1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định
1.1. Nhận diện quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định
Quảng cáo với tư cách là một hoạt động trong nền kinh tế - xã hội được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau, tuy nhiên, về bản chất, quảng cáo là hình thức đặc biệt của thông tin xã hội được trả tiền, nhằm mục đích thay đổi nhu cầu, mối quan tâm của con người và thúc đẩy họ tới hành động mà nhà cung cấp quảng cáo mong muốn[1]... Ở Việt Nam, quảng cáo thương mại được hiểu là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ. Theo Luật Thương mại năm 2005, thương nhân, chi nhánh của thương nhân Việt Nam và chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động ở Việt Nam được quyền tự mình quảng cáo về hoạt động sản xuất, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc thuê tổ chức kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại thực hiện[2]. Luật Quảng cáo năm 2012 cũng ghi nhận rõ bản chất thương mại của quảng cáo khi coi quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin tức thời sự, chính sách xã hội, thông tin cá nhân. Tuy nhiên, trong pháp luật quảng cáo hiện hành của Việt Nam, việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi cũng được coi là hoạt động quảng cáo và tuân thủ pháp luật về quảng cáo[3].
Quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định là hình thức quảng bá, giới thiệu thông tin về sản phẩm, dịch vụ bằng những tấm bảng quảng cáo cố định được dựng tại các nơi công cộng, có đông người qua lại. Quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định được hiểu là tất cả các loại hình quảng cáo tác động đến người tiêu dùng khi họ bước ra bên ngoài ngôi nhà mà họ đang sống. Tuy nhiên, có nhiều loại hình quảng cáo trong nhà nhưng vẫn được xếp vào quảng cáo ngoài trời, như quảng cáo trong thang máy, trong rạp chiếu phim, sảnh các tòa nhà[4]… Quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định được phân ra ba loại:
(i) Billboard là tên gọi chung cho tất cả các loại hình quảng cáo đặt ở tầm cao, như trên nóc và tường các tòa nhà, dọc các tuyến đường chính hay các bảng đứng tự do có trụ, sườn được dựng từ mặt đất lên, tất cả các bảng được chọn đặt ở nơi thông thoáng, dễ nhìn thấy, được dựng độc lập, rất kiên cố và thường sử dụng các kỹ thuật mới nhất và thích hợp cho quảng cáo hàng tiêu dùng, hàng hóa công nghiệp, xây dựng, bưu chính viễn thông…
(ii) Street furniture cũng tương tự như billboard nhưng tên gọi này dành cho tất cả các loại hình quảng cáo đặt ở tầm thấp, dọc trên đường, phù hợp với sản phẩm tiêu dùng hằng ngày. Các hình thức có thể kể đến là quảng cáo tại nhà chờ xe buýt, trạm điện thoại, dọc trên đường…
(iii) LCD display là một trong những hình thức mới của quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định. Đó là những spot quảng cáo giống như trên tivi, nhưng được phát trên các màn hình LCD đặt tại nơi công cộng, các cao ốc văn phòng, siêu thị, trung tâm mua sắm, bến xe, bệnh viện…
1.2. Quy định của pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định
Hoạt động quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như: Luật Thương mại, Luật Quảng cáo, Luật Cạnh tranh, Luật Dược, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Luật Báo chí..., trong đó, Luật Thương mại năm 2005 được xem là văn bản pháp lý chuyên ngành điều chỉnh về hoạt động quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định.
