1. Đặt vấn đề

Khái niệm Luật Nhân đạo Quốc tế (còn được gọi là luật xung đột vũ trang hoặc luật chiến tranh) đã xuất hiện từ thế kỷ XIX, mặc dù, trước đó, các nguyên tắc và thực tiễn là cơ sở của ngành luật này đã tồn tại vì những lý do nhân đạo. Sự hình thành các nguồn của Luật nhân đạo quốc tế gắn liền với lịch sử phát triển của luật pháp về chiến tranh nhằm hạn chế tác động phá hoại của nó và giảm nhẹ sự khổ đau của con người. Vì vậy, Luật Nhân đạo Quốc tế bao gồm các quy phạm trong hai lĩnh vực chính: (i) Bảo vệ và giúp đỡ những người bị ảnh hưởng bởi xung đột vũ trang; (ii) Quy định về phương tiện và phương thức tác chiến.

Để xác định các nguồn của Luật Nhân đạo Quốc tế, trước hết, cần nghiên cứu lịch sử về sự phát triển của luật pháp về chiến tranh. Các quy định trong Luật Nhân đạo Quốc tế thường được phát triển để ứng phó với hành vi của quốc gia trong các cuộc chiến tranh cụ thể. Sau trận chiến Solferino[1], năm 1864, Công ước Geneva đầu tiên ra đời với 14 nước châu Âu ký kết, quy định về cải thiện tình trạng cho thương binh và bệnh binh thuộc lực lượng vũ trang chiến đấu trên bộ. Đây là khung pháp lý đầu tiên thiết lập các quy tắc ứng xử chiến tranh, nó đã giúp hạn chế những tổn thất do các cuộc xung đột vũ trang gây ra.

Ngày nay, Điều 38 Quy chế Tòa án Công lý quốc tế[2] (ICJ) thường được viện dẫn khi xác định các nguồn của luật quốc tế nói chung (bao gồm Luật Nhân đạo Quốc tế). Trên cơ sở các nguồn của luật quốc tế nói chung, nguồn cơ bản của Luật Nhân đạo Quốc tế bao gồm các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế. Các quốc gia cũng bị ràng buộc bởi các nguyên tắc chung của luật. Trong lĩnh vực nhân đạo quốc tế có thể kể đến nguyên tắc chung của luật như: Tương xứng khi tấn công, thiện chí, không có hiệu lực hồi tố, nguyên tắc về tính hợp pháp (không phải là tội phạm nếu không có luật; không bị trừng trị nếu không có luật)... Ngoài ra, Luật Nhân đạo Quốc tế còn có các nguồn khác tuy không chứa đựng các quy phạm pháp luật nhưng có ý nghĩa quan trọng trong việc hình thành và xác định sự tồn tại của Luật Nhân đạo Quốc tế. Ví dụ như: Phán quyết của cơ quan tài phán, các nghị quyết được thông qua tại các hội nghị của Tổ chức Chữ thập đỏ quốc tế và Lưỡi liềm đỏ quốc tế, các nguyên tắc và cách sử dụng của Ủy ban Chữ thập đỏ quốc tế (ICRC), tuyên bố của Đại hội đồng Liên Hợp quốc, các công trình nghiên cứu và bài giảng của các chuyên gia có uy tín về Luật Nhân đạo Quốc tế…

2. Điều ước quốc tế

Lịch sử cho thấy, các quy định của Luật Nhân đạo Quốc tế, đặc biệt là quy định về đối xử và trao đổi tù nhân, người bị thương, từ lâu đã được quy định trong các điều ước song phương. Quá trình pháp điển hóa có tính hệ thống và phát triển Luật nhân đạo quốc tế trong các điều ước đa phương cũng đã bắt đầu từ giữa thế kỷ XIX, tức là tương đối sớm so với các ngành luật khác của hệ thống pháp luật quốc tế, khởi đầu từ Công ước Geneva lần thứ nhất năm 1864. Luật Nhân đạo Quốc tế chỉ thực sự phát triển mạnh mẽ từ sau Chiến tranh thế giới thứ hai, gắn với việc thông qua 04 Công ước Geneva năm 1949 về xung đột vũ trang. Các công ước này pháp điển hóa các quy phạm được áp dụng trong hoàn cảnh xảy ra xung đột vũ trang giữa các quốc gia (xung đột quốc tế), nhằm bảo vệ con người trong lãnh thổ bị chiếm đóng và bảo vệ tù nhân chiến tranh (POWs). Tuy nhiên, tại Điều 3 chung của các công ước này đều áp dụng trong cả hoàn cảnh xung đột vũ trang không có tính quốc tế.

