Nhận diện một số hạn chế của pháp luật về thế chấp bất động sản nhìn từ lý thuyết tiếp cận

Tóm tắt: Bài viết phân tích những hạn chế trong lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản và một số kiến nghị về vấn đề này.

Abstract: The paper analyzes the limitations of approach theory when formulating legal provisions on real estate mortgages and some recommendations on this issue.

1. Một số hạn chế trong lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định về thế chấp bất động sản

1.1. Bộ luật Dân sự năm 2015 bước đầu tiếp cận biện pháp thế chấp bất động sản (BĐS) trên nền tảng của lý thuyết vật quyền. Tuy nhiên, lý thuyết này chưa được thể chế hóa thực sự rõ nét và xuyên suốt, dẫn đến những vướng mắc, khó khăn trong quá trình xây dựng pháp luật và thực thi pháp luật về thế chấp BĐS.

Khái quát nhất, có thể hiểu: “Vật quyền là quyền của một người (cá nhân, pháp nhân) được trực tiếp thực hiện một số hành vi (quyền năng) nhất định do luật định lên một tài sản nhất định (có thể là của mình, có thể là của người khác), qua đó mà thỏa mãn các nhu cầu vật chất và tinh thần của mình”[1]. Trong quan hệ thế chấp BĐS, tính chất vật quyền thể hiện ở việc bên nhận thế chấp được tự mình thực hiện các quyền (mang tính chất chủ động và trực tiếp) đối với BĐS thế chấp, ngay cả khi BĐS thế chấp đang bị xác lập quyền (bao gồm quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền) bởi chủ thể khác. Việc tiếp cận thế chấp BĐS theo lý thuyết vật quyền giúp nâng cao tính chất và hiệu quả thực thi chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của biện pháp thế chấp BĐS. Chính vì vậy, trước yêu cầu của thực tiễn, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã tiếp cận lý thuyết vật quyền khi xây dựng các quy định về thế chấp tài sản. Theo khoản 2 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015, lần đầu tiên hai đặc điểm quan trọng của vật quyền thế chấp đã được quy định một cách minh thị, đó là quyền truy đòi tài sản và quyền thanh toán. Với vị trí là “Hiến pháp” của hệ thống luật tư, Bộ luật Dân sự năm 2015 có vai trò định hướng và dẫn dắt về tư tưởng và nền tảng học thuyết cho việc xây dựng khung pháp luật về thế chấp BĐS. Tuy nhiên, một thực tế cần phải thừa nhận rằng, việc áp dụng chủ thuyết vật quyền khi xây dựng các quy định về thế chấp tài sản của Bộ luật Dân sự năm 2015 còn mang tính “nửa vời”, chưa rõ nét và xuyên suốt, dẫn đến khung pháp luật về thế chấp BĐS của Việt Nam thiếu sự mạch lạc và nhất quán về lý thuyết tiếp cận. Cụ thể:

Một là, về vị trí, cấu trúc của phần quy định về thế chấp tài sản trong Bộ luật Dân sự năm 2015

Mặc dù ghi nhận hai đặc tính quan trọng của vật quyền thế chấp nhưng thế chấp tài sản không được định danh (liệt kê) là một trong các vật quyền (mà khoản 1 Điều 159 Bộ luật Dân sự năm 2015 gọi là quyền khác đối với tài sản). Bên cạnh đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 không tách bạch các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối nhân để điều chỉnh riêng mà xây dựng hệ quy chiếu pháp lý chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đặt trong phần nghĩa vụ và hợp đồng (trái quyền). Điều này càng làm cho yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp tài sản nói chung và thế chấp BĐS nói riêng trở nên mờ nhạt.

Hai là, về khái niệm thế chấp tài sản

Yếu tố vật quyền chưa được thể hiện trong một nội dung quan trọng, mang tính chất “nhãn quan” của cả hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS, đó chính là khái niệm thế chấp tài sản. Theo đó, thay vì xây dựng dựa trên lý thuyết vật quyền, khái niệm thế chấp tài sản của Bộ luật Dân sự năm 2015 lại được định nghĩa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền. Theo khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015, thế chấp tài sản được nhận diện là mối quan hệ giữa người với người (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) thông qua một tài sản được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp, chứ không phải là mối quan hệ giữa người (bên nhận thế chấp) - chủ thể quyền với tài sản thế chấp - đối tượng của quyền, mà trong quan hệ đó, bên nhận thế chấp được quyền trực tiếp và chi phối tài sản thế chấp.

