Trên cơ sở đánh giá những hạn chế, bất cập còn tồn tại trong quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chế tài trong thương mại, những điểm còn chưa thống nhất với Bộ luật Dân sự năm 2015 mà tập trung là chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại, bài viết đề xuất những biện pháp nhằm hoàn thiện và phát huy hiệu quả quy định này trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
1. Chế tài phạt vi phạm
1.1. Điều kiện áp dụng phạt vi phạm
Luật Thương mại năm 2005 quy định chế tài phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận và không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294. Quyền phạt vi phạm chỉ có thể được áp dụng khi và chỉ khi các bên có thỏa thuận từ trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, nội dung “nếu trong hợp đồng có thỏa thuận” lại đặt ra câu hỏi là, việc thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm này của các bên có bắt buộc phải ghi nhận trong hợp đồng hay không? Giả thiết trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm trước khi vi phạm xảy ra nhưng lại ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một văn bản độc lập với hợp đồng, hoặc trường hợp khác là sau khi thực hiện xong hợp đồng và các bên thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có được áp dụng chế tài phạt vi phạm hay không?
Về vấn đề này, quan điểm thứ nhất cho rằng, nếu trong hợp đồng, các bên không quy định về việc phạt vi phạm hợp đồng, nhưng sau đó một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm, bởi vì, xét cho cùng, đây là biện pháp răn đe các bên trong việc vi phạm hợp đồng khi bên vi phạm hợp đồng đã thừa nhận vi phạm và chịu phạt thì không có lý do gì để chấp nhận điều đó[1]. Mặt khác, quan điểm thứ hai cho rằng, nếu sau khi thực hiện xong hợp đồng và các bên thỏa thuận về phạt vi phạm thì phạt vi phạm có thể xem như một “phương thức” các bên áp dụng để giải quyết hậu quả do vi phạm hợp đồng[2].
Nhóm tác giả cho rằng, quy định tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 hay khoản 1 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015[3] đều cho thấy, thỏa thuận phạt vi phạm phải được thỏa thuận từ trước quá trình thực hiện hợp đồng để ghi nhận vào “trong hợp đồng” hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng và ghi nhận vào hợp đồng bằng cách sửa đổi hợp đồng. Còn việc áp dụng chế tài phạt vi phạm được thỏa thuận trước nhưng không được ghi nhận trong hợp đồng mà chỉ ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một văn bản độc lập thì bên bị vi phạm có quyền được áp dụng phạt vi phạm với tư cách một chế tài đối với bên vi phạm khi có vi phạm xảy ra hay không thì vẫn còn bỏ ngỏ và cách hiểu như thế nào vẫn còn tùy thuộc vào quan điểm như đã trình bày ở trên. Đây có thể coi là một điểm hạn chế trong quy định của tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 và khoản 1 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2005. Vì vậy, nhóm tác giả đề xuất, nên sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 theo hướng minh thị, không bắt buộc thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm phải “xuất hiện” trong hợp đồng, mà có thể được ghi nhận ở phần phụ lục hợp đồng, hay ở một văn bản thỏa thuận độc lập của các bên từ trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Còn sau khi thực hiện xong hợp đồng mà các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì “phạt vi phạm” chỉ được xem là một phương thức giải quyết hậu quả vi phạm hợp đồng theo ý chí tự do của các bên mà không phải với tư cách một chế tài thương mại mang tính răn đe, “trừng phạt”.
1.2. Mức phạt vi phạm
Vấn đề mức phạt vi phạm trong quy định của Luật Thương mại năm 2005 không có sự đồng nhất so với quy định của Bộ luật Dân sự[4] đã được đặt ra từ thời điểm Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực và hiện nay là Bộ luật Dân sự năm 2015, được rất nhiều các học giả nghiên cứu và trình bày quan điểm. Theo đó, căn cứ quy định tại khoản 2 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” và Điều 301 Luật Thương mại năm 2005[5] thì các bên được thỏa thuận mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm nhưng khoản tiền này bị khống chế ở mức tối đa bằng 8% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm. Trong trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều hành vi vi phạm vượt quá mức 8% thì mức vượt quá đó sẽ bị vô hiệu, còn phần không vượt quá sẽ vẫn có hiệu lực.
