1 Khái niệm và phân biệt hoạt động công chứng với chứng thực
1.1. Khái niệm công chứng
Hoạt động công chứng xuất hiện tại Việt Nam từ khá lâu và được ghi nhận lần đầu tiên vào thời kỳ Pháp thuộc[1]. Sau cách mạng tháng tám năm 1945 và khi đất nước thống nhất thì các chế định về công chứng và hoạt động công chứng đã có nhiều sửa đổi, bổ sung để kịp thời điều chỉnh các quan hệ xã hội. Tuy trải qua nhiều thời kỳ, nhiều văn bản điều chỉnh khác nhau nhưng trong các nội dung chỉ quy định chung về hoạt động công chứng, chứng nhận, chứng thực mà không nêu rõ thế nào là công chứng, là chứng nhận, là chứng thực.

Hiện nay, hoạt động công chứng chịu sự điều chỉnh của Luật Công chứng năm 2014, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2015, theo đó, “Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản, tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”[2]. Có thể thấy, khái niệm công chứng bao gồm các yếu tố sau đây:

Thứ nhất, người có thẩm quyền thực hiện công chứng phải là công chứng viên, bởi họ là những người được Nhà nước trao quyền thực hiện chức năng công chứng thông qua việc bổ nhiệm công chứng viên của Bộ Tư pháp.

Thứ hai, công chứng là việc chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch. Trong đó, tính hợp pháp nghĩa là không trái với các quy định pháp luật. Tính xác thực theo một số nghiên cứu[3] được chia thành ba cấp độ khác nhau, bao gồm:

(i) Xác định đúng người: Nghĩa là xác định đúng người yêu cầu công chứng thông qua giấy tờ tùy thân của họ. Đồng thời, xác định họ phải trong trạng thái tinh thần thoải mái, tự nguyện, không chịu bất kỳ một sức ép nào từ phía bên ngoài và họ hoàn toàn ý thức được hậu quả việc làm của mình.

(ii) Xác định đúng việc: Người yêu cầu công chứng phải xuất trình đủ các giấy tờ, tài liệu có liên quan đến hợp đồng, giao dịch đó.

(iii) Xác định bản chất thực của các hợp đồng, giao dịch: Công chứng viên phải xác định xem những thoả thuận của các bên đương sự có phản ánh đúng ý chí, nguyện vọng của họ hay không, các thoả thuận này có nhằm che giấu bất kỳ một mục đích nào khác hay không.

Thứ ba, hợp đồng, giao dịch được công chứng phải là các hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng hoặc là các hợp đồng, giao dịch không bắt buộc phải công chứng nhưng do các bên yêu cầu công chứng nên công chứng viên thực hiện công chứng đối với các hợp đồng, giao dịch đó.

Thứ tư, việc công chứng chỉ được thực hiện đối với các hợp đồng, giao dịch, giấy tờ, tài liệu bằng văn bản. Bởi lẽ, theo pháp luật hiện hành, công chứng viên không được công chứng đối với các hợp đồng, giao dịch là lời nói, hành vi cụ thể mà phải được thể hiện ở dạng văn bản.

Thứ năm, hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu[4]. Như vậy, khi hợp đồng, giao dịch đã được công chứng thì về nguyên tắc những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng không cần phải chứng minh và đương nhiên có giá trị chứng cứ đối với các bên, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu.

1.2. Khái niệm chứng thực

Bên cạnh hoạt động công chứng, hoạt động chứng thực cũng được pháp luật ghi nhận, điều chỉnh bởi những văn bản chuyên ngành. Tuy trải qua nhiều thời kỳ với các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nhưng cho đến thời điểm hiện nay chưa có quy định nào chính thức khái niệm, định nghĩa thế nào là chứng thực. Theo Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015 của Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch (Nghị định 23/2015/NĐ-CP) thì hoạt động chứng thực gồm có: Chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch. Nội dung quan trọng nhất của Nghị định này là điều chỉnh về hoạt động chứng thực hợp đồng, giao dịch. Theo đó “chứng thực hợp đồng, giao dịch” là việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch[5]. Theo quy định của pháp luật về chứng thực hợp đồng, giao dịch thì người yêu cầu chứng thực phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về nội dung, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch còn người thực hiện chứng thực chịu trách nhiệm về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch.

