cập như sau:
Một là, cách sử dụng thuật ngữ “mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” chưa phù hợp với thông lệ quốc tế. Có sự khác biệt này là do các nhà làm luật Việt Nam đã tiếp cập cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại là một nghiệp vụ tín dụng gắn liền với các công ty cho thuê tài chính, công ty tài chính được cấp phép hoạt động cho thuê tài chính. Tuy nhiên, thuật ngữ này chưa thực sự hợp lý vì: (i) Trong tất cả giao dịch cho thuê tài chính thì bên cho thuê luôn là bên mua tài sản theo yêu cầu của bên thuê. Như vậy, thuật ngữ mà nhà làm luật Việt Nam sử dụng dường như không có sự phân biệt giữa bán và thuê lại với các hình thức cho thuê tài chính khác; (ii) Thực tế đề nghị xác lập giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính luôn xuất phát từ bên bán - cho thuê lại chứ không phải là bên mua - cho thuê lại; (iii) Theo pháp luật của các nước thì chủ thể tham gia vào hoạt động với tư cách là bên mua - cho thuê lại rất rộng (các định chế tài chính, công ty cho thuê tài chính, ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty môi giới thực hiện hoạt động cho thuê tài chính, công ty thương mại…).
Hai là, với quy định “giao dịch mua và cho thuê lại phải thực hiện thông qua hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính giữa bên mua và cho thuê lại với bên bán và thuê lại” là thiếu chặt chẽ, chính xác[5]. Hiểu theo quy định này, thì chỉ khi quan hệ mua và cho thuê lại được xác lập dưới hình thức hai văn bản là hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính mới làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của bên bán - thuê lại. Do đó, các bên có thể sử dụng quy định này để yêu cầu tuyên bố vô hiệu đối với giao dịch mua và cho thuê lại nếu không thực hiện đúng quy định. Tuy nhiên, quy định này đang vi phạm nguyên tắc “tự do ý chí” của hợp đồng, vì các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn xác lập giao dịch bán và thuê lại theo hình thức một hoặc hai văn bản hợp đồng miễn là minh thị được ý chí của các bên trong việc xác lập quan hệ hợp đồng, đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Có thể thấy rằng, quy định trên chỉ tạo sự thuận tiện cho các cơ quan nhà nước trong việc đăng ký quyền sở hữu tài sản cho thuê, quản lý các giao dịch cho thuê tài chính, giải quyết các tranh chấp phát sinh.
Ba là, quy định về việc áp dụng biện pháp bảo đảm đối với các giao dịch cho thuê tài chính chưa phù hợp. Với quy định “bên cho thuê tài chính có quyền yêu cầu bên thuê ký cược và các biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật nếu cần thiết”['6], thì các nhà làm luật Việt Nam đã khẳng định chỉ trong trường hợp được coi là “cần thiết”, bên cho thuê mới có quyền yêu cầu bên thuê thực hiện các biện pháp bảo đảm. Như vậy, pháp luật đã hạn chế quyền được bảo vệ đối với bên cho thuê. Quy định về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm phát sinh từ mục đích bảo đảm tính an toàn của giao dịch và cần thiết để khuyến khích sự phát triển các giao dịch. Mặc dù, trong quan hệ cho thuê tài chính, bên cho thuê có quyền sở hữu tài sản, nhưng tài sản lại luôn do bên thuê chiếm hữu, sử dụng. Hơn nữa, đối tượng cho thuê tài chính thường có tính di động cao, giá trị của tài sản thường bị giảm sút theo thời gian. Bởi vậy, pháp luật cho phép bên cho thuê có quyền yêu cầu bên thuê thực hiện các biện pháp bảo đảm đối với giao dịch cho thuê tài chính, đồng thời, trao cho các bên quyền tự do thỏa thuận quyết định áp dụng biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính nói chung, bán và thuê lại nói riêng không kèm theo điều kiện mới có sự phù hợp.