Đối với việc khống chế mức trần 8% đối với thỏa thuận phạt vi phạm trong Luật Thương mại năm 2005, có nhiều quan điểm đánh giá và đề xuất. Theo đó, có học giả cho rằng, “cần loại bỏ mức phạt tối đa 8% rất cứng nhắc tại Điều 301 của Luật Thương mại năm 2005, một lần nữa, dành cho các bên quyền được tự do thỏa thuận về mức phạt phù hợp với đặc điểm, tính chất của giao dịch và phù hợp với “chức năng” của điều khoản phạt mà các bên lựa chọn. Đồng thời, cần bổ sung cơ chế kiểm soát thỏa thuận phạt vi phạm theo cách thức khác, đó là khả năng để Tòa án/trọng tài giảm mức phạt xuống nếu mức phạt trong hợp đồng là quá cao so với thiệt hại thực tế”[6]. Quan điểm này có sự tham khảo và phù hợp với quy định tại Điều 7.4.13 PICC[7]: “1. Khi hợp đồng có một điều khoản quy định bên không thực hiện nghĩa vụ phải trả một khoản tiền bồi thường[8] cố định cho bên bị thiệt hại do việc không thực hiện, bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu số tiền đó bất kể mức độ thiệt hại thực tế như thế nào; 2. Tuy vậy, khoản tiền bồi thường cố định trên đây có thể được giảm[9], nếu nó vượt xa mức độ thiệt hại thực tế và những chi tiết khác gây ra do việc không thực hiện nghĩa vụ”.
Tuy nhiên, đánh giá về khả năng cho phép Tòa án/Trọng tài được can thiệp để giảm mức thỏa thuận phạt vi phạm của các bên trong hợp đồng thương mại, học giả khác cho rằng, “đặt trong điều kiện các quy định của Luật Thương mại năm 2005 vì phạt vi phạm được tiếp cận dưới góc độ một chế tài có tính chất răn đe, nhằm buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng, nên phạt vi phạm được áp dụng không phụ thuộc vào việc bên bị vi phạm có thiệt hại hay không. Vì vậy, nếu áp dụng Luật Thương mại năm 2005, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt theo mức thỏa thuận của các bên và Tòa án không thể tự điều chỉnh giảm mức phạt nếu mức này cao hơn rất nhiều so với thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm”[10]; từ đó, học giả đánh giá việc đặt ra mức phạt theo Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 là cần thiết trong tình huống vừa nêu bởi pháp luật không chỉ bảo đảm tự do giao kết hợp đồng mà còn phải hài hòa giữa yếu tố tự do giao kết hợp đồng và yếu tố công bằng.
Có thể thấy, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng và pháp luật phải có sự “khống chế” đối với thỏa thuận mức phạt này. Tuy nhiên, sự “khống chế” này dựa trên cơ chế luật quy định một mức trần cố định hay sẽ do Tòa án/Trọng tài điều chỉnh dựa trên một số tiêu chí, chẳng hạn như thiệt hại thực tế thì vẫn còn nhiều đánh giá khác nhau. Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng, nếu Luật Thương mại năm 2005 được sửa đổi, bổ sung theo hướng vẫn giữ nguyên cơ chế giới hạn mức phạt vi phạm của các bên bằng một mức trần luật định (và chỉ thay đổi mức 8% thành một mức khác) thì có thể quy định này sẽ lại không “bắt nhịp” được với sự phát triển của xã hội trong tương lai. Bởi lẽ, tiêu chí để các nhà làm luật đưa ra mức phạt tối đa này hiện nay vẫn còn bỏ ngỏ và chưa có cơ sở để đánh giá được mức 8% hay một mức khác phù hợp hơn để trở thành mức trần của thỏa thuận phạt vi phạm. Do đó, việc “khống chế” mức phạt tối đa của phạt vi phạm linh hoạt nhất vẫn là việc đặt ra các tiêu chí chung để đánh giá trong tùy từng vụ việc cụ thể, và Tòa án/Trọng tài là cơ quan có thể được giao nhiệm vụ giảm mức phạt xuống trong trường hợp xảy ra tranh chấp và mức phạt trong hợp đồng là quá cao so với thiệt hại thực tế.
