1. Về tổ chức cơ quan quản lý cạnh tranh

Theo Luật Cạnh tranh năm 2004 và Nghị định số 06/2006/NĐ-CP, Nghị định số 05/2006/NĐ-CP, cơ quan quản lý cạnh tranh là Cục Quản lý cạnh tranh - tổ chức thực hiện chức năng quản lý nhà nước về cạnh tranh; còn Hội đồng Cạnh tranh là cơ quan thực thi quyền lực nhà nước độc lập, có chức năng xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Nếu xét dưới giác độ tố tụng cạnh tranh, thì Cục Quản lý cạnh tranh như cơ quan khởi xướng vụ việc. Nếu không có hồ sơ khiếu nại vụ việc, hoặc cơ quan quản lý cạnh tranh không phát hiện có dấu hiệu vi phạm cạnh tranh thì có lẽ, Hội đồng Cạnh tranh cũng không thể phát huy hết chức năng của mình, hay nói cách khác, chức năng của Hội đồng Cạnh tranh có thể xem như là “chức năng phái sinh” từ chức năng của Cục Quản lý cạnh tranh.

Bất cứ một quá trình tố tụng nào, cho dù là hoạt động tư pháp hay hành chính, công tác điều tra đóng vai trò hết sức quan trọng, góp phần quyết định chất lượng kết quả của hoạt động xét xử, hay xử lý vụ việc trong tố tụng cạnh tranh. Khả năng chuyên môn, ý thức trách nhiệm, đạo đức nghiệp của điều tra viên sẽ làm cho kết quả điều tra “tiệm cận” với sự thật, mang tính khách quan hay mang tính chủ quan áp đặt của người tiến hành điều tra. Các quy định pháp luật về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền đều đưa ra các con số tương đối: “Nếu có thị phần từ 30% trở lên”, “tổng thị phần từ 50% trở lên thị trường liên quan”, “tổng thị phần từ 65% trở lên thị trường liên quan”, “tổng thị phần từ 75% trở lên thị trường liên quan” hoặc như trong tập trung kinh tế “chiếm trên 50% trên thị trường liên quan”.

Các nhà khoa học thống kê đã xác định rằng, độ chính xác của kết quả điều tra thống kê phụ thuộc vào nhiều yếu tố, trong đó:

(i) Sai số do đăng ký, trong đó có:

- Sai số ngẫu nhiên là những sai số phát sinh một cách tình cờ, không có chủ định, không có bất kỳ sự sắp đặt trước nào của người điều tra, nó xảy ra hoàn toàn ngẫu nhiên. Loại sai số này chịu sự chi phối của quy luật số lớn, tức là nếu chúng ta điều tra càng nhiều đơn vị, các sai lệch ngẫu nhiên sẽ có khả năng bù trừ, triệt tiêu nhau làm cho sai số chung càng nhỏ;

- Sai số có hệ thống, có chủ định thường xảy ra do chủ định của người điều tra, người trả lời hoặc sai số một cách có hệ thống do lỗi của hệ thống đo lường, hệ thống thang đo được thiết kế không chuẩn xác,… Loại sai số này không chịu sự chi phối của quy luật số lớn, nên càng điều tra nhiều, khả năng xảy ra sai số càng lớn.

(ii) Sai số do tính đại diện chỉ xảy ra trong điều tra chọn mẫu. Nguyên nhân là do trong các cuộc điều tra này, người ta chỉ chọn một số đơn vị để điều tra thực tế. Các đơn vị này không đủ đảm bảo đại diện cho toàn bộ tổng thể, nên phát sinh sai số, ngay cả trong trường hợp lựa chọn số đơn vị để điều tra được thực hiện một cách hoàn toàn ngẫu nhiên.

Nói một cách chung nhất, sai số của kết quả điều tra là tất yếu, phụ thuộc vào tính chủ quan của người điều tra, thể hiện qua dung lượng mẫu, đặc trưng mẫu (2).