Bốn là, pháp luật chưa có quy định dự liệu về hướng xử lý hậu quả của giao dịch trong trường hợp bên mua - cho thuê lại bị phá sản. Bên cho thuê là pháp nhân được thành lập theo Luật Doanh nghiệp và có thể bị phá sản bất kỳ thời điểm nào nếu hoạt động không tốt. Thực tế hiện nay, Công ty Cho thuê tài chính II trực thuộc Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn Việt Nam đã gửi đơn lên Tòa án để yêu cầu tuyên bố phá sản. Phải khẳng định rằng, hoạt động cho thuê tài chính có ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn của hệ thống tài chính, trực tiếp ảnh hưởng đến nền kinh tế. Do đó, rất nhiều các quốc gia trên thế giới (như Nhật Bản, Palestin, Serbia…) đều áp dụng quy định ngoại lệ cho trường hợp bên cho thuê tài chính bị phá sản chứ không áp dụng nguyên tắc chấm dứt hợp đồng giống như các trường hợp phá sản thông thường. Trong tài liệu có tên tiếng Anh là “Leasing in Emerging Market”[7] cũng có đề cập đến trường hợp bên cho thuê bị phá sản thì hợp đồng cho thuê tài chính vẫn tiếp tục nếu như bên thuê vẫn trả tiền đều đặn và chỉ coi đây như là trường hợp thay đổi một trong các bên trong hợp đồng. Đồng thời, tác giả cũng khuyến nghị về việc pháp luật phải quy định rõ trong trường hợp này hợp đồng cho thuê tài chính không thể bị chấm dứt.
Năm là, việc không quy định về giá mua tài sản cũng là một bất cập. Trước đây, tại Điều 1.5 Mục 1 Thông tư số 07/2006/TT-NHNN đã từng đưa ra khái niệm về giá mua tài sản cho thuê[8], nhưng pháp luật hiện hành không còn quy định này. Nguyên nhân của việc không quy định về giá mua tài sản theo quan điểm cho rằng, pháp luật không cần thiết phải quy định về giá mua bán tài sản trong giao dịch cho thuê tài chính, dựa trên nguyên tắc tự do ý chí của hợp đồng, tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể hợp đồng. Kinh nghiệm của Trung Quốc cho thấy, Chính phủ đã hạn chế tình trạng mua bán tài sản cho thuê tài chính không đúng với giá trị của tài sản đó bằng quy định: “Công ty cho thuê tài chính, trong hoạt động mua và cho thuê lại đưa ra giá xác định hợp lý và không vi phạm các tiêu chuẩn kế toán liên quan đến giá mua tài sản và không thể mua tài sản giá trị thấp với mức giá cao”[9].
3. Một vài kiến nghị hoàn thiện pháp luật
Từ những phân tích về bất cập ở trên, có thể đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính như sau:
Thứ nhất, cần sửa đổi lại tên gọi “mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” thành “bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” cho phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm đáp ứng xu hướng hội nhập quốc tế.
Thứ hai, nghiên cứu xây dựng quy định xử lý đối với trường hợp bên mua - cho thuê lại bị phá sản, trong đó, hướng dẫn cụ thể những vấn đề liên quan tới hiệu lực của hợp đồng, mối quan hệ giữa các bên và với người thứ ba nếu tài sản cho thuê đã được bên mua - cho thuê lại đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoặc với người thứ ba nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản thuê… Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bán - thuê lại và lợi ích chung của xã hội, nên quy định theo hướng bảo đảm quyền lợi của bên thuê. Ví dụ, nếu bên cho thuê bị phá sản mà tài sản đã được bên cho thuê bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoặc tài sản thuê được chuyển giao quyền sở hữu cho bên thứ ba, thì bên thứ ba buộc phải tiếp tục thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính. Nếu tài sản cho thuê được thanh lý để trả cho các chủ nợ theo hợp đồng cho thuê tài chính sẽ bị chấm dứt hiệu lực.
