Trang Chủ
Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao định nghĩa: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Theo khoản 1 Điều 5 của Bộ luật Dân sự năm 2015, tập quán được xác định theo những trường hợp cụ thể với những điều kiện nhất định: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ rang để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.
1. Nhận thức chung về tập quán
Khái niệm về tập quán nói chung và tập quán pháp nói riêng đã được nhiều tác giả đề cập với các góc độ khác nhau: “Tập quán là thói quen được hình thành đã lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo”[1]. Tập quán là những quy tắc xử sự được hình thành một cách tự phát lâu ngày thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung. “Tập quán và thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”[2].
Dưới góc độ pháp lý, tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống, xã hội, trong sản xuất và trong sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng[3]. Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao định nghĩa: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Theo khoản 1 Điều 5 của Bộ luật Dân sự năm 2015, tập quán được xác định theo những trường hợp cụ thể với những điều kiện nhất định: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.
Về phần mình, tác giả cho rằng, khi nói về tập quán, bao giờ cũng được hiểu theo nghĩa chung, đó là những cách hành xử được hình thành một cách tự phát và tồn tại lâu dài nên đã thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung. Mặt khác, khi nhìn nhận tập quán theo góc độ pháp lý thì đó là tập quán pháp. Tập quán pháp là tập quán (theo nghĩa chung) đã được Nhà nước thừa nhận và áp dụng khi nó đã đáp ứng được các đòi hỏi của pháp luật. Trong lĩnh vực pháp lý, khi nói tới tập quán, người ta thường liên hệ tới một loại nguồn của pháp luật hay tập quán pháp mà ở đó bao gồm các quy tắc ứng xử được thiết lập trong các hoàn cảnh xã hội cụ thể[4].
Đời sống xã hội là một bức tranh đa dạng, nhiều màu sắc, trên một đất nước có nhiều dân tộc khác nhau cùng sinh sống. Mỗi một vùng, miền, địa phương, tộc người có truyền thống văn hóa riêng, vì thế cũng có thể hình thành nên các phong tục tập quán của riêng họ. Vì vậy, tập quán được coi là nguồn áp dụng của pháp luật dân sự tương đối đa dạng, tuy nhiên, cần định danh tập quán theo các loại sau đây:
Tập quán địa phương: Là tập quán của cộng đồng dân cư tại một địa phương, một vùng miền nhất định. Đây là tập quán được hình thành theo thói quen sinh hoạt trong một cộng đồng dân cư xác định theo phạm vi địa giới mà thói quen đó được thừa nhận và tuân theo. Phạm vi địa giới có thể là một vùng (thuộc nhiều tỉnh khác nhau nhưng có cùng các đặc điểm về địa lý tự nhiên, xã hội như vùng đồng bằng sông Cửu Long, vùng đồng bằng Bắc bộ, vùng Tây Nguyên…); có thể là một miền (gồm nhiều tỉnh khác nhau nhưng có chung các đặc điểm về địa lý tự nhiên như miền núi Tây bắc, miền đồng bằng Nam bộ, miền đồng bằng Bắc bộ hoặc là miền Bắc, miền Trung, miền Nam). Vì vậy, tập quán địa phương còn có thể phải xác định rõ hơn là tập quán vùng hay tập quán miền.
Tập quán dân tộc: Là tập quán của cộng đồng người trong cùng một dân tộc thiểu số. Đây là tập quán được hình thành theo thói quen tâm lý của những người cùng một dân tộc và được coi như nét văn hóa, điểm nhấn về bản sắc của cộng đồng dân tộc đó, thói quen tâm lý có thể hình thành từ điều kiện thực tế về cuộc sống của dân tộc đó trong một vùng miền nhất định nhưng có thể vượt khỏi phạm vi vùng miền đó. Nói cách khác, những người cùng một dân tộc có cùng một tập quán mặc dù có thể họ sống ở các vùng, thậm chí miền khác nhau.
Tập quán nghề: Là tập quán được hình thành từ quá trình lao động của một cộng đồng người cùng hoạt động trong một ngành nghề nhất định. Mỗi một ngành nghề hoạt động trong một lĩnh vực, môi trường, điều kiện khác nhau và vì vậy đều có tính chất, đặc điểm riêng biệt. Theo đó, các thói quen nghề nghiệp được hình thành và được các thành viên trong cộng đồng nghề nghiệp tôn trọng và tuân theo. Tuy nhiên, thói quen nghề nghiệp ở mỗi một địa phương có thể sẽ khác nhau. Chẳng hạn như thói quen trong nghề đánh cá biển là tập quán nghề nghiệp nhưng có thể sẽ khác nhau giữa những ngư dân vùng biển phía Bắc với ngư dân vùng biển phía Nam. Vì vậy, khi xác định tập quán nghề cần phải gắn với địa phương nơi thói quen đó được hình thành.
2. Áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự
Thứ nhất, vụ áp dụng tập quán nghề tại địa phương nơi xảy ra tranh chấp để giải quyết
Nói đến việc áp dụng tập quán nghề tại địa phương vào xét xử án dân sự không thể không nhắc đến vụ án “Cây chà 19 tiếng” bởi vụ án này được coi là điển hình cho việc áp dụng tập quán nghề tại địa phương trong thực tiễn xét xử tại nước ta. Đây là vụ án tranh chấp cây chà và quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ giữa bà Chiêm Thị Mỹ Loan (chủ tầu đánh bắt hải sản) là nguyên đơn với ông La Văn Thanh (là bị đơn). Nội dung vụ án được tóm tắt như sau: “Bà Chiêm Thị Mỹ Loan đã thuê ông Trang Văn Hường (tức Huệ) làm tài công một tầu đánh bắt hải sản. Ông Hường đã lập một “cây chà” bằng các vật liệu như dừa, đá, sọt tre và dây nhựa để thu hút cá và các hải sản khác đến trú ngụ, tạo thuận lợi cho việc đánh bắt hải sản và đã khai thác đánh bắt hải sản tại khu vực này từ năm 1992. Cây chà cách bờ biển huyện Long Hải 19 tiếng đồng hồ nên gọi là “cây chà 19 tiếng”. Sau khi ông Hường nghỉ, ông Trần Văn Hùng được thuê làm tài công. Đến năm 1999, bà Loan phát hiện ra ông Hùng đã cho ông La Văn Thanh cây chà này và kiện đòi ông Thanh trả lại cây chà, cũng như đòi lại quyền khai thác địa điểm đã đặt cây chà.