(i) Về chủ thể quảng cáo: Tham gia quan hệ pháp luật về quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định bao gồm chủ thể có quyền và chủ thể có nghĩa vụ[5]. Vì vậy, tùy theo từng loại quan hệ phát sinh trong hoạt động này mà pháp luật có những ghi nhận điều kiện, địa vị pháp lý của từng chủ thể khác nhau:
- Người quảng cáo: Khi thực hiện quyền của mình, người quảng cáo bên cạnh những quyền và cơ chế để thực hiện quyền của các chủ thể thì pháp luật vẫn phải ghi nhận những nghĩa vụ pháp lý nhất định cho người quảng cáo. Theo Luật Thương mại năm 2005, chủ thể có quyền quảng cáo thương mại chỉ có thể là thương nhân[6], bao gồm thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam có quyền tự mình quảng cáo hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo cho mình. Thương nhân nước ngoài và văn phòng đại diện của họ không được phép trực tiếp quảng cáo, mà phải thuê thương nhân Việt Nam kinh doanh dịch vụ quảng cáo để quảng cáo hàng hóa, dịch vụ.
- Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo: Quyền và nghĩa vụ của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo được pháp luật ghi nhận, đồng thời, còn được thể hiện trong hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại. Chủ thể muốn kinh doanh trong lĩnh vực cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại phải tiến hành đăng ký kinh doanh và đây cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo.
- Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo: Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo là chủ thể phát hành quảng cáo, nhưng cách thức phát hành có đặc biệt hơn là việc chuyển tải thông điệp quảng cáo thông qua các kênh không chính thống, sự xuất hiện của chủ thể này xuất phát từ nhu cầu thực tiễn của hoạt động quảng cáo khi kinh tế, văn hóa, xã hội phát triển, nghệ thuật biểu diễn được vận dụng vào trong quảng cáo như là một cách thức truyền đạt thông điệp quảng cáo.
(ii) Về đối tượng quảng cáo: Theo quy định của Luật Quảng cáo, đối tượng quảng cáo bao gồm: Sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ, tổ chức và cá nhân kinh doanh[7]. Luật Quảng cáo còn quy định thêm đối tượng quảng cáo thương mại là cá nhân, tổ chức kinh doanh sản phẩm hàng hóa, dịch vụ[8]. So với Luật Thương mại thì Luật Quảng cáo chi tiết và cụ thể hơn khi có phân biệt các đối tượng hàng hóa, dịch vụ và cá nhân, tổ chức kinh doanh hàng hóa, dịch vụ[9]. Việc đem hàng hóa, dịch vụ đến với người tiêu dùng không phải là mục đích duy nhất của hoạt động quảng cáo thương mại, mà các doanh nghiệp còn khẳng định vị trí và thế mạnh của mình trên thương trường. Đối tượng của quảng cáo thương mại bằng quảng cáo cố định ngoài hàng hóa, dịch vụ, còn có hoạt động sản xuất, kinh doanh là điều rất hợp lý.
(iii) Về điều kiện quảng cáo: Theo quy định của pháp luật hiện hành thì không có một điều kiện chung cho tất cả các trường hợp thực hiện quảng cáo, nó còn phụ thuộc vào từng chủ thể và đối tượng quảng cáo. Luật Thương mại năm 2005 không quy định về điều kiện đối với đối tượng quảng cáo, nhưng theo Điều 20 Luật Quảng cáo năm 2012, điều kiện quảng cáo có thể hiểu là những điều kiện để có thể quảng cáo đối tượng này. Khi quảng cáo đối với đối tượng là hoạt động kinh doanh thì người quảng cáo cần phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đối với quảng cáo hàng hóa hay dịch vụ thì không cần điều kiện này trừ những hàng hóa, dịch vụ đặc biệt. Đối với quảng cáo hàng hóa, dịch vụ đặc biệt thì cũng có những điều kiện khác nhau cho từng hàng hóa, dịch vụ. Cụ thể là một số các loại sau đây khi cần quảng cáo phải có các giấy tờ nhất định: Quảng cáo thuốc, mỹ phẩm, hóa chất, chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn trong lĩnh vực gia dụng và y tế; sữa và sản phẩm dinh dưỡng dùng cho trẻ nhỏ trừ trường hợp quảng cáo sữa bị cấm, thực phẩm, phụ gia, dịch vụ khám chữa bệnh; trang thiết bị y tế; thuốc bảo vệ thực vật, nguyên liệu thuốc bảo vệ thực vật, vật tư bảo vệ thực vật, thuốc thú y, vật tư thú y, phân bón, chế phẩm sinh học phục vụ trồng trọt, thức ăn chăn nuôi và một số hàng hóa, dịch vụ đặc biệt do Chính phủ quy định.