Thứ ba, hiện nay ở Việt Nam, số lượng công ty cho thuê tài chính thuộc sở hữu nhà nước chiếm đa số, hiện tượng lợi dụng chức vụ quyền hạn để thực hiện những giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính để trục lợi bằng cách nâng giá mua tài sản thuê quá cao so với giá trị thực đang xảy ra phổ biến, vì vậy, nhà làm luật Việt Nam nên khôi phục quy định về giá của tài sản cho thuê tài chính.
Thứ tư, theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước cho thấy, hầu như họ không quy định cụ thể về hình thức văn bản hợp đồng của giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính, mà để các bên tự lựa chọn hình thức phù hợp. Thực tế, theo tập quán thương mại giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính được giao kết theo một văn bản hợp đồng chứa đựng cả hai nội dung mua bán tài sản và cho thuê tài chính hoặc cũng có thể được tách thành hai văn bản hợp đồng riêng biệt. Vì vậy, chúng ta nên xem xét bỏ quy định “giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính phải được thực hiện thông qua hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính”.
Thứ năm, nên bỏ cụm từ “nếu cần thiết” trong khoản 3 Điều 17 Nghị định số 39/2014/NĐ-CP, mà chỉ cần quy định: “Bên cho thuê có quyền yêu cầu bên thuê thực hiện biện pháp ký cược và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật”. Theo tác giả D.L Carey Miller, “tín dụng nhất thiết phải đặt ra vấn đề về bảo đảm”[10], để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên bán - cho thuê, bên mua - cho thuê lại có thể yêu cầu thực hiện biện pháp bảo đảm bất kỳ khi nào nếu họ chưa có sự tín nhiệm và ngăn ngừa những rủi ro có thể xảy ra
Thuật ngữ “cho thuê tài chính” đã trở nên quen thuộc và được sử dụng rộng rãi trên toàn cầu. Bản chất của cho thuê tài chính là hoạt động cấp tín dụng, sử dụng hình thức pháp lý là hợp đồng thuê tài sản. Theo đó, bên cho thuê sẽ mua các loại tài sản từ nhà sản xuất theo đúng yêu cầu của bên thuê và cho bên thuê thuê lại tài sản đó để sử dụng. Nói cách khác, xét về mặt kinh tế nó là một phương thức tài trợ đối với việc đầu tư từ trung hạn đến dài hạn, trong đó, bên cho thuê đưa trực tiếp tài sản cho bên thuê sử dụng thay vì đưa một khoản tiền để mua tài sản[1].
Một giao dịch cho thuê tài chính thường có sự xuất hiện của ba bên (bên cho thuê, bên thuê và bên cung cấp) và được xác lập để thuê các loại tài sản mới mà Bên cho thuê đã mua theo yêu cầu của bên thuê. Tuy nhiên, cũng có trường hợp bên thuê bán tài sản mình đang sở hữu cho bên cho thuê, đồng thời, thuê lại chính tài sản để sử dụng. Trường hợp này là một loại hình cho thuê tài chính có tên gọi là bán và thuê lại.
Ở Việt Nam, bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính (gọi tắt là “bán và thuê lại”) được thừa nhận dưới cái tên “mua và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính”, được pháp luật điều chỉnh lần đầu tiên trong Nghị định số 16/2001/NĐ-CP ngày 02/5/2001 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của công ty cho thuê tài chính và được hướng dẫn chi tiết bởi Thông tư số 07/2006/TT-NHNN ngày 07/9/2006 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn về hoạt động mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính theo quy định tại Nghị định số 16/2001/NĐ-CP và Nghị định số 65/2005/NĐ-CP ngày 19/5/2005 của Chính phủ (Thông tư số 07/2006/TT-NHNN). Hiện nay, vấn đề này được quy định trong Nghị định số 39/2014/NĐ-CP ngày 07/5/2014 của Chính phủ về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính (Nghị định số 39/2014/NĐ-CP). Theo đó, “mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” được định nghĩa là: “Việc bên cho thuê tài chính mua máy móc, thiết bị hoặc tài sản khác theo quy định của pháp luật thuộc sở hữu của bên thuê và cho bên thuê thuê lại chính các tài sản đó theo hình thức cho thuê tài chính để bên thuê tiếp tục sử dụng phục vụ cho hoạt động của mình. Trong giao dịch mua và cho thuê lại, bên thuê đồng thời là bên cung ứng tài sản cho thuê”[2]. Từ định nghĩa này, bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính có những đặc điểm pháp lý sau:
Thứ nhất, giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính là giao dịch được kết hợp bởi hai hợp đồng có hình thức pháp lý độc lập, bao gồm hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính. Tuy nhiên, hai hợp đồng này lại có mối liên hệ mật thiết, không thể tách rời.