Trong quá trình giải quyết vụ kiện trên, Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn. Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ lời khai bị đơn thừa nhận cây chà vốn là của nguyên đơn nên xử chấp nhận yêu cầu, buộc bị đơn trả lại cây chà cho nguyên đơn. Sau khi xét xử phúc thẩm, cơ quan thi hành án địa phương có công văn phản ánh khó khăn trong thi hành bản án, đặc biệt là đơn của 30 ngư dân huyện Long Đất cho biết, theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 03 tháng, thì đương nhiên người khác có quyền khai thác.
Trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GĐT-DS ngày 27/5/2002, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao xác định đây là một yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án và nhận xét: “Bà Loan đòi ông Thanh trả lại cây chà nhưng không chứng minh được việc ông Thanh đang chiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của bà Loan. Ông Hùng là người đã đặt chà và khai thác cây chà xác định khi ông nhượng địa điểm đánh bắt cho ông Thanh thì cây chà không còn. Chính bà Loan thừa nhận chi phí làm chà đã được trừ vào chi phí mỗi chuyến đi biển. Do vậy, dù cây chà còn tồn tại khi ông Thanh tiếp nhận điểm đánh bắt thì cũng không thuộc sở hữu của bà Loan. Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây là vùng biển xa bờ, pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. Theo xác minh của chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn (Ban Hải sản thị trấn Long Hải), thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn 03 tháng không khai thác thì người khác có quyền khai thác”. Vì vậy, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm rằng, ông Thanh khai thác hải sản tại địa điểm có cây chà tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi của bà Loan để hủy bản án phúc thẩm, trả hồ sơ để xét xử lại theo hướng bác yêu cầu của nguyên đơn.
Thứ hai, vụ áp dụng tập quán đạo đức xã hội để giải quyết
Vụ tranh chấp tài sản giữa cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển, do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện (là nguyên đơn) với chị Phan Thị Cẩm Vân (là bị đơn). Theo đơn khởi kiện ngày 30/3/2010 và trong quá trình tố tụng, nguyên đơn trình bày: Do cụ Xăng và cụ Hiển già yếu, không còn sức lao động, nên chị Phan Thị Cẩm Vân là cháu ngoại của hai cụ về sống chung nhà, chị Vân hứa sẽ chăm sóc phụng dưỡng hai cụ đến khi qua đời. Vì vậy, hai cụ làm hợp đồng tặng cho chị Vân toàn bộ diện tích đất 297m2 thuộc thửa 574, tờ bản đồ số 16 thị trấn Hậu Nghĩa cùng với nhà cửa gắn liền trên đất vào năm 2007. Thế nhưng, sau khi nhận được đất và nhà, thì chị Vân ngược đãi, thậm chí đánh đuổi hai cụ ra khỏi nhà, không nuôi dưỡng hai cụ như lời hứa ban đầu. Hiện tại cụ Hiển, cụ Xăng không có nơi nương tựa, nên hai cụ yêu cầu chị Vân trả lại quyền sử dụng đất và nhà cất trên đất cho hai cụ.
Bị đơn chị Phan Thị Cẩm Vân trình bày: Do chị sống chung nhà với ông bà ngoại là cụ Xăng và cụ Hiển nên vào năm 2007, cụ Hiển, cụ Xăng có cho chị diện tích đất và tài sản trên đất như hai cụ trình bày. Việc hai cụ cho chị nhà đất có làm hợp đồng tặng cho theo quy định của pháp luật. Từ trước khi cho đất cũng như sau khi cho đất, hai cụ cùng sống chung với gia đình vợ chồng chị. Nay do những lời xúi giục, tác động của người khác thì hai cụ đòi lấy lại đất với lý do chị ngược đãi ông bà là hoàn toàn sai sự thật. Do đó, chị không đồng ý trả lại đất và nhà mà cụ Hiển, cụ Xăng đã cho chị.
Tại Bản án dân sự sơ thẩm số 95/2010/DS-ST ngày 26/8/2010, Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An đã bác yêu cầu khởi kiện của cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện đòi chị Phan Thị Cẩm Vân trả lại quyền sử dụng đất 297m2 và tài sản gắn liền trên đất thuộc thửa 574, tờ bản đồ 16 tọa lạc tại Ô 6, khu B, thị trấn Hậu Nghĩa, huyện Đức Hòa, tỉnh Long An do chị Vân đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Tại Bản án dân sự phúc thẩm số 315/2010/DS-PT ngày 01/12/2010, Tòa án nhân dân tỉnh Long An đã sửa bản án sơ thẩm, chấp nhận yêu cầu khởi kiện của cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện đòi chị Phan Thị Cẩm Vân trả lại quyền sử dụng đất 297m2 và tài sản gắn liền trên đất. Buộc chị Phan Thị Cẩm Vân và anh Nguyễn Thanh Dũng trả lại cho cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển 297m2 đất và căn nhà, tài sản gắn liền trên đất.
