Trang Chủ
Trở lại với lịch sử hình thành, phát triển và hoàn thiện chế định công chứng trong hệ thống pháp luật nước ta, chúng tôi thấy ngay từ thủa sơ khai các nhà làm luật đã khẳng định văn bản công chứng có hai giá trị pháp lý cơ bản là giá trị chứng cứ và giá trị thi hành. Minh chứng cho nhận định trên chính là khái niệm công chứng được được đưa ra tại Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công tác công chứng Nhà nước, theo đó “Công chứng nhà nước là một hoạt động của Nhà nước, nhằm giúp công dân, các cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện. Bằng hoạt động trên, công chứng nhà nước tạo ra những bảo đảm pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, các cơ quan, tổ chức phù hợp với Hiến pháp và pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải quyết các tranh chấp được thuận lợi, góp phần tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”. Tuy vậy, tại hai văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực công chứng sau đó là Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước và Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước, cách thức quy định vô cùng chuẩn xác như trên không được tiếp tục ghi nhận. Cụ thể, tại Điều 1, Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước cũng như Điều 1, Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước, giá trị thi hành của văn bản công chứng, sản phẩm nghề nghiệp của công chứng viên, đã không còn được chính thức thừa nhận. Tuy nhiên, khiếm khuyết kể trên cũng đã sớm được khắc phục. Khoản 3, Điều 14, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực chỉ rõ “Hợp đồng đã được công chứng, chứng thực có giá trị thi hành đối với các bên giao kết; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật”. Như vậy, không chỉ tái khẳng định văn bản công chứng có giá trị thi hành mà các nhà làm luật còn chỉ rõ các đối tượng có nghĩa vụ phải thực thi giá trị pháp lý kể trên. Sau này, khi Luật Công chứng năm 2006 ra đời thay thế cho Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực, quy định kể trên hầu như không thay đổi. Cụ thể, khoản 1, Điều 6, Luật Công chứng năm 2006 quy định "Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác". Điểm thay đổi đáng lưu ý nhất ở đây chính là phạm vi đối tượng có nghĩa vụ thực thi giá trị thi hành của văn bản công chứng được mở rộng từ “các bên giao kết” thành “các bên liên quan”. Theo đánh giá của chúng tôi, chính việc mở rộng phạm vi đối tượng phải chấp hành giá trị thi hành của văn bản công chứng đã khiến cho quyền và nghĩa vụ hợp pháp của người yêu cầu công chứng được bảo đảm một cách chặt chẽ hơn, thời gian cũng như chi phí dành cho công tác xử lý tài sản bảo đảm được giảm thiểu một cách đáng kể.
Để tìm hiểu kỹ lưỡng hơn về nhận xét vừa nêu, chúng ta hãy cùng tìm hiểu một số điều luật có liên quan tới vấn đề xử lý tài sản bảo đảm được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự ngày 14/6/2005. Cụ thể, Điều 336, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về “Xử lý tài sản cầm cố” như sau “Trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố”. Như vậy, ngay khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, lập tức tài sản cầm cố được xử lý. Như vậy, khi quyết định tiến hành xử lý tài sản cầm cố, người ta cần xác định được hai vấn đề cơ bản. Vấn đề thứ nhất là thời điểm bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ dân sự và vấn đề thứ hai chính là chứng minh được bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đặc biệt, tại điều luật kể trên các nhà làm luật cũng đưa ra nguyên tắc để xác định phương thức xử lý tài sản cầm cố. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận, tài sản cầm cố sẽ được xử lý theo phương thức các bên đã thống nhất cụ thể trong nội dung hợp đồng cầm cố. Nếu các bên không thỏa thuận trước, đương nhiên tài sản cầm cố sẽ được đưa ra bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Cách thức kể trên cũng được áp dụng trong trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp. Khi quy định về “Xử lý tài sản thế chấp”, Điều 355, Bộ luật Dân sự năm 2005 khẳng định “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338 của Bộ luật này”. Tuy nhiên, có vẻ như nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm kể trên cũng không được quán triệt trong mọi trường hợp. Nghiên cứu một vài điều luật khác liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm được ghi nhận tại Bộ luật Dân sự ngày 14/6/2005, chúng tôi cũng tìm thấy một vài ngoại lệ. Đơn cử, Điều 369, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh” như sau “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”. Như vậy, thay vì phải xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức do các bên đã thỏa thuận trước hoặc đưa tài sản bảo đảm ra bán đấu giá khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, trong trường