Như vậy, việc điều tra, xác định “các ngưỡng” của các con số tương đối trên rất khó chính xác. Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh (3) chỉ xem xét dựa trên kết quả điều tra, chứ không thể biết được mức độ tin cậy của các số liệu điều tra. Tất nhiên, các điều tra viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi của mình, đồng thời còn chịu sự ràng buộc bởi thẩm quyền yêu cầu điều tra bổ sung của Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh (4); song nếu như Hội đồng Cạnh tranh được tham gia từ giai đoạn đầu của quá trình điều tra, thì kết quả điều tra sẽ rút ngắn hơn và “tự tin” hơn với quyết định xử lý vụ việc của mình. Một vấn đề cũng cần đặt ra là, mối quan hệ giữa Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh với điều tra viên, khi pháp luật quy định: “Điều tra viên vụ việc cạnh tranh phải tiến hành điều tra bổ sung theo yêu cầu bằng văn bản của Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh”. Trong quan hệ pháp luật hành chính, có thể xảy ra mối quan hệ trực tiếp này không? Vì điều tra viên là công chức thuộc Cục Quản lý cạnh tranh và điều tra viên thực hiện nhiệm vụ cạnh tranh cụ thể theo quyết định của thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh (5). Thiết nghĩ, nội dung này trong khoản 1 Điều 96 Luật Cạnh tranh năm 2004 cần được sửa đổi theo hướng: “Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh phân công điều tra viên vụ việc cạnh tranh phải tiến hành điều tra bổ sung theo yêu cầu bằng văn bản của Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh”, nếu như về mặt tổ chức, cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng Cạnh tranh vẫn không có gì thay đổi như quy định pháp luật hiện hành.

Như vậy, chúng ta có thể thấy rằng, Hội đồng Cạnh tranh như cơ quan thực hiện thẩm quyền “tài phán cạnh tranh” của cơ quan hành chính nhà nước, thể hiện qua hoạt động của Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh và bằng chính hoạt động của mình qua thẩm quyền giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh chưa có hiệu lực pháp luật của Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh. Việc tách bạch thẩm quyền khởi xướng vụ việc, điều tra với hoạt động xử lý theo pháp luật thực định, có lẽ nhằm đáp ứng yêu cầu khách quan, độc lập giữa các hoạt động điều tra và xử lý. Tuy nhiên, công tác điều tra luôn chịu sự chi phối theo ý chí của Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh hoặc Hội đồng Cạnh tranh sau khi kết thúc điều tra, trong phiên điều trần và cả trong khi giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, nên sự độc lập, khách quan đó cũng chỉ dừng ở mức độ tương đối.

Về vấn đề này, chúng ta có thể học tập từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp, trước đây công tác điều tra và xét xử trên lĩnh vực cạnh tranh vốn tách biệt ở 2 cơ quan: Tổng cục Cạnh tranh, tiêu dùng và trấn áp gian lận (DGCCRF) và Hội đồng Cạnh tranh (FCC). Luật LME (Luật về Hiện đại hoá nền kinh tế), thông qua ngày 04/8/2008 đã chuyển Hội đồng Cạnh tranh Pháp thành Cơ quan tối cao về cạnh tranh. Cơ quan cạnh tranh của Pháp từ nay sẽ hoạt động trong sự thống nhất tất cả các hoạt động điều tiết cạnh tranh (từ điều tra, chống độc quyền, kiểm soát tập trung, cho tới ra khuyến nghị và ra quyết định cho hưởng miễn trừ…) (6).

Nếu học tập theo mô hình trên, chúng ta sáp nhập Cục Quản lý cạnh tranh với Hội đồng Cạnh tranh thành Cơ quan Tối cao về cạnh tranh, hoặc là Cơ quan cạnh tranh tối cao hoặc là một tên gọi khác, thì cơ quan này phải trực thuộc Chính phủ, không trực thuộc Bộ Công Thương như Cục Quản lý cạnh tranh hiện nay, có đầy đủ thẩm quyền của hai tổ chức hiện có. Điều đó, sẽ giải quyết được một số hạn chế như đã nêu, thúc đẩy quá trình giải quyết vụ việc cạnh tranh theo thẩm quyền cơ quan hành chính nhanh chóng, kịp thời.

