1. Các đặc trưng cơ bản của văn bản quy phạm pháp luật theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 và những “kiểm chứng” qua thực tế
1.1. Văn bản quy phạm pháp luật
Điều 2 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 quy định: Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản có chứa quy phạm pháp luật, được ban hành theo đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này. Văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng được ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật. Đồng thời, khái niệm “quy phạm pháp luật” được giải thích tại khoản 1 Điều 3 (điều khoản giải thích từ ngữ) như sau: Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc đơn vị hành chính nhất định, do cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền quy định trong Luật này ban hành và được Nhà nước bảo đảm thực hiện.

Như vậy, từ các khái niệm này, có thể thấy văn bản quy phạm pháp luật là văn bản hội đủ bốn đặc trưng sau: (i) Chứa quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung; (ii) Được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc đơn vị hành chính nhất định; (iii) Do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo trình tự, thủ tục, hình thức được pháp luật quy định và (iv) Được đảm bảo thực hiện bằng quyền lực nhà nước.

Tuy nhiên, trong luật thực định, khái niệm về văn bản quy phạm pháp luật và khái niệm quy phạm pháp luật lại được quy định tách riêng ở hai điều khoản khác nhau. Vì vậy, đã dẫn tới những tranh luận trong thực tiễn áp dụng. Chúng ta thường thấy các quy tắc ứng xử thể hiện trên các tấm biển, như: “Cấm họp chợ”, “cấm bán hàng rong”, “không qua lại lối này”, “khu vực cấm”, “không nhổ cây”, “đi nhẹ, nói khẽ”… Những quy tắc xử sự này có giá trị bắt buộc phải tuân thủ đối với mọi chủ thể, được áp dụng lặp đi, lặp lại nhiều lần. Trường hợp ứng xử không đúng các quy tắc này thì tùy theo từng loại hành vi, tùy từng mức độ vi phạm, chủ thể sẽ bị áp dụng các chế tài xử phạt. Chẳng hạn, tại khu vực có quy tắc “cấm họp chợ” mà chủ thể lại mang hàng hóa ra bày bán, thực hiện các hành vi thương mại thì tùy từng mức độ có thể bị nhắc nhở, bị xử lý hình sự theo Bộ luật Hình sự hoặc xử phạt vi phạm hành chính theo quy định tại Nghị định số 171/2013/NĐ-CP ngày 13/11/2013 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an toàn giao thông đường bộ và đường sắt hoặc xử phạt theo quy định tại Nghị định số 167/2013/NĐ-CP ngày 12/11/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội; phòng, chống tệ nạn xã hội; phòng cháy chữa cháy; phòng, chống bạo lực gia đình. Tại khu vực có quy tắc “đi nhẹ, nói khẽ” mà chủ thể không ứng xử đúng quy tắc này, tùy từng mức độ sẽ bị nhắc nhở, phê bình hoặc bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định tại Nghị định số 167/2013/NĐ-CP ngày 12/11/2013 của Chính phủ.

Như vậy, có thể kết luận, các quy tắc ứng xử như: “Cấm họp chợ”, “cấm bán hàng rong”, “không qua lại lối này”, “khu vực cấm”, “không nhổ cây”, “đi nhẹ, nói khẽ”… là quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi, lặp lại nhiều lần đối với mọi đối tượng và được bảo đảm thực hiện bằng quyền lực nhà nước.

Tuy nhiên, theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, khi một văn bản có chứa quy tắc xử sự chung đáp ứng các điều kiện như đã nêu ở trên là hình thành nên quy phạm pháp luật thì quy phạm pháp luật đó phải được ban hành bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bằng hình thức văn bản quy phạm pháp luật, theo trình tự, thủ tục được pháp luật quy định; trường hợp không thực hiện theo đúng những quy định này sẽ bị cơ quan có thẩm quyền kiểm tra và xử lý theo quy định. Song, thực tế cho thấy, những quy tắc xử sự đã được dẫn ở trên đã tồn tại và được công khai thực hiện từ lâu nay, thậm chí còn được cơ quan có thẩm quyền bảo đảm thực hiện bằng quyền lực nhà nước mà không có cơ quan nào kiểm tra và xử lý mặc dù nó không được ban hành bằng hình thức văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đương nhiên cũng không theo trình tự, thủ tục luật định. Như vậy, các quy định này có hợp pháp? đâu là cơ sở cho sự hợp pháp này?