Sau Chiến tranh thế giới thứ hai, do sự gia tăng của các cuộc xung đột vũ trang trong nội bộ quốc gia nên năm 1977, các quốc gia đã thông qua hai nghị định thư bổ sung cho các công ước trên. Hai văn bản này quy định về việc bảo vệ các nạn nhân trong các cuộc xung đột quốc tế và không có tính quốc tế, đồng thời, điều chỉnh “các cuộc đấu tranh vũ trang của người dân thuộc địa chống lại thực dân và ngoại bang, chống lại các chế độ phân biệt chủng tộc nhằm thực thi quyền dân tộc tự quyết… như được ghi trong Hiến chương Liên Hợp quốc và Tuyên bố về các nguyên tắc của luật quốc tế điều chỉnh quan hệ thân thiện và hợp tác giữa các quốc gia theo Hiến chương Liên Hợp quốc”. Nghị định thư I đã hợp nhất các văn kiện được thông qua tại Hội nghị hòa bình Lahay và 04 Công ước Geneva, trong đó, các điều khoản liên quan đến bảo vệ thường dân và người tham gia, cũng như các quy tắc về phương tiện và phương pháp chiến tranh đã được kết hợp trong một văn kiện. Nghị định thư II phát triển luật về xung đột vũ trang nội bộ, bổ sung cho các khái niệm hạn chế được nêu trong Điều 3 chung của các Công ước Geneva năm 1949. Hoa Kỳ, Pakistan, Israel và Iran nằm trong số các nước không phê chuẩn các Nghị định thư này[3].

Một đặc điểm nổi bật của các điều ước quốc tế về nhân đạo là chúng thường được bổ sung hoặc thay thế bằng các quy định mới và chi tiết hơn sau các cuộc chiến tranh lớn và có tính đến những phát triển công nghệ, kỹ thuật quân sự mới. Do đó, các điều ước là nguồn của Luật Nhân đạo Quốc tế thường được xem là “một cuộc chiến tranh đằng sau thực tế”[4].

Hầu hết các điều ước của Luật Nhân đạo Quốc tế hiện nay được coi là những điều ước phổ cập, được chấp nhận rộng rãi nhất và chỉ có một số ít quốc gia không bị ràng buộc. Bên cạnh đó, trong một số trường hợp, các quốc gia có thể đưa ra bảo lưu làm thay đổi nghĩa vụ pháp lý theo điều ước; một số điều ước thường yêu cầu số lượng quốc gia nhất định phê chuẩn mới có thể phát sinh hiệu lực. Trong trường hợp có xung đột vũ trang quốc tế, điều ước quốc tế về nhân đạo có thể chỉ có hiệu lực giữa các quốc gia là thành viên của điều ước đó, trừ khi chúng là quy phạm jus cogens[5] hoặc các nghĩa vụ erga omnes[6].

Tuy nhiên, giống như tất cả các điều ước trong những lĩnh vực khác của luật quốc tế, điều ước quốc tế là nguồn của Luật Nhân đạo Quốc tế không thể có hiệu lực chung, tức là tự động ràng buộc tất cả các quốc gia. Các quốc gia chỉ ràng buộc với điều ước quốc tế nếu quốc gia đó thực hiện hành vi ký, phê chuẩn, phê duyệt, gia nhập hoặc bằng mọi cách khác được các bên thỏa thuận[7].