2. Về xử lý vi phạm pháp luật cạnh tranh

Đối với mỗi hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh, tổ chức, cá nhân phải chịu trách nhiệm pháp lý như sau: (i) Chịu một trong các hình thức xử phạt chính: Cảnh cáo hay phạt tiền; (ii) Có thể tiếp tục bị áp dụng một trong các hình thức xử phạt bổ sung sau: Thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề; tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm pháp luật về cạnh tranh; (iii) Có thể bị áp dụng một trong các biện pháp khắc phục hậu quả (biện pháp khắc phục hậu quả) sau đây: Cơ cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường; chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua; cải chính công khai; loại bỏ những điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng hoặc giao dịch kinh doanh; các biện pháp cần thiết khác để khắc phục tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi vi phạm.

Tuy nhiên, đoạn cuối của phần quy định các biện pháp khắc phục hậu quả, pháp luật quy định: “Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật.” (7). Rõ ràng là, quy định này không thuộc biện pháp khắc phục hậu quả, mà được điều chỉnh trong pháp luật về dân sự, bởi lẽ, biện pháp khắc phục hậu quả do cơ quan, cá nhân có thẩm quyền của cơ quan hành chính nhà nước áp dụng mang tính cưỡng chế nhà nước, được áp dụng nhằm khắc phục hậu quả do vi phạm hành chính gây ra, bảo đảm lợi ích chung của cộng đồng và hoạt động bình thường của xã hội (8). Do vậy, nên tách nội dung trên thành điều luật riêng, không thể đặt chung với khoản 3 Điều 117 Luật Cạnh tranh năm 2004 với lý do như đã phân tích ở trên.

Khác với cách ủy quyền lập quy cho Chính phủ, trong biện pháp khắc phục hậu quả tại điểm đ khoản 2 Điều 12 Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính năm 2002 và khoản 3 Điều 117 Luật Cạnh tranh năm 2004 không quy định thẩm quyền này cho Chính phủ. Tuy vậy, trong Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (sau đây gọi là Nghị định 120); về các biện pháp khắc phục hậu quả, ngoài các biện pháp đã được quy định trong Luật, còn quy định thêm 6 biện pháp, đó là: Buộc sử dụng hoặc bán lại các sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp đã mua nhưng không sử dụng; buộc loại bỏ những biện pháp ngăn cản, kìm hãm doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; buộc khôi phục các điều kiện phát triển kỹ thuật, công nghệ mà doanh nghiệp đã cản trở; buộc loại bỏ các điều kiện bất lợi đã áp đặt cho khách hàng; buộc khôi phục lại các điều khoản hợp đồng đã thay đổi mà không có lý do chính đáng; buộc khôi phục lại hợp đồng đã huỷ bỏ mà không có lý do chính đáng.

Như vậy, liệu việc quy định thêm các biện pháp khắc phục hậu quả khi chưa được ủy quyền có phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp chế: Bảo đảm tính thống nhất của pháp chế; mọi chủ thể đều có nghĩa vụ phải chấp hành nghiêm chỉnh pháp luật; bảo đảm tính tối cao của Hiến pháp và các đạo luật trong quan hệ với các văn bản pháp luật khác;…(9) Đương nhiên, trong trường hợp này, Chính phủ cũng không thể tự đặt mình trên pháp luật. Cũng cần nhận thấy rằng, do biện pháp khắc phục hậu quả là biện pháp mang tính cưỡng chế của Nhà nước, nên pháp luật cạnh tranh của một số nước, như Canada, thẩm quyền áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả không giao cho cơ quan hành pháp, mà chỉ có cơ quan tư pháp, cụ thể là Tòa án mới có quyền này (10) . Đây là nội dung cần đặt ra trong quá trình sửa đổi Luật Cạnh tranh, nếu xét thấy các biện pháp khắc phục hậu quả trong Nghị định 120 là cần thiết để bảo vệ sự lành mạnh của thị trường, của các chủ thể khi tham gia thị trường và cả quyền lợi của Nhà nước, thì nên “luật hóa” bằng cách đưa vào trong Luật, để khắc phục tính pháp chế chưa được tôn trọng trong hoạt động xây dựng pháp luật.