1.3. Phân biệt công chứng với chứng thực

a. Sự giống nhau giữa công chứng và chứng thực

- Công chứng, chứng thực là hoạt động dịch vụ công, được nhà nước uỷ quyền và do những người có thẩm quyền theo quy định pháp luật thực hiện.

- Người yêu cầu công chứng, chứng thực đều phải đóng phí theo khung quy định của pháp luật.

- Hợp đồng, giao dịch được công chứng hoặc được chứng thực đều có giá trị pháp lý và ràng buộc trách nhiệm đối với các bên tham gia hợp đồng, giao dịch.

- Việc công chứng, chứng thực phải tuân theo trình tự, thủ tục theo quy định pháp luật.

b. Sự khác nhau giữa công chứng và chứng thực

- Về bản chất: Công chứng là chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch; còn chứng thực là chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch.

- Về cơ quan thực hiện: Đối với công chứng thì cơ quan thực hiện là phòng công chứng, văn phòng công chứng; còn đối với chứng thực thì đó là phòng tư pháp cấp huyện, Ủy ban nhân dân cấp xã.

- Về người có thẩm quyền: Đối với công chứng thì người có thẩm quyền là công chứng viên; đối với chứng thực thì đó là trưởng phòng, phó phòng tư pháp cấp huyện; chủ tịch, phó chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp xã.

- Về trách nhiệm của người thực hiện: Đối với công chứng thì công chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch; còn đối với chứng thực thì người yêu cầu chứng thực phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về nội dung, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch; tính hợp lệ, hợp pháp của các giấy tờ; người thực hiện chứng thực chịu trách nhiệm về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch.

- Về giá trị pháp lý văn bản được công chứng, chứng thực: Đối với công chứng thì hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu. Còn đối với chứng thực thì

hợp đồng, giao dịch được chứng thực có giá trị chứng cứ chứng minh về thời gian, địa điểm các bên đã ký kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch.

- Về trách nhiệm bồi thường: Đối với công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng phải bồi thường cho người yêu cầu công chứng; công chứng viên phải hoàn trả lại một khoản tiền cho tổ chức hành nghề công chứng đã chi trả khoản tiền bồi thường. Còn đối với chứng thực thì người thực hiện chứng thực gây thiệt hại thì sẽ bị xử lý kỷ luật, bồi thường theo quy định của pháp luật.

- Về pháp luật điều chỉnh: Đối với công chứng thì pháp luật điều chỉnh là Luật Công chứng năm 2014; còn đối với chứng thực thì đó là Nghị định 23/2015/NĐ-CP.

2. Bất cập trong các quy định về công chứng, chứng thực và kiến nghị hoàn thiện

2.1. Một số bất cập trong các quy định về công chứng, chứng thực

Với những quy định về công chứng và chứng thực đã được phân tích nêu trên, thực trạng áp dụng pháp luật đã dẫn đến những bất cập sau đây:

Thứ nhất, quy định về công chứng và chứng thực hiện hành chưa đảm bảo được nguyên tắc bình đẳng, không được phân biệt đối xử