Có quan điểm cho rằng, đây là những quy tắc xử sự mang tính nội bộ, chỉ áp dụng trong một phạm vi nhất định (như chỉ “đi nhẹ, nói kẽ” trong phạm vi cụ thể, chỉ “cấm họp chợ” trong phạm vi khu vực cụ thể) nên không đáp ứng yêu cầu về yếu tố “trong phạm vi cả nước hoặc địa phương nhất định” nên không phải ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng, vì sao vẫn trong những nội dung đó, khi mức độ vi phạm lớn (như gây mất trật tự trong bệnh viện, trong cơ quan… ) thì lại bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định tại nghị định - là văn bản quy phạm pháp luật do Chính phủ ban hành. Như vậy, yếu tố “nội bộ” không phải là giá trị cốt lõi.

Quan điểm khác lại cho rằng, đây là những quy tắc thể hiện trên biển cấm, không phải là văn bản nên không thể kiểm tra, xử lý theo quy định của pháp luật. Phản biện lại quan điểm này, có ý kiến cho rằng, băng rôn, biển hiệu cũng được thể hiện bằng chữ, không có cơ sở để kết luận đó không phải là văn bản.

Quan điểm khác lại lập luận rằng, trong thực tế, chúng ta gặp khá nhiều những quy tắc xử sự chung như: Không tham gia đua xe, cổ vũ đua xe trái phép; không chơi cờ bạc và các tệ nạn xã hội; không thực hiện vận chuyển, tàng trữ, đốt pháo nổ hoặc các trò chơi nguy hiểm khác[1] trong các văn bản không phải là văn bản quy phạm pháp luật (mặc dù đó vẫn là văn bản của cơ quan nhà nước, do người có thẩm quyền ban hành, có chữ ký và dấu quốc huy) nhưng chưa bao giờ thấy bị cơ quan có thẩm quyền kiểm tra, xử lý. Đặc biệt, các văn bản này đều được bảo đảm thực hiện bằng quyền lực nhà nước. Như vậy, phải chăng hình thức văn bản cũng không phải là yếu tố quyết định?

Vậy đâu là yếu tố cốt lõi, quyết định của văn bản quy phạm pháp luật? yếu tố nào quyết định bắt buộc một quy tắc xử sự chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với mọi đối tượng phải được cơ quan có thẩm quyền ban hành bằng văn bản quy phạm pháp luật?

1.2. Văn bản có chứa quy phạm pháp luật

Theo quy định tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng được ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật. Nhưng Luật này cũng quy định: là quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc đơn vị hành chính nhất định, do cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền quy định trong Luật này ban hành và được Nhà nước bảo đảm thực hiện.

Khớp nối hai quy định nêu trên thấy rằng, nếu áp đúng quy định pháp luật sẽ không có văn bản có chứa quy phạm pháp luật được ban hành không đúng thẩm quyền. Theo lời văn của quy định này, bản thân quy phạm pháp luật đã phải được ban hành bởi cơ quan, người có thẩm quyền do Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định; nếu văn bản chỉ có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc trong đơn vị hành chính nhất định mà không do cơ quan, người có thẩm quyền ban hành thì cũng không hình thành nên quy phạm pháp luật. Tuy vậy, thực tế kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật cho thấy, còn tồn tại khá nhiều văn bản có chứa quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc thực hiện chung và được đảm bảo thực hiện bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng lại tồn tại trong văn bản hành chính thông thường (như công văn, thông báo, thông báo kết luận…). Khi đó, cơ quan có thẩm quyền kiểm tra văn bản đã “tuýt còi” những văn bản này để đảm bảo tính hợp pháp, minh bạch của hệ thống pháp luật.