Quyết định giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã nhận định: Căn cứ các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ vụ án, thì nhà đất đang tranh chấp nguyên là của vợ chồng cụ Nguyễn Văn Hiển, Trần Thị Xăng. Ngày 10/5/2007, cụ Xăng, cụ Hiển lập hợp đồng tặng cho cháu ngoại là chị Phan Thị Cẩm Vân nhà và đất nói trên. Chị Vân đã làm thủ tục chuyển dịch tài sản từ cụ Xăng, cụ Hiển sang chị Vân và ngày 18/6/2007 chị Vân được Ủy ban nhân dân huyện Đức Hòa cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng thửa đất số 574, tờ bản đồ số 16 diện tích 297m2.
Theo quy định tại Điều 467 và các điều từ 722 đến 726 Bộ luật Dân sự năm 2005, thì hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất giữa cụ Xăng, cụ Hiển với chị Vân là hợp đồng hợp pháp và các bên đã thực hiện xong, chị Vân có quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật. Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của cụ Hiển, cụ Xăng đòi chị Vân trả lại nhà đất đã tặng cho chị Vân là có căn cứ, Tòa án cấp phúc thẩm chấp nhận yêu cầu đòi tài sản của cụ Hiển, cụ Xăng là không có căn cứ. Tuy hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất ngày 10/5/2007 không có quy định về điều kiện của bên tặng cho đối với bên được tặng cho, nhưng thực tế thì cụ Hiển, cụ Xăng ngoài nhà đất đã tặng cho chị Vân thì không còn nhà đất nào khác, nên lời khai của cụ Hiển, cụ Xăng về điều kiện hai cụ đặt ra khi cho chị Vân nhà đất là chị Vân phải có nghĩa vụ chăm sóc, phụng dưỡng, hiếu kính với cụ Xăng, cụ Hiển là có cơ sở và cũng phù hợp với tập quán đạo đức xã hội.
Mặt khác, cụ Xăng, cụ Hiển và vợ chồng, con cái chị Vân vẫn chung một hộ tịch và do cụ Xăng là chủ hộ, nên theo quy định tại các điểm a, b khoản 1 Điều 3 Luật Người cao tuổi năm 2009, khoản 2 Điều 47 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, thì hai cụ có quyền được đảm bảo về chỗ ở, có quyền quyết định sống chung với con, cháu hoặc sống riêng theo ý muốn; cháu có bổn phận kính trọng, chăm sóc, phụng dưỡng ông bà ngoại. Do đó, việc Tòa án cấp sơ thẩm nhận xét rằng, chị Vân vẫn tha thiết mong ông bà sống vui vẻ với chị, chị vẫn làm tròn trách nhiệm của người cháu đối với ông bà ngoại cho đến khi ông bà qua đời mà không ràng buộc pháp lý bằng quyết định của bản án đối với chị Vân - người được hưởng lợi về tài sản do được ông bà ngoại là cụ Xăng, cụ Hiển như tự nguyện của chị Vân là không đúng, vì sự tự nguyện này của chị Vân vừa là trách nhiệm pháp lý theo luật định, vừa là trách nhiệm theo đạo lý.
Vì vậy, Hội đồng giám đốc thẩm Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao xét thấy cần phải hủy cả bản án dân sự sơ thẩm và bản án dân sự phúc thẩm để xét xử sơ thẩm lại vụ án để đảm bảo quyền lợi cho cụ Xăng, cụ Hiển. Nếu hai cụ yêu cầu được sống riêng, thì cần buộc chị Vân phải dành cho hai cụ một diện tích nhà đất hợp lý để hai cụ sống độc lập tại nhà đất nói trên cho đến khi hai cụ qua đời (quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phần dành cho hai cụ vẫn thuộc của chị Vân).
Theo đó, quyết định giám đốc thẩm đã hủy Bản án dân sự phúc thẩm 315/2010/DS-PT ngày 01/12/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Long An và hủy Bản án dân sự sơ thẩm số 95/DS-ST ngày 26/8/2010 của Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An. Giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An xét xử sơ thẩm lại vụ án theo đúng quy định của pháp luật.
3. Các vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong việc áp dụng tập quán
Một là, về định danh tập quán
Sự sống động và đa dạng của quan hệ dân sự cùng với nhiều sắc thái dân tộc và vùng miền khác nhau đã hình thành một hệ thống đa dạng các tập quán. Việc lựa chọn tập quán phù hợp để áp dụng và định danh cụ thể tập quán đó là cần thiết. Chẳng hạn, trong trường hợp việc tranh chấp giữa hai ngư dân sống ở hai địa phương khác nhau và mỗi người đều có tập quán nghề, đồng thời tại địa phương xảy ra tranh chấp cũng có tập quán thì phải chọn tập quán nghề tại địa phương nơi xảy ra tranh chấp để giải quyết.
Trong vụ án “Cây chà 19 tiếng” thì tập quán (nếu có) “người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 03 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác” là tập quán nghề hay tập quán địa phương? Tác giả cho rằng, tập quán này không phải là tập quán địa phương bởi đó chỉ là thói quen của những người cùng hoạt động về nghề biển mà không phải là thói quen của cộng đồng người tại địa phương đó. Trước hết, đây là thói quen của những người cùng làm nghề biển nên tập quán trên được xác định là tập quán nghề. Tuy nhiên, chỉ những người hoạt động về nghề biển tại địa phương đó mới thừa nhận và tuân thủ thói quen này nên tập quán nói trên cần được định danh là “tập quán nghề tại địa phương”.