Thứ hai, giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính chỉ có sự tham gia của hai bên, trong đó, bên bán tài sản lần lượt giữ các vị trí từ chủ sở hữu ban đầu chuyển sang vị trí của người sử dụng và người thuê lại tài sản (gọi tắt là “bên bán - thuê lại”). Ngược lại, bên mua từ vị trí của người mua trở thành người sở hữu và người cho thuê lại tài sản (gọi tắt là “bên mua - cho thuê lại”)[3]. Cần lưu ý rằng, hợp đồng bán và thuê lại không bao giờ được giao kết vì lợi ích của người thứ ba, mà chỉ là mối quan hệ giữa hai bên giao kết, tức là chỉ làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ đối với bên bán - thuê lại và bên mua - cho thuê lại. Trong giao dịch này, bên bán - thuê lại là người trực tiếp thụ hưởng quyền sử dụng tài sản, không được chuyển giao quyền này cho chủ thể khác và đồng thời có nghĩa vụ thanh toán tiền thuê tài sản cho bên mua - cho thuê lại.
Thứ ba, không có sự chuyển giao thực tế tài sản cho thuê từ bên bán - cho thuê lại sang bên mua - thuê lại. Đối với hợp đồng mua bán tài sản thông thường, nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua là nghĩa vụ bắt buộc của bên bán. Thậm chí, theo pháp luật Việt Nam, chỉ khi nào người bán giao tài sản thì khi đó người mua mới chấp hữu tài sản, quyền sở hữu trên tài sản mới được chuyển sang người mua đồng thời với các rủi ro[4]. Ngược lại, xác lập giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính có mục đích cấp tín dụng. Bên mua - cho thuê lại chỉ quan tâm đến quyền sở hữu pháp lý tài sản như biện pháp bảo đảm cho khả năng hoàn trả khoản tài trợ chứ không nhằm mục tiêu sở hữu để sử dụng và khai thác tài sản. Vì vậy, tình trạng sử dụng tài sản của bên bán - thuê lại trước và sau khi xác lập giao dịch bán và thuê lại hoàn toàn không thay đổi.
Thứ tư, giá mua bán tài sản và tiền thuê tài sản có quan hệ mật thiết không thể tách rời. Trong giao dịch cho thuê thông thường tiền thuê có tính chất “đối giá” với việc sử dụng tài sản thuê, nó có ý nghĩa như sự trả giá cho việc sử dụng và thu lợi từ tài sản trong từng kỳ thanh toán. Ngược lại, tiền thuê trong giao dịch bán và thuê lại mang ý nghĩa là sự hoàn trả khoản đầu tư theo phần trong thời gian dài, được xác định trên cơ sở giá mua bán tài sản.