3. Về mức phạt tiền đối với các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh

Về mức phạt tiền đối với các hành vi phạm pháp luật cạnh tranh, trong Nghị định 120 phân biệt hai cách thức khác nhau, dựa trên hành vi vi phạm:

(i) Đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh và hành vi vi phạm quy định pháp luật về cạnh tranh khác không thuộc trường hợp kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh, thì cơ quan có thẩm quyền tiến hành phạt tiền theo các mức cụ thể như theo quy định Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính năm 2002;

(ii) Đối với hành vi vi phạm quy định về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh, cơ quan có thẩm quyền xử lý vi phạm có thể phạt tiền theo các mức cụ thể, nhưng tối đa đến 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.

Trong trường hợp doanh nghiệp vi phạm mới thành lập và hoạt động chưa đủ một năm tài chính, tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm quy định tại khoản này được xác định là tổng doanh thu của doanh nghiệp kể từ ngày thành lập cho đến ngày ra quyết định điều tra chính thức về hành vi vi phạm (11) .

Như vậy, mức phạt tiền đối với các hành vi vi phạm cụ thể như: Hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền; tập trung kinh tế, cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định mức tiền phạt dựa trên hai yếu tố là số % được quy định đối với từng hành vi vi phạm và tổng doanh thu của doanh nghiệp vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.

Việc quy định mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm pháp luật trong “hiện tại” dựa trên cơ sở mức doanh thu của đối tượng vi phạm đã thực hiện trong “quá khứ”, có lẽ không phản ảnh đúng mức trách nhiệm pháp lý phải chịu tương xứng với tính chất, mức độ hành vi vi phạm - một trong những nguyên tắc cơ bản của việc xử lý vi phạm hành chính (12) . Thiết nghĩ, nội dung này cần được nghiên cứu, quy định lại cho phù hợp theo hướng dựa trên hậu quả gây ra do hành vi vi phạm phạm luật của đối tượng vi phạm.

4. Về xử lý hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh

Pháp luật quy định cụ thể những trường hợp được bán dưới giá thành mà không bị coi là hành vi bán hàng hóa dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh, đó là: (i) Hạ giá bán hàng hóa tươi sống; (ii) Hạ giá bán hàng hoá tồn kho do chất lượng giảm, lạc hậu về hình thức, không phù hợp với thị hiếu người tiêu dùng; (iii) Hạ giá bán hàng hoá theo mùa vụ; (iv) Hạ giá bán hàng hoá trong chương trình khuyến mại theo quy định của pháp luật; (v) Hạ giá bán hàng hoá trong trường hợp phá sản, giải thể, chấm dứt hoạt động sản xuất, kinh doanh, thay đổi địa điểm, chuyển hướng sản xuất, kinh doanh; (vi) Các biện pháp thực hiện chính sách bình ổn giá của nhà nước theo quy định hiện hành của pháp luật về giá.

Các trường hợp hạ giá bán quy định nêu trên phải được niêm yết công khai, rõ ràng tại cửa hàng, nơi giao dịch về mức giá cũ, mức giá mới, thời gian hạ giá. Còn các nếu không thuộc các trường hợp nêu trên coi như bị xác định bán hạ giá là hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh.

