Hệ thống giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ một số Hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành viên

Trong Hiệp định đối tác kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương (Hiệp định TPP), thẩm quyền chuyên biệt của cơ quan giải quyết tranh chấp được quy định rõ ràng trong Điều 28.4 Chương 28: “Khi có tranh chấp phát sinh liên quan tới Hiệp định này và các hiệp định thương mại quốc tế khác mà các bên tranh chấp là thành viên, bao gồm cả các Hiệp định trong khuôn khổ WTO, Bên nguyên đơn có thể lựa chọn thủ tục giải quyết tranh chấp theo Hiệp định này. Trong trường hợp Bên nguyên đơn yêu cầu thành lập ban hội thẩm hoặc ban hội thẩm khác theo quy định của một hiệp định kể trên, thì thủ tục giải quyết tranh chấp của Hiệp định này sẽ được áp dụng để loại bỏ các cơ chế khác”. Như vậy, theo quy định của hiệp định này, cũng giống như FTA giữa Nhật Bản và Singapore, một khi đã lựa chọn thủ tục giải quyết tranh chấp của Hiệp TPP thì sẽ loại trừ thẩm quyền của các hiệp định khác; do đó, các bên tranh chấp sẽ phải cẩn trọng lựa chọn thủ tục giải quyết tranh chấp, tránh sự chồng chéo.

Trong Hiệp định thương mại song phương Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVFTA) Điều 24 Chương XIII quy định: “Khi thủ tục giải quyết tranh chấp được khởi xướng, một bên sẽ không khiếu nại đòi bồi thường cho hành vi vi phạm cơ bản các nghĩa vụ tương đương theo hiệp định khác tại diễn đàn khác, trừ khi diễn đàn được lựa chọn đầu tiên không phù hợp vì nguyên do thủ tục hoặc thẩm quyền để đưa ra quyết định về khiếu nại đòi bồi thường đối với vi phạm đó”. Quy định này đồng nghĩa vớiviệc một khi đã lựa chọn thủ tục giải quyết tranh chấp của EVFTA thì sẽ loại trừ thẩm quyền của các hiệp định khác. Bên cạnh điểm tích cực, quy định về thẩm quyền chuyên biệt trong EVFTA cũng như các FTA khác cũng đặt ra quan ngại về việc các nước yếu thế hơn trong FTA có thể đánh mất cơ hội sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO vốn được coi là khá công bằng và ưu việt.

2. Phạm vi tranh chấp

Phạm vi áp dụng thủ tục giải quyết tranh chấp của FTA thường khá mở, phần lớn giới hạn đối với tranh chấp giữa các bên liên quan tới vấn đề giải thích hoặc áp dụng các FTA[2]. Từ đó, có thể ngầm hiểu các hệ thống giải quyết tranh chấp hầu như tập trung giải quyết các khiếu nại vi phạm. EVFTA là một minh chứng cụ thể, theo đó, cũng giống như ở phần lớn các hiệp định thương mại tự do,EVFTA quy định một cách chung chung là “ngăn ngừa hoặc giải quyết mọi tranh chấp giữa các bên liên quan tới vấn đề giải thích hoặc áp dụng các quy định của Hiệp định”[3]. Theo đó, có thể hiểu hệ thống giải quyết tranh chấp của EVFTA tập trung giải quyết các khiếu nại vi phạm (violation claims)[4] và không quy định trực tiếp về khiếu nại không vi phạm (non-violation claims)[5] hay khiếu nại không thực thi (in-action claims)[6].

Mặt khác, một số FTA cũng nỗ lực mở rộng phạm vi áp dụng thể hiện ở việc quy định về cả khiếu nại vi phạm và không thực thi. Gần đây nhất, trong khuôn khổ Hiệp định TPP, khiếu nại không thực thi đã được quy định trong điểm b khoản 1 Điều 28.3 Chương 28, theo đó thủ tục giải quyết tranh chấp của hiệp định sẽ được một thành viên áp dụng khi thành viên khác không thực thi nghĩa vụ của mình theo quy định của hiệp định này. Hệ thống giải quyết tranh chấp áp dụng bất kỳ khi nào một bên thấy rằng một biện pháp của bên khác không phù hợp với các nghĩa vụ trong FTA hoặc bên khác không thực thi nghĩa vụ của họ trong FTA. Khiếu nại “không thực thi” dường như chưa quen thuộc với các nước châu Á nói chung và Việt Nam nói riêng, bởi kinh nghiệm hạn chế trong hệ thống tư pháp quốc tế, bao gồm cả hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO. Ngay cả trong khuôn khổ WTO cũng chưa quy định về khiếu nại không thực thi, mà chỉ quy định về khiếu nại tình huống, khiếu nại vi phạm và không vi phạm.