Thứ năm, bên mua - cho thuê lại nắm giữ quyền sở hữu tài sản chuyển giao quyền sử dụng và mọi rủi ro, lợi ích liên quan đến tài sản cho bên bán - thuê lại trong suốt thời hạn thuê. Có nghĩa là quyền sử dụng được bên bán - thuê lại bảo lưu trong suốt thời hạn thuê để bảo đảm lợi ích hợp pháp của bên bán - thuê lại. Khi chưa hết thời hạn thuê, thì bên mua - cho thuê lại không thể dùng quyền của chủ sở hữu để tước bỏ quyền sử dụng của bên thuê trừ khi có các căn cứ làm chấm dứt hợp đồng. Mặt khác, trong giao dịch bán và thuê lại bên mua - cho thuê lại sẽ được hưởng những lợi ích phát sinh từ tài sản cho thuê và “thoát khỏi” những trách nhiệm liên quan đến rủi ro về sự thất thoát hoặc hư hỏng của tài sản thuê cũng như các chi phí liên quan đến việc sửa chữa, bảo dưỡng, duy trì tài sản… bởi những lý do sau: (i) Bên bán - thuê lại đóng vai trò là bên cung cấp tài sản nên phải biết rõ về tình trạng của tài sản; (ii) Không có sự chuyển giao tài sản cho bên mua - cho thuê lại trên thực tế; (iii) Nghĩa vụ trả tiền thuê của bên bán - thuê lại mang ý nghĩa hoàn trả từng phần trong thời hạn thuê khoản đầu tư ban đầu (chi phí mua tài sản).
Thứ sáu, đối tượng của giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính là những tài sản không thể thiếu trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng của bên bán - thuê lại. Đó phải là các tài sản hữu hình thuộc sở hữu của bên bán - thuê lại và còn giá trị sử dụng hữu ích. Đối tượng của hợp đồng bán - thuê lại là tài sản hữu hình thuộc sở hữu của bên thuê. Tùy theo pháp luật của từng quốc gia mà quy định về tài sản thuộc đối tượng của hợp đồng bán và thuê lại có sự khác nhau. Hầu hết các nước ghi nhận tài sản bao gồm cả động sản và bất động sản. Pháp luật Việt Nam chỉ có phép bán và thuê lại đối với động sản.
Thứ bảy, thời hạn thuê lại gần như tương ứng với thời gian sử dụng hữu ích còn lại của tài sản thuê. Đặc điểm này xuất phát từ tính chất hoàn trả toàn bộ của giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính. Đối với loại giao dịch này thì tổng số tiền thuê mà bên bán - thuê lại phải trả cho bên mua - cho thuê lại phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả toàn bộ các chi phí mua sắm tài sản, lãi suất vốn tài trợ, các chi phí quản lý, hao mòn vô hình và đem lại lợi nhuận hợp lý cho bên mua - cho thuê lại. Vì vậy, để đạt được hiệu quả kinh tế huy động vốn thì thời hạn thuê buộc phải tương đương với thời gian có thể sử dụng tài sản thuê.
Thứ tám, các bên không có quyền hủy ngang giao dịch bán và thuê lại. Xuất phát từ bản chất của hoạt động này là cấp tín dụng nên trong quá trình thực hiện giao dịch, không bên nào có quyền hủy giao dịch khi không có hành vi vi phạm. Thậm chí, nếu có xảy ra tình huống chấm dứt việc thuê lại trước thời hạn do lỗi của bên bán - cho thuê lại thì bên mua - cho thuê lại vẫn có quyền yêu cầu bên bán - thuê lại thanh toán số tiền thuê còn lại theo hợp đồng và bồi thường thiệt hại.
Thứ chín, khi kết thúc thời gian thuê, bên bán - thuê lại có quyền lựa chọn chuyển giao quyền sở hữu tài sản lại cho mình hoặc thuê tiếp tài sản do tài sản thuê chính là tư liệu sản xuất và cần thiết cho hoạt động của họ, song đối với bên mua - cho thuê lại thì lại không có mục đích sở hữu tài sản.