Có quan điểm cho rằng, quy định này của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã không đi đúng vào bản chất, giá trị của quy phạm pháp luật. Yếu tố “được ban hành bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền” không làm cho một văn bản cá biệt, quy định áp dụng pháp luật trở thành quy tắc xử sự chung và cũng không thể có giá trị bắt buộc áp dụng chung (vì bản thân văn bản này chỉ áp dụng đối với từng chủ thể cụ thể). Mặt khác, bất kỳ văn bản nào do cơ quan nhà nước ban hành đều được bảo đảm thực hiện bằng quyền lực nhà nước và có giá trị áp dụng đối với đối tượng mà văn bản đó điều chỉnh.

Quan điểm khác lại cho rằng, Luật chỉ quy định những trường hợp làm theo đúng Luật, còn những trường hợp không theo đúng Luật thì sẽ bị xử lý. Chính vì vậy, khi có nội dung cấu thành quy phạm pháp luật trong văn bản không phải là văn bản quy phạm pháp luật thì cơ quan có thẩm quyền kiểm tra sẽ xem xét, yêu cầu xử lý theo quy định pháp luật.

2. Những “khía cạnh” của khái niệm “văn bản quy phạm pháp luật” cần phải được nghiên cứu, làm rõ thêm

2.1. Từ những phân tích nêu trên cho thấy, dù theo quan điểm nào thì quy phạm pháp luật cũng là giá trị cốt lõi của văn bản quy phạm pháp luật. Tuy vậy, thế nào là một quy phạm pháp luật thì cần phải được xem xét toàn diện ở nhiều khía cạnh.

Theo lý luận chung về pháp luật, xét về cấu trúc, quy phạm pháp luật bao gồm 03 bộ phận: Giả định, quy định và chế tài[2].

Giả định là bộ phận mô tả những tình huống thực tiễn, những điều kiện, hoàn cảnh, địa điểm, không gian, thời gian có thể xảy ra trong cuộc sống mà cá nhân hay tổ chức ở vào điều kiện, hoàn cảnh đó phải xử sự theo quy định của quy phạm pháp luật. Trong các ví dụ được nêu tại phần 1 của bài viết này, giả định của nội dung “không đua xe, cổ vũ đua xe trái phép” là có hoạt động đua xe và cổ vũ đua xe trái phép; giả định của nội dung “không qua lại lối này” là có lối đi có thể qua lại được và có người muốn đi qua.

Quy định là bộ phận của quy phạm pháp luật nêu lên cách xử sự mà tổ chức, cá nhân ở vào điều kiện, hoàn cảnh trong phần giả định phải tuân theo hoặc được phép thực hiện. Trong các ví dụ được nêu tại phần 1 của bài viết này, quy định là “không đua xe, cổ vũ đua xe trái phép”, “không qua lại lối này”.

Chế tài là bộ phận của quy phạm nêu lên các biện pháp mà Nhà nước dự kiến sẽ áp dụng, tác động lên các chủ thể khi chủ thể đó không thực hiện hoặc thực hiện không đúng với cách xử sự đã được thể hiện trong phần quy định. Đây là bộ phận quan trọng của quy phạm pháp luật, đảm bảo cho các nội dung trong phần quy định được thực hiện. Tuy vậy, trong các lĩnh vực pháp luật như kinh tế, dân sự, tổ chức bộ máy… chế tài thường ở những quy định khác của chính văn bản đó hoặc trong văn bản khác. Trong ví dụ về các quy định “không đua xe, cổ vũ đua xe trái phép”, “không qua lại lối này” thì chế tài là các quy định xử lý hành chính hoặc hình sự tùy theo mức độ vi phạm của hành vi và các chế tài này được thể hiện trong các nghị định xử phạt vi phạm hành chính về an ninh, trật tự, an toàn xã hội hoặc trong Bộ luật Hình sự.

Tuy nhiên, nếu chỉ xét về mặt cấu trúc, sẽ không có cơ sở để phân biệt giữa quy phạm pháp luật và quy định áp dụng pháp luật. Vì vậy, cần phải xem xét quy phạm pháp luật ở khía cạnh nội dung, biểu hiện của quy phạm pháp luật đó.