Hợp đồng, giao dịch khi được công chứng hoặc chứng thực đều có giá trị chứng cứ và phát sinh hiệu lực về quyền, nghĩa vụ đối với các bên. Luật Công chứng quy định công chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch mà mình công chứng, nếu công chứng viên gây ra lỗi thì tổ chức hành nghề công chứng sẽ có trách nhiệm bồi thường theo quy định pháp luật. Quy định này đòi hỏi công chứng viên phải nắm vững các quy định pháp luật khi thực hiện hoạt động công chứng, nếu công chứng có lỗi thì phải có trách nhiệm bồi thường. Tuy nhiên, đối với hoạt động chứng thực thì người chứng thực chỉ chịu trách nhiệm về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Đây là sự bất cập, bất bình đẳng giữa hai chế định về công chứng và chứng thực.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định nguyên tắc “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản”[6]. Tổ chức hành nghề công chứng và các cơ quan có thẩm quyền chứng thực theo Nghị định số 23/2015/NĐ-CP đều là những pháp nhân được Nhà nước trao quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng, giao dịch, do đó cần có sự bình đẳng trong hoạt động chuyên môn. Cùng là một hợp đồng, giao dịch nhưng nếu thực hiện công chứng thì công chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp và phải bồi thường nếu có lỗi. Tuy nhiên, nếu hợp đồng, giao dịch đó được thực hiện chứng thực thì người thực hiện chứng thực lại không có nghĩa vụ phải xem xét tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch và không phải có nghĩa vụ bồi thường.

Như vậy, chế định về công chứng và chứng thực hiện nay đã phát sinh hai trường phái chứng nhận tính pháp lý của các hợp đồng, giao dịch: Chứng nhận nội dung (về tính xác thực, tính hợp pháp) và chứng nhận về hình thức (về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc điểm chỉ của các bên). Quy định này không đảm bảo được sự bình đẳng, không được phân biệt đối xử theo nguyên tắc chung của Bộ luật Dân sự năm 2015.

Thứ hai, quy định về chứng thực không đảm bảo cho các hợp đồng, giao dịch được giao kết đúng theo quy định pháp luật

Nghị định số 23/2015/NĐ-CP quy định, khi thực hiện chứng thực thì người yêu cầu chứng thực phải xuất trình dự thảo hợp đồng, giao dịch, bản sao giấy chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu còn giá trị sử dụng và bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản (nếu hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó)[7]. Đối với những hợp, đồng giao dịch liên quan đến tài sản là quyền sử dụng đất của hộ gia đình theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 hay tài sản chung của vợ chồng theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 thì Nghị định số 23/2015/NĐ-CP không quy định người thực hiện chứng thực được quyền yêu cầu cung cấp các giấy tờ cần thiết liên quan và người yêu cầu chứng thực cũng không có nghĩa vụ phải cung cấp bởi pháp luật không quy định.

Ví dụ, khi thực hiện các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình sử dụng đất thì theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 phải được sự đồng ý của các thành viên trong hộ. Do đó, cần phải có văn bản xác nhận hoặc chứng minh thành viên hộ gia đình sử dụng đất tại thời điểm cấp giấy chứng nhận[8] và phải có đủ những thành viên này tham gia vào trong hợp đồng, giao dịch. Tuy nhiên, nếu chủ hộ gia đình sử dụng đất là người yêu cầu chứng thực hợp đồng, giao dịch thì người thực hiện chứng thực không được quyền yêu cầu chủ hộ gia đình phải cung cấp những giấy tờ chứng minh thành viên hộ gia đình và cũng không được yêu cầu phải có những thành viên trong hộ gia đình sử dụng đất phải cùng tham gia vào trong hợp đồng, giao dịch bởi Nghị định số 23/2015/NĐ-CP không quy định.

Ví dụ tương tự, đối với những tài sản chung được tạo lập trong thời kỳ hôn nhân được xác định là tài sản chung vợ chồng[9], việc định đoạt tài sản là bất động sản; động sản mà theo quy định của pháp luật phải đăng ký quyền sở hữu và tài sản đang là nguồn tạo ra thu nhập chủ yếu của gia đình thì phải có sự chấp thuận của cả hai vợ chồng[10]. Tuy nhiên, nếu người đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu tài sản là người yêu cầu chứng thực thì người thực hiện chứng thực không được quyền yêu cầu chứng minh tình trạng hôn nhân, không có quyền yêu cầu chứng minh tài sản giao dịch là tài sản chung hay riêng và không được yêu cầu phải có sự đồng ý của người chồng/vợ còn lại (nếu là tài sản chung trong thời kỳ hôn nhân) bởi Nghị định số 23/2015/NĐ-CP không quy định.