hợp bảo lãnh, lúc này “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” mà thôi. Như vậy, có vẻ như trong giao dịch bảo lãnh, phương thức nhận chính tài sản của bên bảo lãnh thay thế cho việc thực hiện hoặc hoàn tất việc thực hiện nghĩa vụ là lựa chọn duy nhất của các bên tham gia giao kết hình thức giao dịch bảo đảm kể trên. Hoặc giả, sau đây là cách thức “Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp” được ghi nhận tại Điều 721, Bộ luật Dân sự năm 2005, theo đó “Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án”. Như vậy, trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, cách thức xử lý tài sản thế chấp lại được pháp luật quy định theo một quan điểm hoàn toàn khác. Căn cứ nội dung điều luật kể trên, chúng ta thấy phương thức đưa tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất ra bán đấu giá (trong trường hợp phương thức bán đấu giá không phải là một trong các phương thức xử lý do các bên đã thỏa thuận trước) đã bị loại bỏ. Nói theo cách khác, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất chỉ có thể “được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án”. Như vậy, lần đầu tiên vai trò của Tòa án trong vấn đề xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất đã chính thức được ghi nhận. Để làm rõ thêm nội dung của các quy định kể trên, chúng ta có thể đơn cử một ví dụ như sau. Ông Nguyễn Văn A thế chấp 100 m2 đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình để vay tiền Ngân hàng X. Theo quy định hiện hành, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng diện tích đất kể trên phải được công chứng (xem Điều 130, Luật Đất đai năm 2003 và Điều 119, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai). Về mặt quy định, trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất kể trên, Ông Nguyễn Văn A và Ngân hàng X sẽ phải thỏa thuận, thống nhất một số điều khoản, điều kiện liên quan đến vấn đề xử lý tài sản bảo đảm như: thời điểm phải thực hiện nghĩa vụ, cách thức xác định như thế nào là không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dẫn đến việc phải xử lý tài sản bảo đảm và đặc biệt là phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Giả thiết đưa ra ở đây là Ông Nguyễn Văn A đã vi phạm nghĩa vụ tới mức phải xử lý tài sản là quyền sử dụng 100 m2 đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Từ quy định thực định của pháp luật, chúng ta thấy có hai phương án có thể xảy ra. Theo phương án thứ nhất, sẽ có hai cách hiểu khác nhau về phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Tại cách hiểu đầu tiên, do trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng 100 m2 đất đã được công chứng có xác định trước phương án xử lý tài sản bảo đảm và cả hai bên tham gia giao kết hợp đồng thế chấp (Ông Nguyễn Văn A và Ngân hàng X) cùng nghiêm chỉnh thực hiện toàn bộ nội dung của bản hợp đồng thế chấp đó nên hiển nhiên sẽ không có bất kỳ một sự trở ngại nào trong khâu xử lý tài sản bảo đảm. Còn ở cách hiểu thứ hai, cho dù trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không ghi nhận phương thức xử lý tài sản bảo đảm nhưng tại thời điểm cần phải xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nếu các bên có liên quan đạt được thỏa thuận về phương thức xử lý thì tài sản bảo đảm vẫn được xử lý theo sự tự nguyện thỏa thuận đó. Tuy nhiên, từ thực tiễn công tác, chúng tôi thấy rất hiếm khi người có tài sản bảo đảm được đưa ra xử lý để thực hiện nghĩa vụ lại hợp tác trong những tình huống như vậy. Và do đó, chúng ta thường bắt gặp phương án thứ hai trên thực tế. Theo tìm hiểu của chúng tôi, ở phương án thứ hai cũng có nhiều hơn một tình huống có thể diễn ra. Tình huống thứ nhất xảy ra trong hợp đồng thế chấp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm hoặc tại thời điểm cần xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ, các bên không đạt được thỏa thuận về cách thức xử lý, vụ việc sẽ được bên nhận thế chấp khởi kiện ra Tòa án nhân dân cấp có thẩm quyền. Tình huống thứ hai diễn ra khi các bên đã thỏa thuận được phương án xử lý nhưng phương án đó không thể thực hiện được trên thực tế và kết quả là bên nhận thế chấp cũng có quyền khởi kiện ra Tòa án. Như vậy, chỉ cần bên thế chấp không có thái độ hợp tác trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm (mà điều này rất hay xảy ra trên thực tế) là ngay lập tức, bên nhận thế chấp hoặc bên thứ ba sẽ không thể tiến hành xử lý tài sản bảo đảm mặc dù các bên đã có sự thỏa thuận từ trước. Từ sự phân tích ở trên, khi xảy ra tình huống phải xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thực hiện nghĩa vụ, hầu hết các hợp đồng thế chấp đều phải chuyển sang Tòa án nhân dân cấp có thẩm quyền cho dù hợp đồng thế chấp đó đã được công chứng theo đúng quy định của pháp luật. Như vậy, một bản hợp đồng thế chấp đã được công chứng một cách hoàn hảo, thể hiện đầy đủ, chính