Vụ tranh chấp tài sản giữa cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển, do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện (là nguyên đơn) với chị Phan Thị Cẩm Vân (là bị đơn) được Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao nhận định và giải quyết bằng Quyết định giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT là việc áp dụng tập quán hay lẽ công bằng? Mặc dù trong Quyết định giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT có nhận định “thực tế thì ngoài nhà đất đã tặng cho chị Vân, thì cụ Hiển, cụ Xăng không còn nhà đất nào khác, nên lời khai của hai cụ về điều kiện đặt ra khi cho chị Vân nhà đất là phải có nghĩa vụ chăm sóc, phụng dưỡng, hiếu kính với hai cụ là có cơ sở và cũng phù hợp với tập quán đạo đức xã hội”. Tuy nhiên, tác giả cho rằng, vụ án này được áp dụng lẽ công bằng và đạo đức xã hội để giải quyết mà không phải là áp dụng tập quán. Vì vậy, nếu Tòa án cho rằng có loại tập quán đạo đức xã hội, thì cần định danh nó để có đủ cơ sở, điều kiện áp dụng cho những trường hợp khác. Theo đó, cần có văn bản pháp luật để định danh cụ thể về các tập quán như: (i) Tập quán địa phương; (ii) Tập quán dân tộc; Tập quán nghề; (iii) Tập quán nghề tại địa phương; (iv) Tập quán đạo đức xã hội.
Hai là, về chứng minh tập quán và cơ chế chứng minh tập quán
Việc viện dẫn tập quán là quyền của các bên đương sự, nhưng người viện dẫn tập quán phải có nghĩa vụ chứng minh sự tồn tại của tập quán, đồng thời việc thẩm tra của Tòa án là hết sức cần thiết. Thông thường, bên viện dẫn tập quán phải chứng minh sự tồn tại của nó bằng việc dẫn ra các bằng chứng cho việc trong thực thế đã có người thực hiện theo thói quen đó dù ít nhất chỉ một lần. Khi bàn về vấn đề chứng minh sự tồn tại của tập quán, trong bài viết của mình đã đăng trên một tạp chí luật, Ch. Pamboukis cho rằng, việc chứng minh là đủ khi làm rõ được trước đó trong cùng hoàn cảnh các bên ứng xử theo cùng một cách[5]. Thực tiễn giải quyết vụ án nói trên cho thấy, khi áp dụng tập quán, Tòa án chỉ căn cứ vào sự viện dẫn tập quán (xác nhận của cơ quan có thẩm quyền cũng chỉ là sự viện dẫn) mà chưa có sự chứng minh tập quán nên phán quyết của Tòa án làm cho đương sự chưa thực sự “tâm phục, khẩu phục”. Vì vậy, cần phải có một cơ chế chứng minh tập quán, trong đó xác định người nào viện dẫn tập quán, người đó phải chứng minh sự tồn tại của tập quán trong thực tế.
Ba là, về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán so với các loại nguồn khác
Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về thứ tự áp dụng các loại nguồn của luật dân sự, thì áp dụng tập quán đứng ở vị trí thứ hai (sau áp dụng trực tiếp Bộ luật Dân sự). Theo đó, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán[6]. Như vậy, tư tưởng của các nhà lập pháp Việt Nam coi tập quán đóng vai trò thứ hai trong các loại nguồn của luật dân sự[7].
Thực tiễn trên thế giới, trong nhiều trường hợp tập quán được ưu tiên áp dụng vượt lên trên cả luật thành văn. Chẳng hạn như, thực tiễn áp dụng Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 cho thấy, trong một số trường hợp tập quán và thói quen thương mại được ưu tiên áp dụng hơn các quy định của Công ước quốc tế[8] hoặc ở một số địa phương của Tây Ban Nha không áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết những vấn đề mà địa phương đó đã có tập quán.
Bản thân các phong tục, tập quán là những nét văn hóa riêng mang đậm tính truyền thống của các dân tộc. Việc duy trì và phát triển các phong tục, tập quán một phần là bảo tồn các giá trị văn hóa truyền thống, một phần là dung hòa tình cảm, gắn kết và tăng cường sự đoàn kết giữa người dân với nhau trong cộng đồng. Áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự là một trong các phương pháp bảo tồn và duy trì chúng. Tập quán tốt đẹp sẽ đóng vai trò tích cực trong việc xây dựng tình đoàn kết nội bộ, giải quyết các tranh chấp bằng con đường hoà giải, giải quyết linh hoạt, kịp thời, có tình, có lý các mâu thuẫn trong cộng đồng dân cư, phù hợp cho việc thực hiện pháp luật, xây dựng ý thức pháp luật[9].
[1]. Nguyễn Như Ý (chủ biên), Từ điển Tiếng Việt thông dụng, Nxb. Giáo dục, Hà Nội, 1996, tr. 1014.
[2]. Bộ Tư pháp, Viện Khoa học pháp lý, 2006, Từ điển Luật học, Nxb. Bách Khoa - Tư Pháp, Hà Nội, 2006, tr. 693.
[3]. Bách khoa toàn thư mở, Wikipedia.org, truy cập ngày 16/10/2020.
[4]. Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, truy cập ngày 17/10/2020.
[5]. Ch. Pamboukis, “The concept and function of usages in the United Nation Convention on the International Sale of Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107. Nguồn: Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, truy cập ngày 19/10/2020.
[6]. Xem khoản 2 Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015.
[7]. Có quan điểm cho rằng “thỏa thuận” cũng được coi là nguồn của luật dân sự. Tuy nhiên, người viết bài này cho rằng, Tòa án phải căn cứ vào quy định của luật hoặc các nguồn khác để ra phán quyết công nhận hay không công nhận thỏa thuận đó. Vì vậy, “thỏa thuận” không được coi là nguồn của pháp luật.
[8]. Ch. Pamboukis, “The concept and function of usages in the United Nation Convention on the International Sale of Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107, p. 109. Nguồn: Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, truy cập ngày 19/10/2020.
[9]. Ngô Đức Thịnh, 2014, Luật tục trong đời sống các tộc người ở Việt Nam, Nxb. Tư pháp, Hà Nội. tr. 246.