Theo cách hiểu thông thường, bán hạ dưới giá thành là hành vi của những doanh nghiệp có tiềm lực về tài chính, nhằm chịu lỗ trong một thời gian nhất định, đến khi các đối thủ cạnh tranh thuộc các doanh nghiệp nhỏ không chịu nổi áp lực về giá thì họ bắt buộc phải lựa chọn: Thứ nhất, bán đúng giá để đảm bảo hoạt động của doanh nghiệp, nghĩa là bán với giá cao hơn đối thủ cạnh tranh đưa ra, điều này dẫn đến thị trường sẽ không chấp nhận, hàng hóa sẽ bị lưu kho; thứ hai, bán hạ giá thấp hơn giá thành sẽ dẫn đến doanh nghiệp thua lỗ, và đến một thời điểm nhất định nào đó sẽ không đảm bảo cho việc tồn tại hoạt động sản xuất của doanh nghiệp. Đến thời điểm đó, đối thủ cạnh tranh sẽ bù đắp các khoản lỗ bằng cách: Bán đúng với giá doanh nghiệp xây dựng hoặc tăng thêm do sự khan hiếm của hàng hóa nên thị trường phải chấp nhận; doanh số sẽ tăng thêm do không còn đối thủ sản xuất loại hàng hóa tương tự.

Như vậy, nếu xét tại thời điểm cạnh tranh không lành mạnh thì doanh nghiệp có hành vi vi phạm sẽ không có lãi, như đã phân tích nêu trên. Tuy vậy, để xử lý hành vi vi phạm này, pháp luật lại quy định ngoài việc bị xử phạt tiền, còn bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung: Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm. Thiết nghĩ, đối với hành vi vi phạm trong lĩnh vực này khó có thể che giấu; do vậy sẽ bị cơ quan có thẩm quyền phát hiện hoặc các doanh nghiệp có liên quan sẽ khiếu nại ngay từ thời điểm bắt đầu đối tượng có hành vi vi phạm; do vậy, đề nghị bỏ quy định “tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm”, vì không cần thiết (13) .

ThS. Lê Ngọc Thạch

(1) Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb. Chính trị quốc gia, tr.37.

(2) ThS. Lê Thị Thu Trang, ThS. Nguyễn Lê Anh (Đồng chủ biên) (2009), Giáo trình Nguyên lý Thống kê, Nxb. Lao động - Xã hội, tr. 66 - 67.

(3) Hội đồng Xử lý vụ việc cạnh tranh do Chủ tịch Hội đồng Cạnh tranh quyết định thành lập để giải quyết một vụ việc cạnh tranh cụ thể, đề nghị xem khoản 3 Điều 4 Luật Cạnh tranh 2004.

(4) Điều 120, Điều 96 Luật Cạnh tranh năm 2004.

(5) Khoản 2 Điều 51 Luật Cạnh tranh năm 2004.

(6) Xem: Cải tổ hệ thống cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh: Từ Hội đồng Cạnh tranh thành Cơ quan tối cao về cạnh tranh tại địa chỉ: http://www.hoidongcanhtranh.vn/Tin-Quoc-Te&action=viewNews&id=956.

(7) Điều 117 Luật Cạnh tranh năm 2004.

(8) Viện Khoa học pháp lý thuộc Bộ Tư pháp (2005), Bình luận Khoa học Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính năm 2002, Nxb. Tư pháp, tr. 39.

(9) TS. Nguyễn Cửu Việt (Chủ biên) (2001), Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 357 - 359.

(10) Xem: Cơ quan phát triển quốc tế Canada - Bộ Thương mại Việt Nam, Dự án hỗ trợ thực thi chính sách PIAP (2006), Luật Cạnh tranh Canada - Một số hướng dẫn thi hành (Sách tham khảo), Nxb. Giao thông - Vận tải, tr. 169.

(11) Điều 5 Nghị định số 120/2005/NĐ-CP.

(12) Khoản 5 Điều 3 Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính năm 2002.

(13) Điểm a Khoản 4 Điều 18 Nghị định số 120/2005/NĐ-CP.