Ngoài ra, một số FTA cũng đề cập tới khiếu nại không vi phạm trong trường hợp một thành viên bị tổn hại hay phương hại bởi một biện pháp phù hợp với quy định của FTA của một thành viên khác. Khiếu kiện không vi phạm cũng được đưa vào trong một số FTA có sự tham gia của Việt Nam. Nhưng loại khiếu kiện này thường được quy định trong những trường hợp hãn hữu hoặc ngoại lệ. Chẳng hạn, trong khuôn khổ Hiệp định TPP, khiếu kiện không vi phạm không áp dụng đối với cả phương thức cung ứng dịch vụ qua biên giới, và một số trường hợp khác[7] tuy nhiên vẫn không áp dụng đối với với quyền sở hữu trí tuệ[8].

3. Thủ tục tranh tụng trước cơ quan giải quyết tranh chấp

Về cơ quan giải quyết tranh chấp, cũng như WTO, trong các FTA không thành lập một cơ quan giải quyết tranh chấp chuyên trách mà chỉ có một số cơ quan kiêm nhiệm. Chẳng hạn cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), không giống như WTO[9], ASEAN không nêu rõ cơ quan nào là cơ quan giải quyết tranh chấp của ASEAN mà chỉ có quy định về nhiệm vụ cụ thể cho một số cơ quan của ASEAN[10]. Mặc dù tính linh hoạt và áp dụng nguyên tắc bí mật, nhưng cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các FTA mà Việt Nam là thành viên thường không được sử dụng rộng rãi giữa các quốc gia thuộc châu lục này. Tính tới thời điểm hiện này, cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ ASEAN, dù kế thừa cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, nhưng lại ít phát huy hiệu quả. Dường như các nước châu Á thường chia sẻ nền văn hoá pháp lý thụ động, nên các quốc gia còn khá dè dặt trong việc giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục pháp lý khu vực[11].

Đối với các FTA không trong khuôn khổ một tổ chức, thì các FTA có sự tham gia của Việt Nam đều áp dụng thủ tục tranh tụng trước ban hội thẩm hoặc trọng tài. Mỗi thành viên của một FTA sẽ bổ nhiệm một hội thẩm viên/trọng tài viên được tuyển chọn từ quốc gia của mình, và các hội thẩm viên/trọng tài viên sẽ lựa chọn một thành viên thứ 3 của ban trọng tài - người sẽ trở thành chủ toạ của ban hội thẩm/trọng tài.

Với mục đích thúc đẩy việc giải quyết tranh chấp không thông qua xét xử, các FTA thường cho phép các bên tranh chấp có thể dừng thủ tục tranh tụng trước ban hội thẩm vào bất kì thời điểm nào thông qua thoả thuận chung[12]. Cũng như một số FTA mà Việt Nam là thành viên (Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Hàn Quốc (VKFTA) và Hiệp định đối tác kinh tế Việt Nam - Nhật Bản (VJEPA)). EVFTA đưa ra ba phương thức giải quyết tranh chấp là tham vấn, hoà giải và trọng tài. Trong đó, tham vấn là thủ tục bắt buộc, còn hòa giải có thể thực hiện vào bất kỳ thời điểm nào của quy trình giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, nếu hai hiệp định VKFTA và VJEPA chủ yếu tập trung vào phương thức trọng tài bằng việc dành phần lớn dung lượng quy định về phương thức này[13] thì EVFTA còn quy định cụ thể về hòa giải viên và cơ chế hoà giải trong Phụ lục II và Phụ lục III Chương XIII của Hiệp định.

Khác với WTO, hệ thống giải quyết tranh chấp tại các FTA thông thường chỉ bao gồm một cấp xét xử tại ban hội thẩm, không có thủ tục phúc thẩm, ngoại trừ một số FTA như ASEAN, và gần đây trong EVFTA[14]. Hệ thống rà soát phúc thẩm của ASEAN khá tương đồng với hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO.

Khung thời gian giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các FTA có sự tham gia của Việt Nam thường cũng ngắn hơn so với thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO. Phần lớn các FTA đều quy định thời hạn 20 đến 60 ngày cho thủ tục tham vấn, 90 đến 120 ngày để ban hội thẩm đưa ra báo cáo kể từ ngày được thành lập. Khung thời gian này được áp dụng trong nhiều FTA như: EVFTA, VKFTA, VJEPA. Một số FTA có khung thời gian dài hơn, phần lớn các FTA này đều có sự tham gia của Hoa Kỳ, đơn cử TPP, thời gian ban hội thẩm đưa ra báo cáo ban đầu đó là 150 ngày (kể từ ngày thành lập ban hội thẩm) (120 ngày trong trường hợp khẩn cấp) và 30 ngày đối với báo cáo cuối cùng (kể từ ngày đưa ra báo cáo ban đầu)[15].