xác, trọn vẹn ý chí chủ quan của các bên tham gia tại thời điểm giao kết nhưng để có hiệu lực pháp lý trên thực tế, thủ tục tố tụng qua Tòa án là khâu không thể thiếu. Nhìn khái quát, trình tự kể trên hoàn toàn không phù hợp với nội dung Điều 6, Luật Công chứng năm 2006 quy định về “Giá trị pháp lý của văn bản công chứng”. Theo nội dung khoản 1, Điều 6, Luật Công chứng năm 2006 kể trên, trong trường hợp các bên tham gia giao kết hợp đồng thế chấp đã có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì đương nhiên các bên có liên quan phải tôn trọng, thực hiện theo phương án đó ngay cả khi tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất. Chỉ khi nào văn bản công chứng (hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã được công chứng) bị Tòa án tuyên bố vô hiệu, phương thức xử lý tài sản bảo đảm kể trên mới không được thực thi trên thực tế. Mâu thuẫn kể trên chỉ được khắc phục phần nào khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ có hiệu lực pháp luật. Cụ thể, Khoản 1, Điều 68, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ kể trên chỉ rõ “Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì các tài sản này được bán đấu giá”. Tuy nhiên, cách thức xử lý tài sản trong hợp đồng bảo lãnh lại có đôi phần khác biệt do đặc thù pháp lý của hình thức giao dịch bảo đảm này. Tham khảo toàn văn nội dung Điều 47, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ, chúng ta tạm chia cách thức xử lý tài sản bảo đảm trong hợp đồng thế chấp làm hai trường hợp. Trường hợp thứ nhất được dự liệu tại Khoản 1, Điều 47, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ, theo đó “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định tại Chương IV của Nghị định này”. Và tất nhiên, Chương IV của nghị định kể trên được sử dụng để quy định về “Xử lý tài sản bảo đảm trong cầm cố, thế chấp”. Như vậy, nếu trong hợp đồng bảo lãnh có xuất hiện thế chấp, cầm cố tài sản của bên bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh, tài sản bảo đảm sẽ được xử lý như trong trường hợp thế chấp hay cầm cố thông thường khác. Tuy nhiên, nếu như trong hợp đồng bảo lãnh không có thế chấp, cầm cố tài sản thì con đường khởi kiện ra Tòa án nhân dân lại gần như là cách thức duy nhất để các bên có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong trường hợp không nhận được sự hợp tác của bên bảo lãnh. khoản 2, Điều 47, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ chỉ rõ “Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật”. Như vậy, tại trường hợp thứ hai, tài sản bảo đảm được mang ra xử lý chỉ được xác định một cách cụ thể, chính xác trong phạm vi những tài sản thuộc sở hữu của bên bảo lãnh tại thời điểm xử lý dựa trên ý chí chủ quan của bên nhận bảo lãnh. Đặc biệt, trong một số tình huống cụ thể, tài sản mà bên bảo lãnh có được sau thời điểm đã xử lý tài sản bảo đảm vẫn có thể tiếp tục bị xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Cụ thể, khoản 3, Điều 47, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ khẳng định “Tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh không có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh toán nghĩa vụ được bảo lãnh thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý”. Như vậy, có thể khẳng định rằng trong những văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực giao dịch bảo đảm, các nhà làm luật đã thể hiện một quan điểm pháp lý tương tự như khi xây dựng Luật Công chứng năm 2006 nhằm thực thi giá trị pháp lý của văn bản công chứng trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, ở một vài tình huống xác định, sự hiện diện của Tòa án trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm là không thể tránh khỏi. Một điểm nữa cũng đáng ngạc nhiên là ngay cả khi phải tiến hành khởi kiện theo nội dung Điều 721, Bộ luật Dân sự năm 2005 hay khoản 3, Điều 47, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ kể trên, quyền khởi kiện ra Tòa án lại chỉ được dành cho bên nhận thế chấp và bên nhận bảo lãnh mà thôi. Nói theo cách khác, căn cứ theo điều luật vừa nêu, bên thế chấp, bên có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đã bị tước bỏ quyền khởi kiện trong tình huống đã được dự liệu kể trên. Rõ ràng, cách thức quy định như vậy hoàn toàn không phù hợp với nội dung Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, đã được sửa đổi, bổ sung ngày 29/3/2011 (xem Điều 4 và Điều 5, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, đã được sửa đổi, bổ sung ngày 29/3/2011 vừa nêu). Đến đây, chúng ta có thể khẳng định rằng các nhà làm luật đã xây dựng một cơ chế dành riêng cho việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất với nhiều điểm khác biệt so với phương thức xử lý tài sản bảo đảm là các loại tài sản khác tại Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ, cơ chế xử lý tài sản lại được áp dụng cho tất cả các loại