Các vấn đề về ký kết, phát sinh hiệu lực, bảo lưu, áp dụng, giải thích, sửa đổi và thậm chí là cả vấn đề bãi bỏ các điều ước trong Luật Nhân đạo Quốc tế được điều chỉnh bởi luật điều ước quốc tế - một ngành luật trong hệ thống luật quốc tế. Tuy nhiên, việc bãi bỏ điều ước trong Luật Nhân đạo Quốc tế chỉ có hiệu lực sau khi kết thúc cuộc xung đột vũ trang mà quốc gia bãi bỏ nó có liên quan. Quốc gia thành viên của điều ước trong Luật Nhân đạo Quốc tế không được đơn phương chấm dứt hoặc đình chỉ thực hiện điều ước trên cơ sở có vi phạm nghiêm trọng bởi một quốc gia khác (kể cả quốc gia thù địch với quốc gia đó) trong một cuộc xung đột vũ trang quốc tế.

3. Tập quán nhân đạo quốc tế

Tập quán trong Luật Nhân đạo Quốc tế bao gồm các quy tắc được hình thành từ “thực tiễn chung được chấp nhận là luật” (luật tập quán nhân đạo quốc tế)[8]. Chứng minh sự tồn tại của một quy tắc luật tập quán nhân đạo quốc tế đòi hỏi phải có bằng chứng mạnh mẽ về sự tồn tại của cả hai yếu tố: Thực tiễn các quốc gia và ý chí của các quốc gia thừa nhận quy tắc xử sự đó là luật (thường được gọi là opinio juris). Có bốn yêu cầu chính thường được đề xuất sử dụng để đánh giá thực tiễn quốc gia, đó là tính “liên tục, nhất quán, lặp đi lặp lại và phổ biến (chung)”[9].

Mặc dù, Luật Nhân đạo Quốc tế là một ngành luật được pháp điển hóa trong các điều ước đa phương được chấp nhận rộng rãi, các quy tắc của luật tập quán vẫn rất quan trọng để bảo vệ nạn nhân trong các cuộc xung đột vũ trang, đặc biệt là khi: Có các vấn đề không được điều chỉnh hoặc được điều chỉnh nhưng không chi tiết bởi điều ước trong Luật Nhân đạo Quốc tế; các quốc gia không phải là thành viên của điều ước trong luật nhân đạo nhưng lại có liên quan đến một cuộc xung đột vũ trang; các bảo lưu được đưa ra nhằm loại trừ một số điều khoản của điều ước trong nhân đạo quốc tế; các cơ quan tài phán hình sự quốc tế thường ưu tiên áp dụng các quy định trong tập quán quốc tế so với các quy định điều ước; một số hệ thống pháp luật quốc gia chỉ cho phép áp dụng trực tiếp các quy định của luật tập quán quốc tế.

Luật tập quán thường có trước điều ước. Ví dụ, Luật tập quán nhân đạo quốc tế có thể được pháp điển hóa dưới hình thức một điều ước[10] hoặc nghị quyết được thông qua bởi Đại hội đồng Liên Hợp quốc hoặc Ủy ban Luật quốc tế (ILC). Cách tiếp cận này khác với truyền thống luật thành văn của hầu hết các hệ thống pháp lý được dựa trên luật La Mã. Điều này cũng cho thấy, hành vi của mỗi chủ thể trên diễn đàn quốc tế (tức là thực tiễn quốc gia) đều có ý nghĩa quan trọng trong việc hình thành và phát triển Luật Nhân đạo Quốc tế. Luật tập quán nhân đạo quốc tế có thể xét đến khái niệm về một thực thể phi quốc gia trong các hoàn cảnh xung đột vũ trang. Nó dần dần lấp đầy khoảng trống pháp lý, đặc biệt là khi các quốc gia và các nhóm thực thể phi quốc gia được trang bị vũ khí là các bên tham gia xung đột nhưng không là các bên của điều ước trong Luật Nhân đạo Quốc tế.