Về các tiêu chí để đánh giá, có thể tham khảo hướng dẫn trong PICC[11] như: (i) Tòa án chỉ có thể giảm số tiền phạt dựa trên việc xem xét điều khoản tiền phạt vi phạm do các bên xác định từ trước mà không phải Tòa án tự mình ra quyết định; (ii) Tòa án không được phép tăng khoản tiền phạt vi phạm nếu thiệt hại thực tế cao hơn giá trị khoản tiền hai bên đã thỏa thuận; (iii) Khoản tiền thỏa thuận chỉ được giảm khi có sự bất bình đẳng, có nghĩa là, một người bình thường trong cùng hoàn cảnh như các bên cũng phải cảm thấy như vậy; (iv) Cần xem xét thêm mối liên quan giữa các khoản tiền được thỏa thuận và thiệt hại thực tế phát sinh.
2. Chế tài bồi thường thiệt hại
2.1. Giá trị bồi thường thiệt hại
Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”[12]. Có thể thấy, Luật Thương mại năm 2005 chỉ cho phép bên bị vi phạm được yêu cầu một mức bồi thường thiệt hại tương ứng với giá trị tổn thất, mức độ tổn thất phải gánh chịu và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm mà bên bị vi phạm chứng minh được. Về vấn đề này, theo quy định của CISG thì “tiền bồi thường thiệt hại” bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng và cho phép các bên được thỏa thuận trước số tiền này mà không phải được tính dựa trên giá trị tổn thất, khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên bị vi phạm chứng minh được. Đồng thời, sự thỏa thuận trước số tiền này chỉ bị giới hạn là“không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết”[13] mà không phải là một số tiền tương ứng với những gì mà bên bị vi phạm chứng minh được. Do đó, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm nên sửa đổi quy định của Luật Thương mại năm 2005 theo tinh thần đề cao sự tự do thỏa thuận của các bên của CISG, cho phép các bên được thỏa thuận trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại nhưng cũng đồng thời cho phép điều chỉnh nếu khoản tiền xác định trước chênh lệch quá mức so với thiệt hại xảy ra[14]. Trong trường hợp này, có thể quy định giao quyền cho Tòa án/Trọng tài giảm mức bồi thường thiệt hại xuống dựa trên các tiêu chí được tham khảo theo hướng dẫn trong PICC[15].
2.2. Bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng
Đối với bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng thương mại, có học giả cho rằng, đây là một dạng của “thiệt hại phi vật chất” và ngoài thiệt hại về tinh thần thì còn có các dạng thiệt hại khác như thiệt hại về mất lợi thế thương mại và thiệt hại về danh tiếng, hình ảnh công ty; theo đó, việc mất lợi thế thương mại có thể được xem xét ở khía cạnh bên bị vi phạm bị mất lợi nhuận trong tương lai; bị suy giảm danh tiếng, hình ảnh trong kinh doanh hoặc khả năng giữ khách hàng[16]. Nhóm tác giả đồng tình với quan điểm các yếu tố như uy tín, danh tiếng, lợi thế thương mại của thương nhân, tổ chức, cá nhân khác tham gia hoạt động thương mại cũng quan trọng như mục tiêu lợi nhuận, thậm chí các yếu tố này còn thúc đẩy lợi nhuận tăng cao trong quan hệ hợp đồng. Vì vậy, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005 cần phải xem xét thấu đáo về hai dạng bồi thường thiệt hại phi vật chất này bên cạnh bồi thường thiệt hại về tinh thần để bổ sung vào trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.