4. Thực thi phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp

Trong khi các FTA có sự tham gia của Việt Nam đều tuân thủ các thông lệ chung về thủ tục giải quyết tranh chấp, thì giai đoạn thực thi phán quyết lại thể hiện nhiều khác biệt. Nhìn chung, phần lớn các FTA châu Á đều áp dụng theo hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO. Các bên tranh chấp sẽ nỗ lực giải quyết việc không thực thi thông qua các thoả thuận bồi thường, trong trường hợp các bên không thể thoả thuận về mức bồi thức mới cần viện tới ban trọng tài quyết định về thời hạn thực thi cũng như mức độ đình chỉ các nghĩa vụ liên quan phù hợp. Nhưng một số FTA gần đây lại áp dụng thủ tục thực thi theo kiểu “NAFTA”. Theo đó, các bên sẽ được phép áp dụng các biện pháp trả đũa mà không cần tới sự chấp thuận của ban hội thẩm, và dành nghĩa vụ điều chỉnh mức độ trả đũa vượt quá mức độ vi phạm cho bên bị đơn.

Thi hành phán quyết theo thủ tục của DSU trong WTO

Trong trường hợp bị đơn không thực thi phán quyết, bên nguyên đơn sẽ chỉ được quyền trì hoãn việc thi hành các nhượng bộ đối với bị đơn khi bị đơn không tuân thủ các kiến nghị của cơ quan giải quyết tranh chấp và cơ quan giải quyết tranh chấp đồng ý cho tiến hành trả đũa. Nếu Thành viên liên quan không làm cho biện pháp bị quyết định là không phù hợp trở thành phù hợp với hiệp định có liên quan hoặc bằng cách khác tuân thủ theo những khuyến nghị và phán quyết trong khoảng thời gian hợp lý, thì Thành viên đó phải, nếu được yêu cầu như vậy và không được chậm hơn ngày hết hạn của khoảng thời gian hợp lý, tiến hành đàm phán với bất cứ bên nào đang viện dẫn tới những thủ tục giải quyết tranh chấp, nhằm đưa ra việc bồi thường thỏa đáng đối với cả hai bên. Nếu không thỏa thuận được biện pháp bồi thường thỏa đáng nào trong vòng 20 ngày sau ngày hết hạn thời hạn hợp lý, thì bất cứ bên nào đã viện dẫn tới các thủ tục giải quyết tranh chấp cũng có thể yêu cầu cơ quan giải quyết tranh chấp cho phép tạm hoãn thi hành việc áp dụng đối với Thành viên liên quan những nhượng bộ hoặc những nghĩa vụ khác theo các hiệp định có liên quan[16].

Phần lớn các FTA mà Việt Namlà thành viên đều quy định tương đồng với thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO trong giai đoạn thực thi. Kiểu thi hành phán quyết theo thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO có thể bắt gặp trong các FTA Nhật Bản - Việt Nam (VJEPA)[17], Việt Nam - Chi lê[18], và trong khuôn khổ ASEAN.

Thi hành phán quyết theo thủ tục giải quyết tranh chấp của NAFTA

Không giống như thủ tục giải quyết tranh chấp theo DSU của WTO, trong NAFTA, chính phủ Hoa Kỳ rất chú trọng tới biện pháp trả đũa để tăng cường vai trò và tính hiệu quả của việc thực thi phán quyết. Điều 2019.1 NAFTA quy định rằng, nếu ban hội thẩm quyết định một biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ trong NAFTA hoặc gây tổn hại hoặc phương hại tới thành viên khác, và bên bị đơn không đồng thuận với một giải pháp chung thoả đáng, bên nguyên đơn có thể đình chỉnh việc áp dụng các nhượng bộ tương đương. Ban hội thẩm trong NAFTA sẽ quyết định mức độ đình chỉ các nhượng bộ của bên nguyên đơn là phù hợp hay không. Những quy định về việc thực thi phán quyết theo kiểu NAFTA được áp dụng trong Hiệp định TPP[19]. So với WTO, EVFTA quy định linh hoạt hơn khi cho phép nguyên đơn không cần phải thỏa thuận với bị đơn về bồi thường tạm thời vẫn có quyền tạm hoãn các nghĩa vụ có liên quan khi bên bị đơn không thực thi phán quyết.