tài sản bảo đảm, bao gồm cả quyền sử dụng đất. Nói cụ thể hơn, việc đưa tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất ra bán đấu giá trong trường hợp các bên không thỏa thuận được phương thức xử lý tài sản bảo đảm chỉ được pháp luật về giao dịch bảo đảm ghi nhận. Tìm hiểu các quy định khác của pháp luật có liên quan trong lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm hay bán đấu giá tài sản, chúng tôi thấy quan điểm xây dựng một cơ chế dành riêng để xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất lại không được chính thức thừa nhận. Hiện nay, ngoài các điều luật có liên quan tới lĩnh vực bán đấu giá được ghi nhận tại Bộ luật Dân sự năm 2005, để tìm hiểu về quy trình bán đấu giá hiện hành, chúng ta cần phải nghiên cứu nội dung Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản, Thông tư số 23/2010/TT-BTP ngày 06/12/2010 của Bộ Tư pháp quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản... Rà soát toàn bộ nội dung của ba văn bản quy phạm pháp luật kể trên, chúng tôi thấy các nhà làm luật dành riêng Điều 459, Bộ luật Dân sự năm 2005 để quy định về “Bán đấu giá bất động sản” và Điều 16, Thông tư số 23/2010/TT-BTP ngày 06/12/2010 của Bộ Tư pháp quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản để quy định về “Bán đấu giá quyền sử dụng đất trong trường hợp Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất”. Như vậy, nhìn một cách tổng thể quyền sử dụng đất khi được mang ra bán đấu giá cũng tuân thủ theo những nguyên tắc, trình tự như đối với các loại tài sản khác, đặc biệt với tư cách là tài sản bảo đảm. Điều này lại càng được khẳng định khi ta tìm hiểu nội dung một số điều luật khác được ghi nhận tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản. Ví dụ, khi “Giải thích từ ngữ”, khoản 6, Điều 2, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản nêu rõ “Người có tài sản bán đấu giá là chủ sở hữu tài sản, người được chủ sở hữu ủy quyền bán tài sản, người có trách nhiệm chuyển giao tài sản để bán đấu giá hoặc cá nhân, tổ chức có quyền bán tài sản của người khác theo quy định của pháp luật” trong khi đối với “Tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh thì hợp đồng bán đấu giá tài sản được ký kết giữa người có quyền xử lý tài sản đó theo thỏa thuận trong hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh hoặc theo quy định của pháp luật với tổ chức bán đấu giá chuyên nghiệp” là nội dung Điểm đ, khoản 1, Điều 26, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản quy định về “Ký kết hợp đồng bán đấu giá tài sản”. Như vậy, tại văn bản quy phạm pháp luật về bán đấu giá tài sản, hoàn toàn không có gì khác biệt về trình tự, thủ tục khi tài sản đem bán đấu giá là quyền sử dụng đất ngay cả khi quyền sử dụng đất là tài sản bảo đảm. Hơn thế nữa, từ nội dung Điểm đ, khoản 1, Điều 26, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản kể trên, chúng ta thấy các nhà làm luật lại gián tiếp khẳng định quyền chủ động bán tài sản bảo đảm, bao gồm cả tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, theo sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hay hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba (xem Điểm a, khoản 1.1, Mục 1, Phần I, Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất và khoản 4, Điều 72, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ). Quan điểm không phân biệt giữa tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất với các loại tài sản bảo đảm khác ngay cả trong phương thức, quy trình xử lý tài sản bảo đảm còn được thể hiện rất đậm nét trong Chương IV, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ quy định về “Xử lý tài sản bảo đảm trong cầm cố, thế chấp”. Từ những quy định của pháp luật có liên quan cũng như xuất phát từ thực tiễn công tác, chúng ta có thể đưa ra một vài nhận xét ban đầu như sau:
- Nhìn chung, các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hoặc liên quan tới lĩnh vực giao dịch bảo đảm đều không có xu hướng coi quyền sử dụng đất nói riêng hay bất động sản nói chung là một loại tài sản bảo đảm đặc biệt cần phải được áp dụng một quy trình xử lý riêng biệt. Ngoại trừ nội dung Điều 721, Bộ luật Dân sự năm 2005, các nhà làm luật đều có xu hướng tôn trọng tối đa sự thỏa thuận của các bên giao kết giao dịch bảo đảm bao gồm cả phương thức xử lý tài sản bảo đảm đã được ghi nhận trong văn bản công chứng tại thời điểm giao kết.
- Tuy nhiên, xét một cách toàn diện các quy định tại những văn bản có liên quan đến đăng ký hay xử lý tài sản bảo đảm nói chung hoặc tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất nói riêng vẫn còn thiếu thống nhất, thậm chí mâu thuẫn với nhau khiến cho việc xử lý tài sản bảo đảm bao gồm cả quyền sử dụng đất chưa phát huy được hiệu lực trên thực tế. Đặc biệt, một vài quy định còn chưa thực sự xuất phát từ thực tiễn cuộc sống nên hầu như không có tính khả thi.