1. Nhận thức chung về tập quán
Khái niệm về tập quán nói chung và tập quán pháp nói riêng đã được nhiều tác giả đề cập với các góc độ khác nhau: “Tập quán là thói quen được hình thành đã lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo”[1]. Tập quán là những quy tắc xử sự được hình thành một cách tự phát lâu ngày thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung. “Tập quán và thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”[2].
Dưới góc độ pháp lý, tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống, xã hội, trong sản xuất và trong sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng[3]. Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao định nghĩa: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Theo khoản 1 Điều 5 của Bộ luật Dân sự năm 2015, tập quán được xác định theo những trường hợp cụ thể với những điều kiện nhất định: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.
Về phần mình, tác giả cho rằng, khi nói về tập quán, bao giờ cũng được hiểu theo nghĩa chung, đó là những cách hành xử được hình thành một cách tự phát và tồn tại lâu dài nên đã thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung. Mặt khác, khi nhìn nhận tập quán theo góc độ pháp lý thì đó là tập quán pháp. Tập quán pháp là tập quán (theo nghĩa chung) đã được Nhà nước thừa nhận và áp dụng khi nó đã đáp ứng được các đòi hỏi của pháp luật. Trong lĩnh vực pháp lý, khi nói tới tập quán, người ta thường liên hệ tới một loại nguồn của pháp luật hay tập quán pháp mà ở đó bao gồm các quy tắc ứng xử được thiết lập trong các hoàn cảnh xã hội cụ thể[4].
Đời sống xã hội là một bức tranh đa dạng, nhiều màu sắc, trên một đất nước có nhiều dân tộc khác nhau cùng sinh sống. Mỗi một vùng, miền, địa phương, tộc người có truyền thống văn hóa riêng, vì thế cũng có thể hình thành nên các phong tục tập quán của riêng họ. Vì vậy, tập quán được coi là nguồn áp dụng của pháp luật dân sự tương đối đa dạng, tuy nhiên, cần định danh tập quán theo các loại sau đây:
Tập quán địa phương: Là tập quán của cộng đồng dân cư tại một địa phương, một vùng miền nhất định. Đây là tập quán được hình thành theo thói quen sinh hoạt trong một cộng đồng dân cư xác định theo phạm vi địa giới mà thói quen đó được thừa nhận và tuân theo. Phạm vi địa giới có thể là một vùng (thuộc nhiều tỉnh khác nhau nhưng có cùng các đặc điểm về địa lý tự nhiên, xã hội như vùng đồng bằng sông Cửu Long, vùng đồng bằng Bắc bộ, vùng Tây Nguyên…); có thể là một miền (gồm nhiều tỉnh khác nhau nhưng có chung các đặc điểm về địa lý tự nhiên như miền núi Tây bắc, miền đồng bằng Nam bộ, miền đồng bằng Bắc bộ hoặc là miền Bắc, miền Trung, miền Nam). Vì vậy, tập quán địa phương còn có thể phải xác định rõ hơn là tập quán vùng hay tập quán miền.
Tập quán dân tộc: Là tập quán của cộng đồng người trong cùng một dân tộc thiểu số. Đây là tập quán được hình thành theo thói quen tâm lý của những người cùng một dân tộc và được coi như nét văn hóa, điểm nhấn về bản sắc của cộng đồng dân tộc đó, thói quen tâm lý có thể hình thành từ điều kiện thực tế về cuộc sống của dân tộc đó trong một vùng miền nhất định nhưng có thể vượt khỏi phạm vi vùng miền đó. Nói cách khác, những người cùng một dân tộc có cùng một tập quán mặc dù có thể họ sống ở các vùng, thậm chí miền khác nhau.
Tập quán nghề: Là tập quán được hình thành từ quá trình lao động của một cộng đồng người cùng hoạt động trong một ngành nghề nhất định. Mỗi một ngành nghề hoạt động trong một lĩnh vực, môi trường, điều kiện khác nhau và vì vậy đều có tính chất, đặc điểm riêng biệt. Theo đó, các thói quen nghề nghiệp được hình thành và được các thành viên trong cộng đồng nghề nghiệp tôn trọng và tuân theo. Tuy nhiên, thói quen nghề nghiệp ở mỗi một địa phương có thể sẽ khác nhau. Chẳng hạn như thói quen trong nghề đánh cá biển là tập quán nghề nghiệp nhưng có thể sẽ khác nhau giữa những ngư dân vùng biển phía Bắc với ngư dân vùng biển phía Nam. Vì vậy, khi xác định tập quán nghề cần phải gắn với địa phương nơi thói quen đó được hình thành.
2. Áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự
Thứ nhất, vụ áp dụng tập quán nghề tại địa phương nơi xảy ra tranh chấp để giải quyết
Nói đến việc áp dụng tập quán nghề tại địa phương vào xét xử án dân sự không thể không nhắc đến vụ án “Cây chà 19 tiếng” bởi vụ án này được coi là điển hình cho việc áp dụng tập quán nghề tại địa phương trong thực tiễn xét xử tại nước ta. Đây là vụ án tranh chấp cây chà và quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ giữa bà Chiêm Thị Mỹ Loan (chủ tầu đánh bắt hải sản) là nguyên đơn với ông La Văn Thanh (là bị đơn). Nội dung vụ án được tóm tắt như sau: “Bà Chiêm Thị Mỹ Loan đã thuê ông Trang Văn Hường (tức Huệ) làm tài công một tầu đánh bắt hải sản. Ông Hường đã lập một “cây chà” bằng các vật liệu như dừa, đá, sọt tre và dây nhựa để thu hút cá và các hải sản khác đến trú ngụ, tạo thuận lợi cho việc đánh bắt hải sản và đã khai thác đánh bắt hải sản tại khu vực này từ năm 1992. Cây chà cách bờ biển huyện Long Hải 19 tiếng đồng hồ nên gọi là “cây chà 19 tiếng”. Sau khi ông Hường nghỉ, ông Trần Văn Hùng được thuê làm tài công. Đến năm 1999, bà Loan phát hiện ra ông Hùng đã cho ông La Văn Thanh cây chà này và kiện đòi ông Thanh trả lại cây chà, cũng như đòi lại quyền khai thác địa điểm đã đặt cây chà.