Mặt khác, mặc dù đã có những căn cứ để một bên có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất về tinh thần khi bên còn lại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khi có đủ các điều kiện cấu thành trách nhiệm bồi thường thiệt hại, nhưng cho đến nay, Việt Nam chưa có bất kỳ một tiền lệ nào về bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng. Trở ngại phổ biến nhất có thể kể đến là khó khăn trong việc xác định mức bồi thường thiệt hại về tinh thần được yêu cầu có tương ứng với thiệt hại thực tế hay không. Bởi lẽ, theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 thì việc có được bồi thường hay không phụ thuộc vào nghĩa vụ chứng minh tổn thất của bên yêu cầu bồi thường thiệt hại, dẫn đến việc Tòa án sẽ không chấp nhận yêu cầu đòi bồi thường nếu bên yêu cầu không chứng minh thiệt hại về tinh thần mang đến tổn hại thực tế, trực tiếp như thế nào.
Đến nay, vấn đề những thiệt hại phi vật chất (trong đó có thiệt hại về tinh thần) có được yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của CISG hay không vẫn được nhiều học giả đánh giá với nhiều quan điểm khác nhau[17]. Vì vậy, việc tham khảo văn bản này ở các quy định bồi thường thiệt hại về tinh thần chưa thực sự khả quan. Do đó, các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng rất cần được các nhà làm luật cân nhắc kỹ lưỡng để có những quy định và hướng dẫn cụ thể, phù hợp; góp phần nâng cao khả năng áp dụng quy định này trong thực tiễn.
Những quy định về chế tài trong thương mại, đặc biệt là các chế tài phổ biến áp dụng như phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại cần được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện nhằm phát huy hiệu quả nhất chức năng phòng ngừa, khắc phục và xử lý vi phạm của chế tài này trong quan hệ hợp đồng thương mại; không chỉ bảo vệ cho quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hoạt động thương mại, mà còn góp phần xây dựng một nền kinh tế phát triển tiến bộ, lành mạnh; mở rộng thu hút đầu tư nước ngoài./.
ThS. Nguyễn Tấn Hoàng Hải & Nguyễn Thị Hải Hậu
Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh
[1] Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 9, tr. 26.
[2] Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr. 347.
[3] Xem khoản 1 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”.
[4] Xem khoản 2 Điều 422 Bộ luật Dân sự năm 2005 và khoản 2 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2005, Điều 301 Luật Thương mại năm 2005.
[5] Xem Điều 301 Luật Thương mại năm 2005, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 (về phạt vi phạm trong trường hợp kết quả giám định sai thì mức phạt do các bên thỏa thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định).
[6] Nguyễn Minh Hằng & Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm và CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07/(110), tr. 17.
[7] Điều 7.4.13 PICC (Principles of international commercial contracts), (bản dịch của Lê Nết), Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh năm 1999.
[8] Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (8): (bình luận 1) “Điều 7.4.13 đưa ra một số quy tắc được áp dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế, theo đó các bên có thể thỏa thuận trước về khoản tiền phải trả khi không muốn hay không thể thực hiện hợp đồng, thỏa thuận này được định nghĩa bằng nhiều danh từ (bồi thường thiệt hại được ấn định theo Luật Anglo Saxon), hoặc tiền phạt vi phạm (các điều khoản về phạt vi phạm), hoặc cả hai”. Do đó, “khoản tiền bồi thường” trong điều khoản này có thể được hiểu là cả phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.
[9] Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (8): (bình luận 3) xác định cơ quan giảm khoản tiền bồi thường cố định là Tòa án.
[10] Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207), tr. 73.
[11] Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (8): (bình luận 4).
[12] Xem khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005.
[13] Xem Điều 74 CISG.
[14] Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr. 476.
[15] Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (8): (bình luận 4).
[16] Nguyễn Thị Lan Hương & Phạm Thị Hiền (2016), “Vấn đề bồi thường thiệt hại phi vật chất theo Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa - Lý luận và thực tiễn xét xử”, Tạp chí khoa học pháp lý số 08, tr. 75 - 76.
[17] Nguyễn Thị Lan Hương và Phạm Thị Hiền (2016), Tlđd, tr.74.