(iv) Về đối tượng hàng hóa, dịch vụ bị cấm: Khoản 3 Điều 109 Luật Thương mại năm 2005 quy định cấm quảng cáo thương mại đối với hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh và bị hạn chế kinh doanh. Bên cạnh đó, Luật Quảng cáo năm 2012 quy định cấm quảng cáo đối với sản phẩm hàng hóa và dịch vụ bị cấm kinh doanh và liệt kê một số sản phẩm hàng hóa hạn chế kinh doanh khác[10].
(v) Về các hoạt động không được phép quảng cáo thương mại bằng quảng cáo cố định: Đặt biển quảng cáo trên đất của đường bộ lắp đặt biển hiệu, biển quảng cáo hoặc thiết bị khác làm giảm sự chú ý, gây nhầm lẫn nội dung biển báo hiệu hoặc gây cản trở người tham gia giao thông[11]; quảng cáo làm ảnh hưởng đến mỹ quan đô thị, trật tự an toàn giao thông, an toàn xã hội; quảng cáo cố định tại các trường học, các trung tâm hành chính; quảng cáo thiếu thẩm mỹ, trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam; treo, đặt, dán, vẽ các sản phẩm quảng cáo trên cột điện, trụ điện, cột tín hiệu giao thông và cây xanh nơi công cộng…
2. Một số hạn chế, bất cập của pháp luật về quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định và giải pháp hoàn thiện
2.1. Những hạn chế, bất cập
Một là, bất cập về chủ thể hoạt động quảng cáo thương mại là những thương nhân. Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Tuy nhiên, Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp quy định thêm: “Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện”. Với quy định trên, đối tượng này sẽ không phải là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 vì không thỏa mãn điều kiện về đăng ký kinh doanh. Nghị định số 37/2010/NĐ-CP ngày 07/4/2010 của Chính phủ về lập, thẩm định, phê duyệt và quản lý quy hoạch đô thị quy định đối tượng này vẫn có quyền thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại, có nghĩa là có quyền thực hiện hoạt động quảng cáo. Tuy nhiên, hoạt động quảng cáo của các chủ thể này cũng chỉ được giới hạn đối với sản phẩm hàng hóa và sản phẩm dịch vụ, còn đối với hoạt động kinh doanh thì không được quảng cáo, nếu muốn quảng cáo họ cần phải có đăng ký kinh doanh và sẽ được thực hiện quyền của thương nhân. Vấn đề ở đây là khi không thỏa mãn điều kiện thương nhân thì quảng cáo trên lại không được xem là quảng cáo thương mại mặc dù về bản chất thì không khác nhau.
Hai là, khái niệm quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 chưa hợp lý, chưa thể hiện đầy đủ ý nghĩa và tính chuyên biệt, tạo sự nhầm lẫn giữa quảng cáo thương mại với các hoạt động xúc tiến thương mại khác như hoạt động trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hoạt động hội chợ triển lãm thương mại… Luật Quảng cáo đã khắc phục được một phần sự thiếu sót trong khái niệm về quảng cáo[12]. Với tư cách là một loại quảng cáo, quảng cáo thương mại cũng được điều chỉnh bởi Luật Quảng cáo nên chúng ta có thể luận giải nội dung khái niệm quảng cáo thương mại dựa trên khái niệm này để phân biệt với các hoạt động xúc tiến thương mại khác. Tuy nhiên, hiện nay cũng cần có sự thống nhất trong việc đưa ra khái niệm trong luật chung và luật chuyên ngành để dễ dàng áp dụng và tránh gây hiểu nhầm trong những trường hợp cụ thể.