Trong quá trình giải quyết vụ kiện trên, Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn. Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ lời khai bị đơn thừa nhận cây chà vốn là của nguyên đơn nên xử chấp nhận yêu cầu, buộc bị đơn trả lại cây chà cho nguyên đơn. Sau khi xét xử phúc thẩm, cơ quan thi hành án địa phương có công văn phản ánh khó khăn trong thi hành bản án, đặc biệt là đơn của 30 ngư dân huyện Long Đất cho biết, theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 03 tháng, thì đương nhiên người khác có quyền khai thác.
Trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GĐT-DS ngày 27/5/2002, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao xác định đây là một yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án và nhận xét: “Bà Loan đòi ông Thanh trả lại cây chà nhưng không chứng minh được việc ông Thanh đang chiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của bà Loan. Ông Hùng là người đã đặt chà và khai thác cây chà xác định khi ông nhượng địa điểm đánh bắt cho ông Thanh thì cây chà không còn. Chính bà Loan thừa nhận chi phí làm chà đã được trừ vào chi phí mỗi chuyến đi biển. Do vậy, dù cây chà còn tồn tại khi ông Thanh tiếp nhận điểm đánh bắt thì cũng không thuộc sở hữu của bà Loan. Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây là vùng biển xa bờ, pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. Theo xác minh của chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn (Ban Hải sản thị trấn Long Hải), thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn 03 tháng không khai thác thì người khác có quyền khai thác”. Vì vậy, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm rằng, ông Thanh khai thác hải sản tại địa điểm có cây chà tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi của bà Loan để hủy bản án phúc thẩm, trả hồ sơ để xét xử lại theo hướng bác yêu cầu của nguyên đơn.
Thứ hai, vụ áp dụng tập quán đạo đức xã hội để giải quyết
Vụ tranh chấp tài sản giữa cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển, do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện (là nguyên đơn) với chị Phan Thị Cẩm Vân (là bị đơn). Theo đơn khởi kiện ngày 30/3/2010 và trong quá trình tố tụng, nguyên đơn trình bày: Do cụ Xăng và cụ Hiển già yếu, không còn sức lao động, nên chị Phan Thị Cẩm Vân là cháu ngoại của hai cụ về sống chung nhà, chị Vân hứa sẽ chăm sóc phụng dưỡng hai cụ đến khi qua đời. Vì vậy, hai cụ làm hợp đồng tặng cho chị Vân toàn bộ diện tích đất 297m2 thuộc thửa 574, tờ bản đồ số 16 thị trấn Hậu Nghĩa cùng với nhà cửa gắn liền trên đất vào năm 2007. Thế nhưng, sau khi nhận được đất và nhà, thì chị Vân ngược đãi, thậm chí đánh đuổi hai cụ ra khỏi nhà, không nuôi dưỡng hai cụ như lời hứa ban đầu. Hiện tại cụ Hiển, cụ Xăng không có nơi nương tựa, nên hai cụ yêu cầu chị Vân trả lại quyền sử dụng đất và nhà cất trên đất cho hai cụ.
Bị đơn chị Phan Thị Cẩm Vân trình bày: Do chị sống chung nhà với ông bà ngoại là cụ Xăng và cụ Hiển nên vào năm 2007, cụ Hiển, cụ Xăng có cho chị diện tích đất và tài sản trên đất như hai cụ trình bày. Việc hai cụ cho chị nhà đất có làm hợp đồng tặng cho theo quy định của pháp luật. Từ trước khi cho đất cũng như sau khi cho đất, hai cụ cùng sống chung với gia đình vợ chồng chị. Nay do những lời xúi giục, tác động của người khác thì hai cụ đòi lấy lại đất với lý do chị ngược đãi ông bà là hoàn toàn sai sự thật. Do đó, chị không đồng ý trả lại đất và nhà mà cụ Hiển, cụ Xăng đã cho chị.
Tại Bản án dân sự sơ thẩm số 95/2010/DS-ST ngày 26/8/2010, Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An đã bác yêu cầu khởi kiện của cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện đòi chị Phan Thị Cẩm Vân trả lại quyền sử dụng đất 297m2 và tài sản gắn liền trên đất thuộc thửa 574, tờ bản đồ 16 tọa lạc tại Ô 6, khu B, thị trấn Hậu Nghĩa, huyện Đức Hòa, tỉnh Long An do chị Vân đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Tại Bản án dân sự phúc thẩm số 315/2010/DS-PT ngày 01/12/2010, Tòa án nhân dân tỉnh Long An đã sửa bản án sơ thẩm, chấp nhận yêu cầu khởi kiện của cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện đòi chị Phan Thị Cẩm Vân trả lại quyền sử dụng đất 297m2 và tài sản gắn liền trên đất. Buộc chị Phan Thị Cẩm Vân và anh Nguyễn Thanh Dũng trả lại cho cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển 297m2 đất và căn nhà, tài sản gắn liền trên đất.