Luật tập quán nhân đạo quốc tế cũng có vai trò quan trọng trong việc lấp đầy khoảng trống chưa được điều chỉnh bởi điều ước, bởi vì, trong nhiều trường hợp, điều ước không thể được áp dụng do thủ tục ký kết, phê chuẩn phức tạp hoặc có các bảo lưu đối với điều ước. Vì vậy, với tính chất là luật tập quán, các quy tắc nhất định của Luật Nhân đạo Quốc tế có khả năng được áp dụng phổ cập. Nhiều quy tắc của Luật tập quán nhân đạo quốc tế quy định các nghĩa vụ tuyệt đối và ràng buộc tất cả các quốc gia (jus cogens). Các Công ước Geneva năm 1949 nhắc lại thực tế rằng, những người và những tình huống không được đề cập trong Công ước thì vẫn được điều chỉnh bởi luật tập quán quốc tế. Nguyên tắc này có trong cả 04 Công ước Geneva năm 1949 và Nghị định thư I của các Công ước này. Các điều khoản đó thường quy định: Trong những trường hợp không thuộc phạm vi điều chỉnh (của Công ước Geneva hoặc Nghị định thư I) hoặc các điều ước quốc tế khác, thường dân và các chiến binh khác vẫn được hưởng sự bảo vệ bởi các nguyên tắc của luật pháp quốc tế có nguồn gốc từ luật tập quán đã hình thành hoặc từ các nguyên tắc về lòng nhân đạo và từ mệnh lệnh lương tâm của công chúng[11]. Ngày nay, 04 Công ước Geneva năm 1949, cũng như hầu hết các quy định của Nghị định thư I đã được thừa nhận là Luật tập quán nhân đạo quốc tế. Điều này có nghĩa rằng, ngay cả những quốc gia chưa phê chuẩn vẫn phải tuân theo quy định trong các văn kiện đó.

Luật tập quán quốc tế có khả năng phát triển nhanh hơn so với luật điều ước trong lĩnh vực nhân đạo quốc tế. Nhu cầu gia tăng nhanh chóng trong việc phải bảo vệ nạn nhân chiến tranh trước hiện tượng công nghệ mới và các hành vi vô nhân đạo khác có thể thúc đẩy nhanh sự hình thành Luật tập quán nhân đạo quốc tế với vai trò xúc tác là các nghị quyết của Đại hội đồng và Hội đồng bảo an Liên Hợp quốc. Như vậy, thực tế cho thấy, tập quán quốc tế luôn là một nguồn quan trọng của Luật Nhân đạo Quốc tế.

Tuy nhiên, với tính chất là một nguồn của Luật Nhân đạo Quốc tế, tập quán cũng có những điểm hạn chế nhất định. Các quy tắc của Luật tập quán nhân đạo quốc tế không được trình bày rõ ràng, chính xác và việc áp dụng chúng thường là chủ đề gây nhiều tranh luận. Việc pháp điển hóa Luật Nhân đạo Quốc tế đã bắt đầu cách đây 150 năm, bởi vì, cộng đồng quốc tế đã thấy rằng thực tiễn của bên tham chiến là không thể chấp nhận được. Trong khi đó, Luật tập quán nhân đạo quốc tế cũng được dựa trên thực tiễn của các bên tham chiến.

Hơn nữa, việc xác định sự tồn tại của một quy tắc Luật tập quán nhân đạo quốc tế có thể sẽ gặp phải những khó khăn đặc biệt. Trước hết, đối với hầu hết các quy tắc, cách tiếp cận này sẽ không có nhiều thực tiễn về phía những quốc gia tham chiến. Thực tiễn về một số vấn đề nhân đạo quốc tế còn khan hiếm, khó có khả năng được cho là “thực tiễn chung” và hơn thế nữa, “được chấp nhận như là luật”. Vì vậy, việc xác định một thực tiễn đã là Luật tập quán nhân đạo quốc tế hay chưa sẽ phải cân nhắc thêm về các yếu tố khác, ví dụ như: Ý chí của các bên thừa nhận quy tắc xử sự là luật (opinio juris), tuyên bố của các bên tham chiến, trong đó bao gồm cả tuyên bố cáo buộc kẻ thù đã vi phạm Luật Nhân đạo Quốc tế và các biện minh cho hành vi của chính mình.

Để xác định “thực tiễn chung” thì cũng phải xem xét đến tuyên bố của quốc gia thứ ba trên các diễn đàn ngoại giao về hành vi của các bên tham chiến và về một quy phạm được đưa ra. Cẩm nang hướng dẫn sử dụng quân sự cũng là một yếu tố rất quan trọng cần được xem xét, bởi vì, chúng chứa đựng các chỉ thị, mệnh lệnh của các quốc gia nhằm kiềm chế hành động của các binh sĩ. Tuy nhiên, hiện nay, rất ít quốc gia (chủ yếu là các quốc gia phương Tây) đã công bố sách hướng dẫn quân sự. Vì vậy, nội dung của các cuốn sách đó khó có thể được xem như là bằng chứng về “thực tiễn chung” trong cộng đồng quốc tế đương đại.