Về biểu hiện, tác giả cho rằng, quy phạm pháp luật có đầy đủ (bao gồm) các đặc trưng sau:

Là quy tắc xử sự chung: Quy tắc xử sự chung tạo nên quy phạm pháp luật, phải có quy tắc xử sự chung thì một quy định mới trở thành quy phạm pháp luật. Quy tắc xử sự là cách thức ứng xử mà pháp luật quy định buộc chủ thể (cơ quan, tổ chức, cá nhân) khi rơi vào tình huống đã được pháp luật quy định phải thực hiện (chẳng hạn “không qua lại lối này”, “không đua xe, cổ vũ đua xe trái phép”). Một cách thức ứng xử chỉ được coi là quy tắc xử sự chung khi nó được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với mọi đối tượng, trong một hoặc một số đơn vị hành chính hay trên phạm vi cả nước.

Những cách thức ứng xử chỉ bắt buộc một chủ thể thực hiện hoặc bắt buộc nhiều chủ thể thực hiện nhưng chỉ thực hiện trong một phạm vi nhất định thì không phải quy tắc xử sự chung (mà là quy tắc xử sự riêng). Chẳng hạn, quy định “đi nhẹ, nói khẽ” trong bệnh viện bắt buộc mọi chủ thể thực hiện nhưng chỉ trong phạm vi bệnh viện nên chỉ là quy tắc xử sự tại bệnh viện đó, trong khuôn viên có biển cấm đó, không phải là quy tắc xử sự chung. Việc xử lý các chủ thể gây rối tại bệnh viện được thực hiện theo quy định của nghị định về xử phạt xử phạt vi phạm hành chính về an ninh, trật tự, an toàn xã hội vì nghị định này quy định áp dụng đối với mọi nơi công cộng, trong đó có tất cả các bệnh viện trên cả nước. Các trường hợp biển cấm khác cũng tương tự trường hợp này.

Vì vậy, việc Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 giải thích về khái niệm “ là quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần” thì nội dung “có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần” là không cần thiết. Bởi chính quy tắc đã có tính mẫu mực, bắt buộc thực hiện và quy tắc đó chỉ là chung khi áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với mọi đối tượng.

Tính “mới” của quy tắc xử sự chung: Một quy tắc xử sự chỉ được coi là quy phạm pháp luật khi nó có tính “mới”, với biểu hiện cụ thể là “lần đầu tiên”, vì quy định chứa quy tắc xử sự chung đó mà các chủ thể thuộc đối tượng điều chỉnh phải ứng xử theo cách mà quy định đó đặt ra.

Dấu hiệu này giúp phân biệt quy phạm pháp luật với quy định áp dụng pháp luật. Cụ thể là, quy tắc xử sự chung “không đua xe, cổ vũ đua xe trái phép” trong văn bản của cơ quan nhà nước, được bảo đảm thực hiện bằng quyền lực nhà nước thực chất chỉ là quy định áp dụng pháp luật. Thật vậy, trong Bộ luật Hình sự, trong nghị định xử lý vi phạm hành chính về an ninh, trật tự, an toàn xã hội thì hành vi “đua xe trái phép”, “cổ vũ đua xe trái phép” đã bị cấm thực hiện, tùy từng mức độ nghiêm trọng mà nó có thể đã cấu thành tội phạm, bị xử lý hình sự hoặc nhẹ hơn thì bị xử lý hành chính. Việc thể hiện trong văn bản của cơ quan nhà nước ở cấp dưới chỉ mang tính chất nhắc lại nhằm áp dụng pháp luật. Chính vì vậy, cơ quan có thẩm quyền kiểm tra văn bản đã không xem xét, xử lý đối với những quy định này. Các quy tắc ứng xử như “không qua lại lối này”, “cấm họp chợ”… cũng trong tình huống tương tự. Như vậy, từ phân tích trên cũng cho thấy, dù là văn bản quy phạm pháp luật hay văn bản áp dụng pháp luật được ban hành để thực hiện điều hành nền hành chính đều có chứa quy tắc xử sự chung. Tuy vậy, quy tắc xử sự chung tạo nên quy phạm pháp luật phải có tính “mới” của quy tắc xử sự chung đó. Đây chính là điểm khác biệt căn bản giữa văn bản quy phạm pháp luật và văn bản hành chính thông thường, văn bản áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 lại không đề cập tới yếu tố này.