2. Bất cập của pháp luật Việt Nam về bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính
Ở Việt Nam, pháp luật về bán và cho thuê lại đã tạo hành lang pháp lý cho hoạt động cho thuê tài chính, tuy nhiên, qua nghiên cứu cho thấy vẫn còn có một số bất cập. Điều này đã và đang tạo ra rào cản lớn đối với sự phát triển của loại hình cho thuê tài chính này. Có thể chỉ ra một số vướng mắc, bất cập như sau:
Một là, cách sử dụng thuật ngữ “mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” chưa phù hợp với thông lệ quốc tế. Có sự khác biệt này là do các nhà làm luật Việt Nam đã tiếp cập cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại là một nghiệp vụ tín dụng gắn liền với các công ty cho thuê tài chính, công ty tài chính được cấp phép hoạt động cho thuê tài chính. Tuy nhiên, thuật ngữ này chưa thực sự hợp lý vì: (i) Trong tất cả giao dịch cho thuê tài chính thì bên cho thuê luôn là bên mua tài sản theo yêu cầu của bên thuê. Như vậy, thuật ngữ mà nhà làm luật Việt Nam sử dụng dường như không có sự phân biệt giữa bán và thuê lại với các hình thức cho thuê tài chính khác; (ii) Thực tế đề nghị xác lập giao dịch bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính luôn xuất phát từ bên bán - cho thuê lại chứ không phải là bên mua - cho thuê lại; (iii) Theo pháp luật của các nước thì chủ thể tham gia vào hoạt động với tư cách là bên mua - cho thuê lại rất rộng (các định chế tài chính, công ty cho thuê tài chính, ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty môi giới thực hiện hoạt động cho thuê tài chính, công ty thương mại…).
Hai là, với quy định “giao dịch mua và cho thuê lại phải thực hiện thông qua hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính giữa bên mua và cho thuê lại với bên bán và thuê lại” là thiếu chặt chẽ, chính xác[5]. Hiểu theo quy định này, thì chỉ khi quan hệ mua và cho thuê lại được xác lập dưới hình thức hai văn bản là hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính mới làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của bên bán - thuê lại. Do đó, các bên có thể sử dụng quy định này để yêu cầu tuyên bố vô hiệu đối với giao dịch mua và cho thuê lại nếu không thực hiện đúng quy định. Tuy nhiên, quy định này đang vi phạm nguyên tắc “tự do ý chí” của hợp đồng, vì các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn xác lập giao dịch bán và thuê lại theo hình thức một hoặc hai văn bản hợp đồng miễn là minh thị được ý chí của các bên trong việc xác lập quan hệ hợp đồng, đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Có thể thấy rằng, quy định trên chỉ tạo sự thuận tiện cho các cơ quan nhà nước trong việc đăng ký quyền sở hữu tài sản cho thuê, quản lý các giao dịch cho thuê tài chính, giải quyết các tranh chấp phát sinh.
Ba là, quy định về việc áp dụng biện pháp bảo đảm đối với các giao dịch cho thuê tài chính chưa phù hợp. Với quy định “bên cho thuê tài chính có quyền yêu cầu bên thuê ký cược và các biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật nếu cần thiết”['6], thì các nhà làm luật Việt Nam đã khẳng định chỉ trong trường hợp được coi là “cần thiết”, bên cho thuê mới có quyền yêu cầu bên thuê thực hiện các biện pháp bảo đảm. Như vậy, pháp luật đã hạn chế quyền được bảo vệ đối với bên cho thuê. Quy định về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm phát sinh từ mục đích bảo đảm tính an toàn của giao dịch và cần thiết để khuyến khích sự phát triển các giao dịch. Mặc dù, trong quan hệ cho thuê tài chính, bên cho thuê có quyền sở hữu tài sản, nhưng tài sản lại luôn do bên thuê chiếm hữu, sử dụng. Hơn nữa, đối tượng cho thuê tài chính thường có tính di động cao, giá trị của tài sản thường bị giảm sút theo thời gian. Bởi vậy, pháp luật cho phép bên cho thuê có quyền yêu cầu bên thuê thực hiện các biện pháp bảo đảm đối với giao dịch cho thuê tài chính, đồng thời, trao cho các bên quyền tự do thỏa thuận quyết định áp dụng biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính nói chung, bán và thuê lại nói riêng không kèm theo điều kiện mới có sự phù hợp.