Quyết định giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã nhận định: Căn cứ các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ vụ án, thì nhà đất đang tranh chấp nguyên là của vợ chồng cụ Nguyễn Văn Hiển, Trần Thị Xăng. Ngày 10/5/2007, cụ Xăng, cụ Hiển lập hợp đồng tặng cho cháu ngoại là chị Phan Thị Cẩm Vân nhà và đất nói trên. Chị Vân đã làm thủ tục chuyển dịch tài sản từ cụ Xăng, cụ Hiển sang chị Vân và ngày 18/6/2007 chị Vân được Ủy ban nhân dân huyện Đức Hòa cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng thửa đất số 574, tờ bản đồ số 16 diện tích 297m2.
Theo quy định tại Điều 467 và các điều từ 722 đến 726 Bộ luật Dân sự năm 2005, thì hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất giữa cụ Xăng, cụ Hiển với chị Vân là hợp đồng hợp pháp và các bên đã thực hiện xong, chị Vân có quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật. Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của cụ Hiển, cụ Xăng đòi chị Vân trả lại nhà đất đã tặng cho chị Vân là có căn cứ, Tòa án cấp phúc thẩm chấp nhận yêu cầu đòi tài sản của cụ Hiển, cụ Xăng là không có căn cứ. Tuy hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất ngày 10/5/2007 không có quy định về điều kiện của bên tặng cho đối với bên được tặng cho, nhưng thực tế thì cụ Hiển, cụ Xăng ngoài nhà đất đã tặng cho chị Vân thì không còn nhà đất nào khác, nên lời khai của cụ Hiển, cụ Xăng về điều kiện hai cụ đặt ra khi cho chị Vân nhà đất là chị Vân phải có nghĩa vụ chăm sóc, phụng dưỡng, hiếu kính với cụ Xăng, cụ Hiển là có cơ sở và cũng phù hợp với tập quán đạo đức xã hội.
Mặt khác, cụ Xăng, cụ Hiển và vợ chồng, con cái chị Vân vẫn chung một hộ tịch và do cụ Xăng là chủ hộ, nên theo quy định tại các điểm a, b khoản 1 Điều 3 Luật Người cao tuổi năm 2009, khoản 2 Điều 47 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, thì hai cụ có quyền được đảm bảo về chỗ ở, có quyền quyết định sống chung với con, cháu hoặc sống riêng theo ý muốn; cháu có bổn phận kính trọng, chăm sóc, phụng dưỡng ông bà ngoại. Do đó, việc Tòa án cấp sơ thẩm nhận xét rằng, chị Vân vẫn tha thiết mong ông bà sống vui vẻ với chị, chị vẫn làm tròn trách nhiệm của người cháu đối với ông bà ngoại cho đến khi ông bà qua đời mà không ràng buộc pháp lý bằng quyết định của bản án đối với chị Vân - người được hưởng lợi về tài sản do được ông bà ngoại là cụ Xăng, cụ Hiển như tự nguyện của chị Vân là không đúng, vì sự tự nguyện này của chị Vân vừa là trách nhiệm pháp lý theo luật định, vừa là trách nhiệm theo đạo lý.
Vì vậy, Hội đồng giám đốc thẩm Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao xét thấy cần phải hủy cả bản án dân sự sơ thẩm và bản án dân sự phúc thẩm để xét xử sơ thẩm lại vụ án để đảm bảo quyền lợi cho cụ Xăng, cụ Hiển. Nếu hai cụ yêu cầu được sống riêng, thì cần buộc chị Vân phải dành cho hai cụ một diện tích nhà đất hợp lý để hai cụ sống độc lập tại nhà đất nói trên cho đến khi hai cụ qua đời (quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phần dành cho hai cụ vẫn thuộc của chị Vân).
Theo đó, quyết định giám đốc thẩm đã hủy Bản án dân sự phúc thẩm 315/2010/DS-PT ngày 01/12/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Long An và hủy Bản án dân sự sơ thẩm số 95/DS-ST ngày 26/8/2010 của Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An. Giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An xét xử sơ thẩm lại vụ án theo đúng quy định của pháp luật.
3. Các vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong việc áp dụng tập quán
Một là, về định danh tập quán
Sự sống động và đa dạng của quan hệ dân sự cùng với nhiều sắc thái dân tộc và vùng miền khác nhau đã hình thành một hệ thống đa dạng các tập quán. Việc lựa chọn tập quán phù hợp để áp dụng và định danh cụ thể tập quán đó là cần thiết. Chẳng hạn, trong trường hợp việc tranh chấp giữa hai ngư dân sống ở hai địa phương khác nhau và mỗi người đều có tập quán nghề, đồng thời tại địa phương xảy ra tranh chấp cũng có tập quán thì phải chọn tập quán nghề tại địa phương nơi xảy ra tranh chấp để giải quyết.
Trong vụ án “Cây chà 19 tiếng” thì tập quán (nếu có) “người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 03 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác” là tập quán nghề hay tập quán địa phương? Tác giả cho rằng, tập quán này không phải là tập quán địa phương bởi đó chỉ là thói quen của những người cùng hoạt động về nghề biển mà không phải là thói quen của cộng đồng người tại địa phương đó. Trước hết, đây là thói quen của những người cùng làm nghề biển nên tập quán trên được xác định là tập quán nghề. Tuy nhiên, chỉ những người hoạt động về nghề biển tại địa phương đó mới thừa nhận và tuân thủ thói quen này nên tập quán nói trên cần được định danh là “tập quán nghề tại địa phương”.