Một khía cạnh thú vị khác của hệ thống giải quyết tranh chấp kiểu NAFTA đó là cơ chế cho phép thanh toán tiền trong giải quyết tranh chấp. Bên nguyên đơn có thể không đình chỉ các nhượng bộ nếu bên bị đơn gửi thông báo bằng văn bản tới bên nguyên đơn bày tỏ rằng họ sẽ trả một khoản tiền hàng năm. Mười ngày sau khi bên bị đơn gửi thông báo bằng văn bản, các bên sẽ tham vấn để thống nhất về mức tiền thanh toán. Nếu các bên không thể thoả thuận được trong vòng 30 ngày sau khi tham vấn, mức tiền sẽ được định, theo đơn vị tiền đô la Mỹ hoặc đơn vị tiền tệ khác tương đương theo thoả thuận của hai bên, ở mức tương đương 50% mức độ nhượng bộ mà ban hội thẩm quyết định, theo mức độ tác động tương đương, hoặc nếu ban hội thẩm không quyết định được mức bồi thường, thì sẽ tính theo 50% mức độ mà bên nguyên đơn đã đệ trình đình chỉ. Nếu bên bị đơn không thanh toán được khoản tiền này, bên nguyên đơn sẽ đình chỉ áp dụng các nhượng bộ. Nếu bị đơn đã loại bỏ các biện pháp không phù hợp hoặc gây tổn hại hoặc phương hại, bên bị đơn có thể thông báo cho ban hội thẩm. Trong trường hợp ban hội thẩm xét thấy bên bị đơn đã thực thi phán quyết, bên nguyên đơn sẽ ngay lập tức khôi phục lại các nhượng bộ đã đình chỉ và bị đơn sẽ không phải trả khoản tiền thanh toán nữa. Hệ thống thực thi phán quyết thông qua việc thanh toán tiền này được áp dụng nguyên mẫu trong nhiều FTA có sự tham gia của Hoa Kỳ, điển hình là Hiệp định TPP.

5. Quyền riêng tư

Theo quy định của Điều 28.21 Chương 28 Hiệp định TPP, không một thành viên nào có thể được quyền khởi kiện theo pháp luật quốc gia mình chống lại bất kì thành viên nào khác đối với một biện pháp mà các thành viên đó áp dụng không phù hợp với nghĩa vụ của mình theo Hiệp định này, hoặc các thành viên khác không thực thi các nghĩa vụ theo quy định của Hiệp định này. Như vậy các thành viên của một số FTA không được quyền áp dụng pháp luật quốc gia, luật liên bang trong trường hợp một thành viên khác vi phạm các quy định trong FTA. Điều khoản này hạn chế quyền riêng tư trong thủ tục pháp lý liên quan tới các thành viên trong các FTA nhằm mục đích thống nhất ưu tiên áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các FTA thay vì áp dụng thủ tục trong nước.

Tựu chung lại, trên thực thế, hệ thống giải quyết tranh chấp trong các FTAmà Việt Nam là thành viên vừa chia sẻ sự tương đồng nhưng cũng hàm chứa nhiều điểm khác biệt. Vấn đề hài hoà hoá hay thống nhất các quy tắc và thông lệ pháp lý liên quan tới nội dung này khá khó khăn, đặc biệt khi xem xét tới sự khác biệt về địa vị kinh tế và pháp lý của các thành viên trong các FTA, cũng như truyền thống pháp lý mà các nước tôn trọng và tuân thủ. Từ thực tế đó, có thể thấy một giải pháp hợp lý và khả thi đối với vấn đề không thống nhất trong cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ FTA đó là phát triển hệ thống giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO thông qua việc sửa đổi những hạn chế và tăng cường hành lang pháp lý. Vì xét trên phạm vi toàn cầu, tính tới thời điểm năm 2017 thì hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO vẫn được đánh giá hiệu quả cao. Khi hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO tăng cường cơ chế thực thi và tính hiệu quả, các quốc gia thành viên có thể thống nhất áp dụng và sử dụng làm hình mẫu khi đàm phán các FTA sau này.

Hệ thống giải quyết tranh chấp trong các FTA ngày càng đa dạng cho thấy, Việt Nam và các đối tác thương mại của mình đã ngày càng đánh giá cao vai trò của nội dung này trong các hiệp định thương mại tự do, đồng thời với những thay đổi quan trọng về vấn đề thi hành phán quyết đã như những phép thử đối với các mô hình pháp lý mới.