Bên cạnh đó, hầu hết các quy định của hai Nghị định thư thể hiện sự tồn tại song hành của quy phạm điều ước và quy phạm tập quán trong Luật Nhân đạo Quốc tế. Nói cách khác, rất nhiều các quy định trong hai Nghị định thư này cũng đồng thời là các quy tắc của Luật tập quán nhân đạo quốc tế. Ví dụ, từ góc nhìn tổng thể về tất cả các thực tiễn, có thể thấy rằng, một số quy định của hai Nghị định thư là tương ứng với Luật tập quán nhân đạo quốc tế ràng buộc tất cả các quốc gia và các bên tham chiến, bởi vì nó đã: Pháp điển hóa luật quốc tế chung tồn tại trước đó; hoặc chuyển hóa một thực tiễn đã tồn tại trước đó thành một quy tắc, bởi vì, nó đã kết hợp, diễn giải hoặc chi tiết hóa các nguyên tắc và quy tắc hiện hành; hoặc kết thúc quá trình hình thành và phát triển của một quy tắc của Luật tập quán nhân đạo quốc tế; hoặc là một chất xúc tác cho việc tạo ra một quy tắc của Luật tập quán nhân đạo quốc tế thông qua thực tiễn sau này và nhiều quốc gia đồng ý bị ràng buộc với Nghị định thư đó.

Về nội dung của Luật tập quán nhân đạo quốc tế, từ năm 1980, ILC đã công nhận rằng, các Công ước Geneva năm 1949 phản ánh những nguyên tắc chung là cơ sở của luật nhân đạo. Tổng thư ký Liên Hợp quốc cũng đã khẳng định điều này trong báo cáo về việc thành lập Tòa án hình sự quốc tế về Nam Tư (cũ) (S/25.704 ngày 03/5/1993). Hội đồng bảo an Liên Hợp quốc đã thông qua báo cáo trên trong Nghị quyết số 827 ngày 05/5/1993). Năm 2005, ICRC đã công bố một nghiên cứu về các quy tắc của Luật nhân đạo quốc tế. Nghiên cứu này giải thích rõ ràng một danh sách toàn diện về 161 quy tắc của Luật tập quán nhân đạo quốc tế. Công việc này đã được thực hiện thông qua một quá trình rà soát sâu, rộng về thực tiễn quốc gia trong lĩnh vực nhân đạo quốc tế. Ủy ban được phép xác định các quy tắc đã được chấp nhận là ràng buộc các quốc gia trong cả xung đột vũ trang quốc tế và xung đột vũ trang không có tính quốc tế. Công việc này cho thấy một sự hội tụ và đồng quy lớn giữa quy tắc áp dụng trong các cuộc xung đột vũ trang quốc tế và không có tính quốc tế. Điều này làm đơn giản hóa và tạo điều kiện cho việc thực hiện các quy định của Luật Nhân đạo Quốc tế, bởi vì, 161 quy tắc tập quán này có hiệu lực ràng buộc các quốc gia bất kể có ký kết và phê chuẩn nó hay không.