Vụ tranh chấp tài sản giữa cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển, do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện (là nguyên đơn) với chị Phan Thị Cẩm Vân (là bị đơn) được Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao nhận định và giải quyết bằng Quyết định giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT là việc áp dụng tập quán hay lẽ công bằng? Mặc dù trong Quyết định giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT có nhận định “thực tế thì ngoài nhà đất đã tặng cho chị Vân, thì cụ Hiển, cụ Xăng không còn nhà đất nào khác, nên lời khai của hai cụ về điều kiện đặt ra khi cho chị Vân nhà đất là phải có nghĩa vụ chăm sóc, phụng dưỡng, hiếu kính với hai cụ là có cơ sở và cũng phù hợp với tập quán đạo đức xã hội”. Tuy nhiên, tác giả cho rằng, vụ án này được áp dụng lẽ công bằng và đạo đức xã hội để giải quyết mà không phải là áp dụng tập quán. Vì vậy, nếu Tòa án cho rằng có loại tập quán đạo đức xã hội, thì cần định danh nó để có đủ cơ sở, điều kiện áp dụng cho những trường hợp khác. Theo đó, cần có văn bản pháp luật để định danh cụ thể về các tập quán như: (i) Tập quán địa phương; (ii) Tập quán dân tộc; Tập quán nghề; (iii) Tập quán nghề tại địa phương; (iv) Tập quán đạo đức xã hội.
Hai là, về chứng minh tập quán và cơ chế chứng minh tập quán
Việc viện dẫn tập quán là quyền của các bên đương sự, nhưng người viện dẫn tập quán phải có nghĩa vụ chứng minh sự tồn tại của tập quán, đồng thời việc thẩm tra của Tòa án là hết sức cần thiết. Thông thường, bên viện dẫn tập quán phải chứng minh sự tồn tại của nó bằng việc dẫn ra các bằng chứng cho việc trong thực thế đã có người thực hiện theo thói quen đó dù ít nhất chỉ một lần. Khi bàn về vấn đề chứng minh sự tồn tại của tập quán, trong bài viết của mình đã đăng trên một tạp chí luật, Ch. Pamboukis cho rằng, việc chứng minh là đủ khi làm rõ được trước đó trong cùng hoàn cảnh các bên ứng xử theo cùng một cách[5]. Thực tiễn giải quyết vụ án nói trên cho thấy, khi áp dụng tập quán, Tòa án chỉ căn cứ vào sự viện dẫn tập quán (xác nhận của cơ quan có thẩm quyền cũng chỉ là sự viện dẫn) mà chưa có sự chứng minh tập quán nên phán quyết của Tòa án làm cho đương sự chưa thực sự “tâm phục, khẩu phục”. Vì vậy, cần phải có một cơ chế chứng minh tập quán, trong đó xác định người nào viện dẫn tập quán, người đó phải chứng minh sự tồn tại của tập quán trong thực tế.
Ba là, về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán so với các loại nguồn khác
Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về thứ tự áp dụng các loại nguồn của luật dân sự, thì áp dụng tập quán đứng ở vị trí thứ hai (sau áp dụng trực tiếp Bộ luật Dân sự). Theo đó, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán[6]. Như vậy, tư tưởng của các nhà lập pháp Việt Nam coi tập quán đóng vai trò thứ hai trong các loại nguồn của luật dân sự[7].
Thực tiễn trên thế giới, trong nhiều trường hợp tập quán được ưu tiên áp dụng vượt lên trên cả luật thành văn. Chẳng hạn như, thực tiễn áp dụng Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 cho thấy, trong một số trường hợp tập quán và thói quen thương mại được ưu tiên áp dụng hơn các quy định của Công ước quốc tế[8] hoặc ở một số địa phương của Tây Ban Nha không áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết những vấn đề mà địa phương đó đã có tập quán.
Bản thân các phong tục, tập quán là những nét văn hóa riêng mang đậm tính truyền thống của các dân tộc. Việc duy trì và phát triển các phong tục, tập quán một phần là bảo tồn các giá trị văn hóa truyền thống, một phần là dung hòa tình cảm, gắn kết và tăng cường sự đoàn kết giữa người dân với nhau trong cộng đồng. Áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự là một trong các phương pháp bảo tồn và duy trì chúng. Tập quán tốt đẹp sẽ đóng vai trò tích cực trong việc xây dựng tình đoàn kết nội bộ, giải quyết các tranh chấp bằng con đường hoà giải, giải quyết linh hoạt, kịp thời, có tình, có lý các mâu thuẫn trong cộng đồng dân cư, phù hợp cho việc thực hiện pháp luật, xây dựng ý thức pháp luật[9].
PGS.TS. Phạm Văn Tuyết
Đại học Luật Hà Nội
Đại học Luật Hà Nội
[1]. Nguyễn Như Ý (chủ biên), Từ điển Tiếng Việt thông dụng, Nxb. Giáo dục, Hà Nội, 1996, tr. 1014.
[2]. Bộ Tư pháp, Viện Khoa học pháp lý, 2006, Từ điển Luật học, Nxb. Bách Khoa - Tư Pháp, Hà Nội, 2006, tr. 693.
[3]. Bách khoa toàn thư mở, Wikipedia.org, truy cập ngày 16/10/2020.
[4]. Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, truy cập ngày 17/10/2020.
[5]. Ch. Pamboukis, “The concept and function of usages in the United Nation Convention on the International Sale of Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107. Nguồn: Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, truy cập ngày 19/10/2020.
[6]. Xem khoản 2 Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015.
[7]. Có quan điểm cho rằng “thỏa thuận” cũng được coi là nguồn của luật dân sự. Tuy nhiên, người viết bài này cho rằng, Tòa án phải căn cứ vào quy định của luật hoặc các nguồn khác để ra phán quyết công nhận hay không công nhận thỏa thuận đó. Vì vậy, “thỏa thuận” không được coi là nguồn của pháp luật.
[8]. Ch. Pamboukis, “The concept and function of usages in the United Nation Convention on the International Sale of Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107, p. 109. Nguồn: Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, truy cập ngày 19/10/2020.
[9]. Ngô Đức Thịnh, 2014, Luật tục trong đời sống các tộc người ở Việt Nam, Nxb. Tư pháp, Hà Nội. tr. 246.