Theo đánh giá của cá nhân chúng tôi, một nguyên nhân nữa khiến cho giá trị pháp lý nói chung hay giá trị thi hành của văn bản công chứng nói riêng chưa được coi trọng chính là vì cho đến nay chúng ta vẫn chưa xây dựng được một cơ chế thực thi đồng bộ, có uy lực trên thực tế. Xin đơn cử một ví dụ. Điều 1, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 xác định “Phạm vi điều chỉnh” như sau “Luật này quy định nguyên tắc, trình tự, thủ tục thi hành bản án, quyết định dân sự, hình phạt tiền, tịch thu tài sản, truy thu tiền, tài sản thu lợi bất chính, xử lý vật chứng, tài sản, án phí và quyết định dân sự trong bản án, quyết định hình sự, phần tài sản trong bản án, quyết định hành chính của Tòa án, quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh có liên quan đến tài sản của bên phải thi hành án của Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh và quyết định của Trọng tài thương mại (sau đây gọi chung là bản án, quyết định); hệ thống tổ chức thi hành án dân sự và Chấp hành viên; quyền, nghĩa vụ của người được thi hành án, người phải thi hành án, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, tổ chức, cá nhân trong hoạt động thi hành án dân sự”. Như vậy, căn cứ vào điều luật kể trên chúng ta thấy thiết chế thi hành án dân sự có nghĩa vụ thực thi quyết định của trọng tài thương mại, một phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận (xem Khoản 1, Điều 3, Luật Trọng tài thương mại năm 2010) nhưng lại không có trách nhiệm thi hành các văn bản công chứng đã có hiệu lực pháp luật. Đây chính là một trong nhiều nguyên nhân khiến cho giá trị pháp lý của văn bản công chứng chưa được tôn trọng một cách thực sự. Để góp phần nâng cao giá trị pháp lý của văn bản công chứng, đặc biệt là giá trị thi hành trên thực tế trong vấn đề xử lý tài sản bảo đảm nói chung hay tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất nói riêng, chúng ta nên chú ý tới một số điểm cốt lõi sau đây:
- Thứ nhất, chứng minh được bên có nghĩa vụ đã vi phạm nghĩa vụ tới mức độ phải xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Có thể nói đây là vướng mắc mang tính bản lề nhằm quyết định xem đã tới lúc phải xử lý tài sản bảo đảm hay chưa? Về quy định của pháp luật, Điều 56, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ liệt kê “Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm” như sau “1. Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
2. Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.
3. Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.
4. Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định”.
Như vậy, ngoài những trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, các bên tham gia giao kết giao dịch bảo đảm nói chung cũng có quyền chủ động thống nhất lựa chọn từng tình huống xử lý tài sản theo thỏa thuận. Tuy nhiên, nội dung quy định kể trên mới chỉ dừng lại ở mức độ đưa ra nguyên tắc và thiên về phần “định tính”. Nói cụ thể hơn, các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành chưa đưa ra những biện pháp hay cách thức để các bên có thể xác định chính xác thời điểm phải tiến hành xử lý tài sản bảo đảm. Chính vì vậy, từng trường hợp cụ thể dẫn đến việc phải xử lý tài sản bảo đảm cũng như phương thức xác định thường được các bên thỏa thuận, thống nhất ngay trong nội dung của giao dịch bảo đảm (như hợp đồng thế chấp, hợp đồng cầm cố...), hợp đồng tín dụng cũng như một vài giấy tờ, tài liệu khác có liên quan. Tuy nhiên, có vẻ như câu chuyện không hoàn toàn đơn giản như vậy. Khoản 2, Điều 319, Bộ luật Dân sự năm 2005 cho phép “Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện” trong khi khái niệm “nghĩa vụ trong tương lai” được ghi nhận tại khoản 6, Điều 3, Điều 56, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ, theo đó “Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, tại thời điểm các bên giao kết giao dịch bảo đảm, nghĩa vụ được bảo đảm có khả năng chưa phát sinh hay nói một cách cụ thể hơn là các bên có liên quan còn chưa ký kết hợp đồng tín dụng. Và hiển nhiên công chứng viên sẽ không thể đề nghị người yêu cầu công chứng xuất trình hợp đồng tín dụng như một tài liệu bắt buộc phải hiện diện trong bộ hồ sơ yêu cầu công chứng. Như vậy, có thể khẳng định rằng, lúc này hầu như toàn bộ quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết giao dịch bảo đảm sẽ được thể hiện thông qua các điều khoản và điều kiện được ghi nhận tại văn bản công chứng. Về mặt lý thuyết mà nói cũng như căn cứ vào thực tiễn công tác, khi soạn thảo hay kiểm tra nội dung văn bản công chứng hay còn có thể gọi là hợp đồng, giao dịch đã được công chứng (bao gồm cả hợp đồng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm), công chứng viên cũng như người yêu cầu công chứng cần tham khảo một số quy định của pháp luật có liên quan được pháp luật hiện hành ghi nhận. Ví dụ, khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, công chứng viên không chỉ cần tuân thủ nội dung Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Công chứng năm 2006, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm... mà còn phải tìm hiểu quy định tại Luật Đất đai ngày 26/11/2003, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/1/2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai, Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, Thông tư số 17/2009/TT-BTNMT ngày 21/10/2009 