4. Những nguồn khác của Luật Nhân đạo Quốc tế

Phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế có ý nghĩa quan trọng trong việc làm rõ nội dung và sự tồn tại của các quy tắc Luật tập quán nhân đạo quốc tế. Trước hết, phán quyết của ICJ trong vụ Nicaragua v., US đã lưu ý: “Tòa không cho rằng, đối với một quy tắc là luật tập quán đã hình thành, thực tiễn tương ứng phải là hoàn toàn chính xác phù hợp với quy tắc. Để suy luận ra sự tồn tại của các quy tắc tập quán, Tòa cho rằng chỉ cần nhìn chung hành vi của các quốc gia phải phù hợp với các quy tắc như vậy. Những trường hợp mà hành vi của quốc gia không phù hợp với một quy tắc nhất định thì nhìn chung, hành vi đó phải được coi như là sự vi phạm các quy tắc tập quán đã hình thành, chứ không phải là những chỉ dẫn về sự công nhận một quy tắc mới. Nếu một quốc gia hành động theo một cách mà ngay từ đầu đã không phù hợp với một quy tắc đã được công nhận, nhưng bào chữa cho hành vi của mình bằng cách viện dẫn các ngoại lệ hoặc các biện giải trong chính quy tắc, thì bất kể hành vi của quốc gia trên thực tế là có thể biện minh được trên cơ sở đó hay không nhưng ý nghĩa của thái độ đó là để khẳng định quy tắc (tập quán đã tồn tại) chứ không phải là làm yếu đi quy tắc đó” (đoạn 186)[12]. Trên cơ sở lập luận này, những vi phạm quy tắc Luật tập quán nhân đạo quốc tế đã hình thành sẽ không làm mất đi tính chất tập quán của quy tắc đó.

Các Tòa án hình sự quốc tế về Nam Tư (cũ) và Rwanda đã nhiều lần khẳng định vai trò của chúng trong việc làm nổi bật các quy tắc của Luật tập quán quốc tế liên quan đến hành vi vi phạm pháp Luật Nhân đạo Quốc tế. Trong vụ Kayishema and Ruzindana (ngày 21/5/1999)[13], Hội đồng xét xử Phòng 1 của Tòa án hình sự quốc tế về Rwanda (đoạn 88) đã cho rằng, tội diệt chủng được coi là một phần của Luật tập quán nhân đạo quốc tế và hơn nữa, nó còn là một quy phạm jus cogens (quy phạm có hiệu lực tối cao). Trong vụ Rutaganda, Hội đồng xét xử nêu trên cũng cho rằng, Công ước ngăn ngừa và trừng trị tội diệt chủng là một phần của Luật tập quán quốc tế (đoạn 46)[14]. Phán quyết của các Tòa án hình sự quốc tế tiếp tục giải thích thêm về cách Công ước cần phải được giải thích.

Về các xung đột vũ trang không có tính quốc tế, Hội đồng xét xử Phòng 1 của Tòa án hình sự quốc tế về Rwanda trong vụ Akayesu (ngày 02/9/1998) đã cho rằng, “các quy phạm của Điều 3 chung đã trở thành Luật tập quán nhân đạo quốc tế, bởi vì hầu hết các quốc gia đã thông qua các bộ luật hình sự của mình, trong đó đã hình sự hóa các hành vi mà nếu được thực hiện trong cuộc xung đột vũ trang nội bộ thì sẽ cấu thành hành vi vi phạm Điều 3 chung” (các đoạn 608 - 609, 616)[15].

Hội đồng kháng cáo của Tòa án hình sự quốc tế về Nam tư (cũ) trong vụ Tadic (ngày 02/10/1995) cho rằng, Nghị định thư II không được thừa nhận rộng rãi như là một phần của luật tập quán nhưng cho rằng, một số quy định của Nghị định thư này hiện nay có thể được coi là tuyên bố về các quy tắc hiện hành hoặc là đã “kết tinh” các quy tắc đang hình thành của luật tập quán. Tuy nhiên, cốt lõi cơ bản của Nghị định thư II được phản ánh trong Điều 3 chung của Công ước Geneva năm 1949, do đó, nó là một phần của luật tập quán đã được chấp nhận chung. Đặc biệt, tính chất tập quán của văn bản này bao gồm các quy định cấm bạo lực đối với những người không tham gia tích cực vào các hoạt động thù địch, bắt giữ con tin, đối xử tàn bạo và trừng phạt mà không có thủ tục tố tụng (đoạn 117)[16]./.

TS. Lê Thị Anh Đào

Trường Đại học Luật Hà Nội

Đặng Công Đức Anh

Lớp Chất lượng cao 473009, Trường Đại học Luật Hà Nội

Lê Mỹ Thanh

Luật Quốc tế 48C10520, Học Viện Ngoại giao Việt Nam

[1]. Chiến tranh giành độc lập Ý lần thứ hai diễn ra ngày 08/6/1859 và kết thúc với chiến thắng của liên quân Pháp - Sardegna trước quân đội Áo.