Ba là, về việc ghi nhận quyền có tính chất vật quyền của bên nhận thế chấp

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ xác định về nguyên tắc, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp (Điều 297) mà chưa quy định rõ tính chất theo đuổi của quyền trên tài sản thế chấp, hay nói cách khác là hiệu lực của biện pháp thế chấp khi tài sản thế chấp được chuyển dịch quyền cho người thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền). Bên cạnh đó, những vấn đề pháp lý liên quan đến việc thực thi quyền truy đòi như: Nội hàm của quyền truy đòi, cách thức thực hiện quyền truy đòi, hiệu lực của quyền truy đòi trong trường hợp người thứ ba xác lập quyền (có tính chất vật quyền hoặc trái quyền) trên tài sản thế chấp chưa được làm rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2015. Điều này dẫn đến việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp gặp rủi ro, đặc biệt là trong trường hợp người thứ ba xác lập quyền có tính chất vật quyền như quyền bề mặt, quyền hưởng dụng trên BĐS thế chấp. Bởi lẽ, đây là những quyền mà chủ thể quyền được “trực tiếp nắm giữ, chi phối tài sản” (khoản 1 Điều 159 Bộ luật Dân sự năm 2015) nhưng không cần phải đăng ký, quyền vẫn có hiệu lực đối với mọi cá nhân, pháp nhân, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác[2]. Do đó, bên nhận thế chấp sẽ gặp khó khăn trong việc xác định BĐS mà mình thiết lập giao dịch thế chấp có đang bị xác lập quyền bề mặt, quyền hưởng dụng không, đồng thời việc thực thi quyền thế chấp trong trường hợp này sẽ gặp rủi ro do Bộ luật Dân sự năm 2015 chưa ghi nhận tính theo đuổi của quyền thế chấp trong trường hợp người thứ ba xác lập các quyền này trên BĐS thế chấp. Thực tế nói trên đòi hỏi cần sớm có văn bản hướng dẫn về quyền truy đòi để tạo thuận lợi cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền trên BĐS thế chấp. Tuy nhiên, vì chưa có quy định “chính danh” thế chấp tài sản là vật quyền bảo đảm nên quá trình thể chế hóa tính chất “trực tiếp” và “chi phối” của quyền truy đòi trong văn bản dưới luật gặp nhiều khó khăn do thiếu một cơ sở pháp lý đầy đủ và rõ ràng từ Bộ luật Dân sự năm 2015.

Bốn là, về xử lý mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp

Điểm thiếu nhất quán của Bộ luật Dân sự năm 2015 là ghi nhận hai đặc tính của vật quyền nhưng vẫn giữ nguyên cách tiếp cận trái quyền của Bộ luật Dân sự năm 2005 để xử lý (quy định và điều chỉnh) mối quan hệ giữa bên thế chấp đối với tài sản thế chấp khi bên thế chấp thực thi quyền sở hữu và mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với tài sản thế chấp khi bên nhận thế chấp thực thi quyền được bảo đảm bằng tài sản thế chấp. Điều này dẫn đến, quy định về thế chấp tài sản (BĐS) của Bộ luật Dân sự năm 2015 mang đậm tính chất đối nhân, gắn chặt với việc thực thi quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong biện pháp thế chấp hơn là tạo lập cơ chế pháp lý thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên tài sản (BĐS) thế chấp. Cụ thể:

(i) Bộ luật Dân sự năm 2015 dựa trên lý thuyết trái quyền để quy định quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp. Theo khoản 5 Điều 321 Bộ luật Dân sự năm 2015[3], bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật. Như vậy, thay vì ghi nhận quyền bán (có tính chủ động) của bên thế chấp mà không cần phải có sự cho phép của bên nhận thế chấp và ghi nhận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS được bán đi theo đúng nguyên lý của vật quyền thì Bộ luật Dân sự năm 2015 lại điều chỉnh quan hệ tài sản này dựa trên lý thuyết trái quyền khi trao cho bên nhận thế chấp quyền quyết định “đồng ý” cho bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp với vai trò như một đồng sở hữu. Theo đó, bên thế chấp muốn thực thi quyền định đoạt phải có sự đồng ý (sự thống nhất về mặt ý chí) của bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, khái niệm “đồng ý” được hiểu như thế nào, bên nhận thế chấp “đồng ý” cho bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp nhưng vẫn duy trì hiệu lực của thỏa thuận thế chấp hay “đồng ý” bán và giải chấp, nghĩa là, chấm dứt hiệu lực của thỏa thuận thế chấp? Vấn đề này chưa được quy định rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2015. Thực tế cho thấy, việc Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp cận từ nguyên lý trái quyền để xử lý mối quan hệ có tính chất vật quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) đã dẫn đến nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng. Cơ chế này không khuyến khích sự lưu thông của hàng hóa BĐS trong sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, đồng thời làm hạn chế, thậm chí triệt tiêu quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS được chuyển dịch quyền cho bên thứ ba thông qua các giao dịch mua bán, chuyển nhượng. Thực tiễn cho thấy, các tranh chấp tại các dự án đầu tư xây dựng nhà ở giữa chủ đầu tư (bên thế chấp), tổ chức tín dụng (bên nhận thế chấp) và người mua nhà là ví dụ điển hình cho vướng mắc trong việc sử dụng lý thuyết trái quyền để điều chỉnh mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp[4].