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và Thông tư số 20/2010/TT-BTNMT ngày 22/10/2010 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định bổ sung về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất. Về mặt kỹ năng soạn thảo văn bản, công chứng viên thường tham khảo mẫu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (Mẫu số 49/HđTC) được ban hành kèm theo Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất. Tại mẫu hợp đồng nêu trên, chúng tôi thấy toàn bộ nội dung Điều 7 được dành để quy định về “Xử lý tài sản thế chấp”, theo đó các bên có thể chủ động thỏa thuận phương thức xử lý tài sản thế chấp ngay trong hợp đồng thế chấp. Khi đề cập tới những trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm, khoản 1, Điều 7 của bản hợp đồng mẫu kể trên cũng chỉ đưa ra một quy định chung chung như sau: “Trong trường hợp hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên A không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên B có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp”. Như vậy, có thể khẳng định rằng cách thức xác định vi phạm nào dẫn đến việc xử lý tài sản bảo đảm hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên tham gia giao kết giao dịch bảo đảm và chúng ta không có điều gì phải tranh luận về vấn đề này. Tuy nhiên, làm như thế nào để xác định một cách chính xác, rõ ràng một bên đã vi phạm đến mức phải xử lý tài sản bảo đảm lại là một công việc vô cùng phức tạp trên thực tế. Trước khi đi vào tìm hiểu vấn đề vừa nêu, chúng ta hãy cùng tìm hiểu một vài quy định có liên quan trong pháp luật tố tụng dân sự. Khoản 1, Điều 80, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, đã được sửa đổi, bổ sung ngày 29/3/2011 liệt kê “Những tình tiết, sự kiện không phải chứng minh” như sau “1. Những tình tiết, sự kiện sau đây không phải chứng minh:
a) Những tình tiết, sự kiện rõ ràng mà mọi người đều biết và được Tòa án thừa nhận;
b) Những tình tiết, sự kiện đã được xác định trong các bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã có hiệu lực pháp luật;
c) Những tình tiết, sự kiện đã được ghi trong văn bản và được công chứng, chứng thực hợp pháp”.
Như vậy, từ nội dung quy định kể trên chúng ta thấy sự thỏa thuận của các bên về những tình huống phải xử lý cũng như phương thức xử lý tài sản bảo đảm tất nhiên là “tình tiết, sự kiện không phải chứng minh” và căn cứ nội dung Điều 6, Luật Công chứng năm 2006, tình huống dẫn đến việc phải xử lý tài sản và phương thức xử lý tài sản bảo đảm được ghi nhận trong hợp đồng thế chấp đã được công chứng đương nhiên được pháp luật công nhận và bảo hộ. Tuy nhiên, các giấy tờ, tài liệu chứng minh đã tới lúc phải xử lý tài sản bảo đảm thì lại không có được giá trị pháp lý cao như vậy. Từ những quy định của pháp luật, chúng ta thấy có tối đa ba bên tham gia giao kết hợp đồng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm. Và do hợp đồng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm thường là hợp đồng song vụ (xem khoản 1, Điều 406, Bộ luật Dân sự năm 2005) nên tất cả các bên tham gia giao kết hợp đồng đều có quyền và nghĩa vụ, trong đó quyền của bên này chính là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Về mặt lý thuyết, sau khi một bên hoàn tất toàn bộ nghĩa vụ của mình được xác định trong hợp đồng thế chấp đã được công chứng, hợp đồng bảo đảm kể trên sẽ chuyển từ hợp đồng song vụ thành hợp đồng đơn vụ (xem khoản 2, Điều 406, Bộ luật Dân sự năm 2005). Đến lúc này, bên có quyền sẽ đề nghị bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình, bao gồm cả việc xử lý tài sản bảo đảm. Vấn đề đặt ra ở đây là các giấy tờ, tài liệu nhằm chứng minh bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ của mình (ví dụ bên cho vay hay còn có thế gọi là bên nhận thế chấp đã giao đủ số tiền vay cho bên vay hay còn có thể gọi là bên thế chấp) lại chỉ do chính các bên tham gia giao kết hợp đồng bảo đảm thực hiện. Và tất nhiên, tình tiết, sự kiện được ghi nhận trong các loại giấy tờ, tài liệu kiểu này không phải là tình tiết, sự kiện không phải chứng minh. Điều này có nghĩa các giấy tờ, tài liệu kể trên sẽ không được thừa nhận một cách đương nhiên trong bất cứ trường hợp nào và do vậy tiềm ẩn nguy cơ tranh chấp rất lớn. Một điểm nữa khiến cho giá trị pháp lý của các loại giấy tờ, tài liệu kể trên không cao chính là do các bên tạo lập các loại giấy tờ, tài liệu này lại chính là các bên có quyền, lợi ích mâu thuẫn với nhau. Ví dụ, bên nhận thế chấp khẳng định đã gửi thông báo đòi nợ cho bên thế chấp nhưng bên thế chấp lại cam đoan là chưa nhận được hoặc bên nhận thế chấp xác nhận đã giao tiền cho bên thế chấp trong khi bên thế chấp lại chỉ thừa nhận điều ngược lại. Chính vì vậy, để xác định đã tới thời điểm phải xử lý tài sản bảo đảm nhằm thực hiện nghĩa vụ, thông thường bên nhận thế chấp vẫn cần phải nhận được sự chấp thuận của bên thế chấp, bởi lẽ chỉ khi “Một bên đương sự thừa nhận hoặc không phản đối những tình tiết, sự kiện mà bên đương sự kia đưa ra thì bên đương sự đó không phải chứng minh” cũng được coi là những tình tiết, sự kiện không phải chứng minh (xem khoản 2, Điều 80, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, đã được sửa đổi, bổ sung ngày 29/3/2011). Chính điều này khiến cho hầu hết điều khoản xử lý tài sản bảo đảm trong hợp đồng thế chấp đều không thể thực hiện trên thực tế.