Ba là, bất cập trong thực hiện pháp luật về quảng cáo thương mại bằng quảng cáo cố định ở địa phương: Việc điều chỉnh, bổ sung quy hoạch quảng cáo cố định ở nhiều địa phương thực hiện còn chậm. Công tác hướng dẫn, chỉ đạo, triển khai thực hiện Luật Quảng cáo và các văn bản quy phạm pháp luật liên quan ở các địa phương, nhất là hoạt động quảng cáo cố định có một số nội dung còn chưa kịp thời, rõ ràng, dẫn đến một số địa phương lúng túng, chưa triển khai thực hiện được. Sự chồng chéo, bất cập giữa các quy định pháp luật, như chưa đồng bộ giữa Luật Quảng cáo, Luật Xây dựng, Luật Đất đai về cấp giấy phép xây dựng công trình quảng cáo; chưa phù hợp với thực tế khi thực hiện một số nội dung trong quy chuẩn kỹ thuật quốc gia về xây dựng và lắp đặt phương tiện quảng cáo ngoài trời, gây khó khăn trong quá trình triển khai thực hiện cũng như áp dụng tại địa phương. Vẫn còn nhiều địa phương tùy tiện trong việc cho phép các chủ thể kinh doanh đặt, lắp các biển quảng cáo cố định lấn lề đường giao thông, gây mất tầm nhìn, thiếu mỹ quan… Việc triển khai tổ chức thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm về hoạt động quảng cáo chưa được tiến hành thường xuyên do lực lượng cán bộ thanh tra ở nhiều địa phương còn thiếu, vì vậy, dẫn đến tình trạng một số vi phạm về quảng cáo chưa được xử lý kịp thời.
2.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định
Để hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại nói chung và quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định nói riêng, cần thực hiện một số giải pháp sau:
Thứ nhất, cần tiếp tục rà soát đồng bộ hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực quảng cáo thương mại nói chung và điều chỉnh kịp thời quy định của pháp luật về quảng cáo thương mại bằng bảng quảng cáo cố định nói riêng, thống nhất thuật ngữ “công trình quảng cáo ngoài trời” để đảm bảo tính thống nhất về cách thực hiện việc thi công các công trình quảng cáo ngoài trời bằng bảng quảng cáo cố định. Ngoài ra, cần bãi bỏ quy định về cấp giấy phép xây dựng các công trình quảng cáo mà tăng cường vai trò quản lý nhà nước của cơ quan có thẩm quyền xem xét công trình thi công có đúng với quy hoạch của Ủy ban nhân dân các cấp về quảng cáo cố định ở địa phương hay không. Bên cạnh đó, cần bảo đảm tính rõ ràng, cụ thể trong việc sử dụng từ ngữ khi xây dựng các quy định pháp luật về quảng cáo. Trong trường hợp không thể cụ thể hóa trong luật, thì phải có quy định chuẩn, rõ ràng để tránh tình trạng một khái niệm được hiểu theo các nghĩa khác nhau được quy định ở trong các văn bản hướng dẫn thi hành.
Thứ hai, cần tăng cường chế tài xử lý và loại bỏ kịp thời đối với các hành vi quảng cáo gây ảnh hưởng đến quyền lợi người tiêu dùng, thiếu tính cạnh tranh lành mạnh, ảnh hưởng trật tự an toàn giao thông đô thị, ảnh hưởng văn hóa và thuần phong mỹ tục của người Việt. Tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra nhằm phát hiện, ngăn chặn kịp thời các hành vi vi phạm pháp luật về quảng cáo thương mại, tránh gây thiệt hại về tài sản cho tổ chức, cá nhân và cho Nhà nước.
Thứ ba, cần bổ sung những quy định cụ thể nhằm tăng trách nhiệm của cơ quan truyền thông đại chúng hơn nữa trong việc đưa những sản phẩm quảng cáo qua phương tiện truyền thông đại chúng và internet đúng quy định pháp luật, đảm bảo quyền được tiếp cận thông tin trung thực, chính xác đối với người xem, người nghe.

ThS. LS. Trương Thành Thiện