Tương tự, đối với các trường hợp chứng thực văn bản thừa kế (khai nhận, thỏa thuận phân chia, từ chối nhận di sản thừa kế) thì theo quy định của pháp luật phải bắt buộc có những giấy tờ liên quan như: Di chúc, giấy khai sinh, chứng tử người để lại di sản, xác nhận quan hệ nhân thân… để chứng minh tư cách pháp lý của người nhận thừa kế. Tuy nhiên, Nghị định số 23/2015/NĐ-CP không quy định người thực hiện chứng thực có quyền yêu cầu cung cấp và người yêu cầu chứng thực phải có nghĩa vụ cung cấp nên không thể đảm bảo được nội dung, tính pháp lý của hồ sơ thừa kế.

Như vậy, với quy định của Nghị định số 23/2015/NĐ-CP không đảm bảo được hợp đồng, giao dịch được giao kết đúng theo quy định pháp luật bởi các bên giao kết hợp đồng chịu trách nhiệm về nội dung, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch. Trong khi đó, người thực hiện chứng thực không có nghĩa vụ phải xác định hợp đồng, giao dịch đó được giao kết hợp pháp, đúng quy định pháp luật hay không mà chỉ chứng nhận thời gian, địa điểm, năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Quy định này tạo ra sự rủi ro, tiềm ẩn tranh chấp và không đáp ứng đượcđiều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự[11] khi nội dung của giao dịch hoàn toàn có thể không tuân thủ đúng các quy định pháp luật.

2.2. Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về chứng thực

Trước thực trạng bất cập trong các quy định về chứng thựchợp đồng, giao dịch được phân tích nêu trên, thiết nghĩ cầnnhanh chóng sửa đổi, bổ sung quy định của Nghị định số 23/2015/NĐ-CP về chứng thực hợp đồng, giao dịch. Để đảm bảo nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa các chế định về công chứng và chứng thực, đồng thời đảm bảo cho công tác chứng thực đáp ứng đúng các quy định pháp luật về điều kiện để cho giao dịch dân sự có hiệu lực, người viết kiến nghị sửa đổi, bổ sungcác quy định sau đây của Nghị định số 23/2015/NĐ-CP, cụ thể:

- Sửa đổi Điều 35 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP thành:

“Điều 35. Trách nhiệm của người thực hiện chứng thực hợp đồng, giao dịch

Người thực hiện chứng thực chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự”.

- Sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 36 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP thành:

“2. Người thực hiện chứng thực kiểm tra giấy tờ, sự tự nguyện, nhận thức, làm chủ được hành vi của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch, nội dung hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội thì thực hiện chứng thực”.

ThS. Nguyễn Huy Cường

Văn phòng Công chứng Công Lý Trà Vinh

[1] Bộ Tư pháp (2018), Báo cáo chính trị thành lập Hiệp hội Công chứng viên Việt Nam; Học viện Tư pháp (2018), Giáo trình Kỹ năng hành nghề công chứng, tập 1, tr. 22.

[2] Điều 2 Luật Công chứng năm 2014.

[3] Tuấn Đạo Thanh (2009), Về tính xác thực trong hoạt động công chứng, https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/07/20/3346/, truy cập ngày 20/7/2019.

[4] Điều 5 Luật Công chứng năm 2014.

[5] Khoản 5 Điều 2 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP.

[6] Khoản 1 Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015.

[7] Khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP.

[8] Khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013.

[9] Khoản 1 Điều 33 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.

[10] Điều 35 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.

[11] Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015.