2.2. Một yếu tố quan trọng tạo nên giá trị của văn bản quy phạm pháp luật là thẩm quyền ban hành văn bản phù hợp với hình thức của văn bản quy phạm pháp luật và trình tự, thủ tục ban hành văn bản quy phạm pháp luật đó. Văn bản quy phạm pháp luật phải do cơ quan, người có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo đúng hình thức và trình tự, thủ tục do pháp luật quy định. Yếu tố này giúp phân biệt giữa văn bản quy phạm pháp luật và văn bản áp dụng pháp luật. Theo đó, chỉ cơ quan, người có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã được pháp luật quy định mới được ban hành văn bản quy phạm pháp luật với hình thức (tên gọi) và trình tự, thủ tục theo quy định pháp luật, những chủ thể khác không có thẩm quyền này. Cơ quan, người không có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật lại ban hành văn bản trong đó có chứa quy phạm pháp luật là trái pháp luật và phải bị kiểm tra, xử lý nhằm đảm bảo tính minh bạch của hệ thống pháp luật. Điều này không đồng nhất với quan điểm cho rằng, thẩm quyền ban hành, hình thức văn bản và trình tự, thủ tục ban hành văn bản tạo nên tính quy phạm pháp luật của quy định, mà ngược lại, chính tính quy phạm pháp luật trong văn bản đã đòi hỏi văn bản đó phải được ban hành bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền với hình thức và trình tự, thủ tục pháp luật quy định.

Thực tế cho thấy, văn bản do người, cơ quan nhà nước ban hành (quy phạm pháp luật hoặc áp dụng pháp luật, công văn hành chính thông thường), đều được Nhà nước bảo đảm thực hiện bằng quyền lực nhà nước để đảm bảo tính pháp chế. Vì vậy, việc quy định chỉ có người, cơ quan có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo đúng hình thức và trình tự, thủ tục pháp luật quy định đã đảm bảo xác lập nên đặc trưng, yêu cầu tất yếu của một văn bản quy phạm pháp luật.

Hiện nay, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 đang được cơ quan có thẩm quyền nghiên cứu, sửa đổi, hoàn thiện nhằm đáp ứng hơn nữa yêu cầu từ thực tế xây dựng pháp luật. Xuất phát từ việc xác định khái niệm văn bản quy phạm pháp luật là nền tảng, cơ sở quyết định sự hoàn thiện của Luật này, tác giả mong rằng, từ những phân tích, nghiên cứu trên đây về khái niệm văn bản quy phạm pháp luật và những đặc trưng của quy phạm pháp luật, Luật sửa đổi, bổ sung Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 sẽ quy định về khái niệm văn bản quy phạm pháp luật và văn bản có chứa quy phạm pháp luật một cách rõ ràng, đầy đủ, toàn diện cả về mặt cấu trúc và cách thể hiện để đảm bảo áp dụng thuận tiện trong thực tiễn, tránh những tranh luận không cần thiết trong quá trình xây dựng pháp luật.

Nguyễn Thị Thu Hòe

Cục Kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật, Bộ Tư pháp

[1]Chỉ thị số 16/CT-UBND ngày 28/12/2018 của Ủy ban nhân dân TP. Hà Nội về việc tổ chức phục vụ Tết Nguyên đán Kỷ hợi năm 2019 trên địa bàn TP. Hà Nội.

[2] Giáo trình Lý luận chung nhà nước và pháp luật (tái bản lần thứ hai), Trường Đại học Luật Hà nội, Nxb. Tư pháp, Hà Nội -2018.