- Thứ hai, thu giữ được tài sản bảo đảm trên thực tế để phục vụ cho công tác xử lý. Đây thực sự là một vấn đề rất phức tạp cả trên phương diện quy định của pháp luật lẫn khi triển khai trên thực tế. Nếu như đưa ra quyết định xử lý tài sản bảo đảm đã là một công việc không hề đơn giản thì thu giữ tài sản bảo đảm trên thực tế lại trở nên khó khăn hơn gấp bội. Điều 59, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ liệt kê “Các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận” bao gồm “1. Bán tài sản bảo đảm.
2. Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm.
3. Bên nhận bảo đảm nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ ba trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ.
4. Phương thức khác do các bên thỏa thuận”.
Như vậy, nhìn một cách tổng thể ngoài các phương thức xử lý tài sản đã được pháp luật đề cập tới như bán tài sản bảo đảm, nhận chính tài sản bảo đảm... các bên tham gia giao kết giao dịch bảo đảm còn được phép tự do thỏa thuận các phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác như cho bên thứ ba thuê tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp trực tiếp khai thác công dụng của tài sản bảo đảm... Riêng phương thức bán tài sản bảo đảm cũng có rất nhiều biến thể khác nhau như bên nhận thế chấp trực tiếp bán tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp ủy quyền cho bên thứ ba đứng ra bán tài sản bảo đảm, bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng phối hợp để bán tài sản bảo đảm hoặc bên nhận thế chấp ký hợp đồng bán đấu giá tài sản bảo đảm với một tổ chức bán đấu giá chuyên nghiệp... Câu hỏi đặt ra ở đây là liệu giữa các phương thức xử lý tài sản bảo đảm kể trên có điểm gì chung hay không? Để đưa ra câu trả lời, chúng ta hãy tìm hiểu một số điều luật có liên quan đến một số hình thức giao dịch bảo đảm mang tính “đối vật”. Điều 326, Bộ luật Dân sự năm 2005 đưa ra định nghĩa như sau về “Cầm cố tài sản”, theo đó “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” trong khi Điều 16, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ quy định về “Giữ tài sản cầm cố” như sau “Sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản; trường hợp ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản thì bên nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện các nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332 Bộ luật Dân sự và nghĩa vụ khác theo thỏa thuận với bên cầm cố”; khoản 1, Điều 342, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ rõ “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” trong khi Điều 352 và Điều 353, Bộ luật Dân sự năm 2005 kể trên quy định về “Nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp” và “Quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp”. Trong khi đó, Điều 369, Bộ luật Dân sự năm 2005 khi quy định về “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh” khảng định “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Tất nhiên, đây chính là trường hợp bảo lãnh được dự liệu tại khoản 2 và khoản 3, Điều 47, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ). Như vậy, trong ba hình thức giao dịch bảo đảm mang tính chất đối vật (bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và thậm chí là cả bảo lãnh) không phải lúc nào bên nhận bảo đảm cũng là bên nắm giữ “quyền chiếm hữu” (xem Điều 182, Bộ luật Dân sự năm 2005) tài sản bảo đảm. Trong khi đó, để có thể xử lý tài sản bảo đảm theo bất kỳ phương thức nào như đã liệt kê ở trên, điều tiên quyết là bên nhận bảo đảm phải nắm giữ trên thực tế “quyền chiếm hữu” tài sản bảo đảm. Cơ sở pháp lý cho nhận định kể trên là hàng loạt các điều luật xác định nghĩa vụ của bên bán, bên cho thuê... hay quyền của người mua được tài sản bán đấu giá... được pháp luật hiện hành ghi nhận. Ví dụ, Điều 433 và Điều 434, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về “Địa điểm giao tài sản” và “Phương thức giao tài sản” trong khi bên bán nhà ở có nghĩa vụ “Giao nhà ở đúng tình trạng đã ghi trong hợp đồng kèm theo hồ sơ về nhà cho bên mua” là nội dung khoản 3, Điều 451, Bộ luật Dân sự năm 2005 nêu trên. Khoản 1, Điều 484, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Giao tài sản thuê” như sau “Bên cho thuê phải giao tài sản cho bên thuê đúng số lượng, chất lượng, chủng loại, tình trạng và đúng thời điểm, địa điểm đã thỏa thuận và cung cấp