Bốn là, pháp luật chưa có quy định dự liệu về hướng xử lý hậu quả của giao dịch trong trường hợp bên mua - cho thuê lại bị phá sản. Bên cho thuê là pháp nhân được thành lập theo Luật Doanh nghiệp và có thể bị phá sản bất kỳ thời điểm nào nếu hoạt động không tốt. Thực tế hiện nay, Công ty Cho thuê tài chính II trực thuộc Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn Việt Nam đã gửi đơn lên Tòa án để yêu cầu tuyên bố phá sản. Phải khẳng định rằng, hoạt động cho thuê tài chính có ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn của hệ thống tài chính, trực tiếp ảnh hưởng đến nền kinh tế. Do đó, rất nhiều các quốc gia trên thế giới (như Nhật Bản, Palestin, Serbia…) đều áp dụng quy định ngoại lệ cho trường hợp bên cho thuê tài chính bị phá sản chứ không áp dụng nguyên tắc chấm dứt hợp đồng giống như các trường hợp phá sản thông thường. Trong tài liệu có tên tiếng Anh là “Leasing in Emerging Market”[7] cũng có đề cập đến trường hợp bên cho thuê bị phá sản thì hợp đồng cho thuê tài chính vẫn tiếp tục nếu như bên thuê vẫn trả tiền đều đặn và chỉ coi đây như là trường hợp thay đổi một trong các bên trong hợp đồng. Đồng thời, tác giả cũng khuyến nghị về việc pháp luật phải quy định rõ trong trường hợp này hợp đồng cho thuê tài chính không thể bị chấm dứt.
Năm là, việc không quy định về giá mua tài sản cũng là một bất cập. Trước đây, tại Điều 1.5 Mục 1 Thông tư số 07/2006/TT-NHNN đã từng đưa ra khái niệm về giá mua tài sản cho thuê[8], nhưng pháp luật hiện hành không còn quy định này. Nguyên nhân của việc không quy định về giá mua tài sản theo quan điểm cho rằng, pháp luật không cần thiết phải quy định về giá mua bán tài sản trong giao dịch cho thuê tài chính, dựa trên nguyên tắc tự do ý chí của hợp đồng, tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể hợp đồng. Kinh nghiệm của Trung Quốc cho thấy, Chính phủ đã hạn chế tình trạng mua bán tài sản cho thuê tài chính không đúng với giá trị của tài sản đó bằng quy định: “Công ty cho thuê tài chính, trong hoạt động mua và cho thuê lại đưa ra giá xác định hợp lý và không vi phạm các tiêu chuẩn kế toán liên quan đến giá mua tài sản và không thể mua tài sản giá trị thấp với mức giá cao”[9].
3. Một vài kiến nghị hoàn thiện pháp luật
Từ những phân tích về bất cập ở trên, có thể đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính như sau:
Thứ nhất, cần sửa đổi lại tên gọi “mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” thành “bán và thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính” cho phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm đáp ứng xu hướng hội nhập quốc tế.
Thứ hai, nghiên cứu xây dựng quy định xử lý đối với trường hợp bên mua - cho thuê lại bị phá sản, trong đó, hướng dẫn cụ thể những vấn đề liên quan tới hiệu lực của hợp đồng, mối quan hệ giữa các bên và với người thứ ba nếu tài sản cho thuê đã được bên mua - cho thuê lại đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoặc với người thứ ba nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản thuê… Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bán - thuê lại và lợi ích chung của xã hội, nên quy định theo hướng bảo đảm quyền lợi của bên thuê. Ví dụ, nếu bên cho thuê bị phá sản mà tài sản đã được bên cho thuê bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoặc tài sản thuê được chuyển giao quyền sở hữu cho bên thứ ba, thì bên thứ ba buộc phải tiếp tục thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính. Nếu tài sản cho thuê được thanh lý để trả cho các chủ nợ theo hợp đồng cho thuê tài chính sẽ bị chấm dứt hiệu lực.