[2]. Quy chế ICJ của Liên Hợp quốc được thông qua ngày 06/5/1946, http://legal.un.org/avl/pdf/ha/sicj/sicje.pdf.

[3]. https://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/additional-protocols-1977.htm.

[4]. Jed Odermatt, Between Law and Reality: “New Wars” and Internationalised Armed Conflict, Armstecdam Law Forum, VU Armstecdam University, 2013.

[5]. “Một quy phạm mệnh lệnh bắt buộc của luật quốc tế chung (jus cogens) là một quy phạm được toàn thể cộng đồng các quốc gia chấp thuận và công nhận là một quy phạm không được phép vi phạm và chỉ có thể sửa đổi bằng một quy phạm mới khác của pháp luật quốc tế chung có cùng tính chất” (Điều 53 Công ước Viên năm 1969 về Luật Điều ước quốc tế). “Nếu một quy phạm mới bắt buộc của luật quốc tế chung ra đời, mọi điều ước hiện hành mà mâu thuẫn với quy phạm đó sẽ bị vô hiệu và chấm dứt” (Điều 64 Công ước Viên năm 1969 về Luật Điều ước quốc tế).

[6]. Khác với quy phạm jus cogens, nghĩa vụ erga omnes không được quy định rõ ràng trong điều ước quốc tế. Phán quyết trong vụ Barcelona Traction là lần đầu tiên ICJ đề cập đến các nghĩa vụ erga omnes (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), I.C.J Reports 1970, tr. 2, đoạn 33). Qua các phán quyết của ICJ, nghĩa vụ erga omnes được đề cập như là nghĩa vụ đối với toàn thể các quốc gia trên thế giới.

[7]. Điều 11 Công ước Viên năm 1969 về luật điều ước giữa các quốc gia.

[8]. Nguồn trực tuyến miễn phí tốt và có sẵn là trang web của ICRC về thực tiễn tập quán trong luật nhân đạo quốc tế.

[9]. Malcom N. Shaw, “International law”, 7th ed, Cambridge University Press, 2014, p. 54; Fisheries (United Kingdom v. Norway), 1951 I.C.J. Rep, đoạn 116; North Sea Continental Shelf Case, 1969 ICJ Rep, đoạn 43.

[10]. Thậm chí, mặc dù, điều ước chưa có hiệu lực nhưng một điều khoản điều ước đó phản ánh luật tập quán, miễn là thực tiễn tương tự có tồn tại ở mức độ đủ phổ biến, bao gồm thực tiễn các quốc gia có lợi ích đặc biệt liên quan. Như vậy, hệ quả là các quy định của điều ước có khả năng được áp dụng rộng rãi. Trong vụ North Sea Continental Shelf Case (tr. 33 - 34), ICJ cho rằng, khái niệm về vùng đặc quyền kinh tế đã trở thành một phần của luật tập quán quốc tế, mặc dù, Công ước Liên Hợp quốc về Luật Biển năm 1982 chưa bắt đầu có hiệu lực, bởi vì, số lượng các yêu sách đối với vùng đặc quyền kinh tế đã tăng lên tới 56 quốc gia (vào thời điểm đó), bao gồm cả các quốc gia có lợi ích đặc biệt liên quan.

[11]. Điều 1.2 Nghị định thư I; Điều 63 Công ước Geneva I; Điều 62 Công ước Geneva II; Điều 142 Công ước Geneva III; Điều 158 Công ước Geneva IV.

[12]. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports, 1986, tr. 14.

[13]. International Criminal Tribunal for Rwanda, The Prosecutor versus Clement Kayishema and Obed Ruzindana, Case No. ICTR-9S-l-T, Judgement 21 May 1999.

[14]. International Criminal Tribunal for Rwanda (Appeals Chamber), Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda v. Prosecutor, 26 May 2003.

[15]. International Criminal Tribunal for Rwanda, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Sept 1998.

[16]. ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadić, IT-94-1-AR72, Appeals Chamber, Decision, 2 Decision, 2 October 1995.

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 1 (Số 406), tháng 6/2024)