những thông tin cần thiết về việc sử dụng tài sản đó” trong khi khoản 1, Điều 493, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng khẳng định bên cho thuê nhà có nghĩa vụ “Giao nhà cho bên thuê theo đúng hợp đồng”. Khi quy định về “Quyền và nghĩa vụ của người mua được tài sản bán đấu giá”, điểm b, khoản 2, Điều 36, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản nêu rõ người mua được tài sản bán đấu giá có quyền “Nhận tài sản đã mua, thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ được xác định trong hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá”. Như vậy, có thể khẳng định rằng trong mọi phương thức xử lý tài sản bảo đảm, yêu cầu tiên quyết là bên nhận bảo đảm phải có được “quyền chiếm hữu” tài sản bảo đảm trên thực tế để có thể thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình lúc này với tư cách là bên cho thuê hay bên bán tài sản bảo đảm... Rõ ràng, đây là một vấn đề hoàn toàn không đơn giản, nhất là trong trường hợp tài sản bảo đảm là bất động sản như đất đai, nhà cửa... Khoản 1, Điều 124, Bộ luật Hình sự năm 1999, đã được sửa đổi, bổ sung ngày 19/6/2009 quy định về “Tội xâm phạm chỗ ở của công dân” nêu rõ “Người nào khám xét trái pháp luật chỗ ở của người khác, đuổi trái pháp luật người khác khỏi chỗ ở của họ hoặc có những hành vi trái pháp luật khác xâm phạm quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở của công dân, thì bị phạt cảnh cáo, cải tạo không giam giữ đến một năm hoặc phạt tù từ ba tháng đến một năm”. Căn cứ quy định kể trên, hành vi thu giữ tài sản bảo đảm là nhà ở hoàn toàn có thể vi phạm pháp luật hình sự nếu như bên nhận bảo đảm không thể chứng minh được việc thu giữ tài sản tuân thủ mọi quy định của pháp luật hiện hành. Có lẽ đã dự liệu trước vấn đề nêu trên, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ dành hẳn một điều luật (Điều 63) để quy định rất chi tiết, cụ thể về “Thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý”. Tìm hiểu toàn văn điều luật kể trên, chúng tôi thấy các nhà làm luật đề nghị cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia vào quá trình thu giữ tài sản bảo đảm trong một số trường hợp cần thiết. Cụ thể, khoản 5, Điều 63, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ kể trên nêu rõ “Trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, nếu bên giữ tài sản bảo đảm có dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi vi phạm pháp luật khác thì người xử lý tài sản bảo đảm có quyền yêu cầu ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”. Quy định là vậy nhưng trên thực tế, vai trò của chính quyền địa phương trong việc thu giữ tài sản bảo đảm cũng chỉ dừng lại ở mức độ vô cùng khiêm tốn.
Tóm lại, xử lý tài sản bảo đảm luôn dành được sự quan tâm thích đáng của các nhà làm luật. Minh chứng cho nhận định trên chính là một loạt quy định về xử lý tài sản bảo đảm mà đặc biệt xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản luôn được ghi nhận trong các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan qua từng thời kỳ. Trên thực tế, hiệu quả của vấn đề xử lý tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm nói chung hay những giao dịch bảo đảm được công chứng nói riêng có ảnh hướng mang tính quyết định đến vị trí, vai trò của giao dịch bảo đảm trong đời sống dân sự. Nói cách khác, chỉ khi nào xây dựng được một cơ chế đồng bộ, có tính khả thi nhằm phát huy giá trị pháp lý của văn bản công chứng trong hoạt động xử lý tài sản bảo đảm, lúc đó chúng ta mới giảm thiểu được các tranh chấp trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm, một lĩnh vực vô cùng nhậy cảm và ngày càng xảy ra nhiều tranh chấp. Theo đánh giá của chúng tôi, để khắc phục tình trạng trên chúng ta cần đưa ra nhiều biện pháp giải quyết khác nhau, vừa mang tính trước mắt vừa mang tính lâu dài. Để khắc phục được những khiếm khuyết trong cơ chế xử lý tài sản bảo đảm như hiện nay, xây dựng hệ thống văn bản quy phạm pháp luật một cách khoa học, thống nhất và khả thi chính là biện pháp mang tính căn cơ. Tuy nhiên, trong thời gian trước mắt chúng ta cần khẩn trương tháo gỡ hai khúc mắc cơ bản chính là cách thức xác định, chứng minh được bên có nghĩa vụ đã vi phạm nghĩa vụ tới mức độ phải xử lý tài sản bảo đảm và thu giữ được tài sản bảo đảm trên thực tế để phục vụ cho công tác xử lý./.
Tuấn Đạo Thanh
Phòng Công chứng số 3 T.P Hà Nội