Thứ ba, hiện nay ở Việt Nam, số lượng công ty cho thuê tài chính thuộc sở hữu nhà nước chiếm đa số, hiện tượng lợi dụng chức vụ quyền hạn để thực hiện những giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính để trục lợi bằng cách nâng giá mua tài sản thuê quá cao so với giá trị thực đang xảy ra phổ biến, vì vậy, nhà làm luật Việt Nam nên khôi phục quy định về giá của tài sản cho thuê tài chính.
Thứ tư, theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước cho thấy, hầu như họ không quy định cụ thể về hình thức văn bản hợp đồng của giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính, mà để các bên tự lựa chọn hình thức phù hợp. Thực tế, theo tập quán thương mại giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính được giao kết theo một văn bản hợp đồng chứa đựng cả hai nội dung mua bán tài sản và cho thuê tài chính hoặc cũng có thể được tách thành hai văn bản hợp đồng riêng biệt. Vì vậy, chúng ta nên xem xét bỏ quy định “giao dịch mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính phải được thực hiện thông qua hợp đồng mua tài sản và hợp đồng cho thuê tài chính”.
Thứ năm, nên bỏ cụm từ “nếu cần thiết” trong khoản 3 Điều 17 Nghị định số 39/2014/NĐ-CP, mà chỉ cần quy định: “Bên cho thuê có quyền yêu cầu bên thuê thực hiện biện pháp ký cược và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật”. Theo tác giả D.L Carey Miller, “tín dụng nhất thiết phải đặt ra vấn đề về bảo đảm”[10], để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên bán - cho thuê, bên mua - cho thuê lại có thể yêu cầu thực hiện biện pháp bảo đảm bất kỳ khi nào nếu họ chưa có sự tín nhiệm và ngăn ngừa những rủi ro có thể xảy ra
Ngô Thanh Hương
Tài liệu tham khảo:
[1]. Uarada Roshi, A legal analysis of financial leasing and its unification by Unidroit, Progressive Academic Publishing, UK, posted onwebsite [www.idpublications.org], p.17.
[2]. Khoản 13 Điều 3 Nghị định số 39/2014/NĐ-CP ngày 07/05/2014 của Chính phủ về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính.
[3]. Trần Tô Tử và Nguyễn Hải Sản, Tìm hiểu và sử dụng tín dụng thuê mua, Nxb. Trẻ TP. Hồ Chí Minh, năm 1996.
[4]. Nguyễn Mạnh Bách, Luật dân sự lược giải các hợp đồng dân sự thông dụng, Nxb. Chính trị Quốc gia, năm 1997, tr. 34.
[5]. Khoản 1 Điều 36 Thông tư số 30/2015/TT-NHNN ngày 25/12/2015 của Ngân hàng Nhà nước quy định về việc cấp giấy phép, tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng phi ngân hàng.
[6]. Khoản 3 Điều 17 Nghị định số 39/2014/NĐ-CP ngày 07/5/2014 của Chính phủ về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính.
[7]. Matthew Fletcher, Rachel Freeman, Murat Sultanov và Umedjan Umarow, “Leasing in Emerging Market”, published by International Finance Corporation, World Bank Group (2010).
[8]. Thông tư số 07/2006/TT-NHNN ngày 07/9/2006 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn về hoạt động mua và cho thuê lại theo hình thức cho thuê tài chính theo quy định tại Nghị định số 16/2001/NĐ-CP ngày 02/5/2001 và Nghị định số 65/2005/NĐ-CP ngày 19/5/2005 của Chính phủ.
[9]. Ernest Metzger, “A companion to jusstinian’s institutes”, published by Cornell University Press in 1988, p.70.
[10]. China Banking Regulatory Commision, Decree on Measure Administering Financial Leasing Companies, adopted on January 23, 2007, Art 33.