(ii) Bộ luật Dân sự năm 2015 dựa trên lý thuyết trái quyền để quy định quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp trong trường hợp xử lý BĐS thế chấp. Do đó, các quy định về xử lý BĐS thế chấp còn phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên thế chấp. Điều này dẫn đến những khó khăn, vướng mắc trong việc xử lý BĐS thế chấp vì chưa tạo lập được những đảm bảo pháp lý cần thiết để bên nhận thế chấp có thể chủ động và đơn phương xử lý BĐS thế chấp. Cụ thể:

- Đối với việc thực hiện quyền truy đòi BĐS thế chấp: Theo Điều 301 Bộ luật Dân sự năm 2015, trường hợp người đang giữ BĐS thế chấp không giao BĐS thế chấp thì bên nhận thế chấp chỉ có thể truy đòi BĐS thế chấp thông qua thủ tục tư pháp tại Tòa án, trừ trường hợp luật có quy định khác. Như vậy, việc thực thi quyền truy đòi BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp (với tư cách là vật quyền theo quy định của Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015) vẫn bị phụ thuộc và ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ “giao” BĐS thế chấp của người đang giữ BĐS thế chấp. Bên nhận thế chấp vẫn chưa thể chủ động thực hiện quyền (một cách trực tiếp và ngay tức khắc) đối với BĐS thế chấp đúng như ưu thế và vị thế của vật quyền thế chấp so với trái quyền, mà việc thực thi quyền lại phụ thuộc vào sự thiện chí và hợp tác của bên thế chấp và người giữ BĐS thế chấp.

 Cách tiếp cận từ nguyên lý trái quyền để xử lý mối quan hệ có tính chất vật quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) đã dẫn đến nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng. Bởi lẽ, xử lý BĐS thế chấp làm mất quyền sở hữu BĐS của bên thế chấp. Do vậy, bên thế chấp thường có thái độ thiếu thiện chí, thậm chí là bất hợp tác, chây ỳ trong việc chuyển giao BĐS cho bên nhận thế chấp để xử lý. Trong khi đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 chưa ghi nhận quyền xử lý BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS đang thuộc quyền nắm giữ, kiểm soát của chủ thể khác. Thực tế này đã làm cho bên nhận thế chấp trở thành bên có “vị thế yếu” trước BĐS thế chấp. Trong quá trình tổng kết thi hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, thu hồi BĐS thế chấp được đánh giá là một trong các khâu yếu nhất, là “điểm nghẽn” lớn nhất của quy định pháp luật về xử lý BĐS thế chấp và đây cũng là một trong các vấn đề nhận được đề nghị sửa đổi nhiều nhất từ các tổ chức tín dụng[5].

- Trong việc thu hồi BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp được mua bán, chuyển nhượng: Bộ luật Dân sự năm 2015 cho phép bên thế chấp được bán, chuyển nhượng BĐS thế chấp nếu có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (khoản 5 Điều 321) nhưng lại chưa quy định một cách minh thị biện pháp thế chấp tự động (đương nhiên) duy trì hiệu lực khi BĐS được chuyển dịch quyền sở hữu cho bên thứ ba. Điều này dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý đầy đủ cho bên nhận thế chấp thực thi quyền xử lý BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp bị dịch chuyển quyền sở hữu cho bên thứ ba thông qua các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng.

- Trong việc bán, chuyển nhượng BĐS thế chấp: Bộ luật Dân sự năm 2015 chưa xây dựng cơ chế cho phép bên nhận thế chấp được trực tiếp thực hiện việc bán, chuyển nhượng BĐS thế chấp cho người mua khi xử lý BĐS thế chấp. Cơ chế này đã được áp dụng đối với quyền sử dụng đất nhưng lại chưa được quy định thành một nguyên tắc chung trong Bộ luật Dân sự năm 2015[6]. Theo điểm b khoản 1 Điều 303 Bộ luật Dân sự năm 2015, bên nhận thế chấp chỉ được quyền bán BĐS trong trường hợp các bên có thỏa thuận, chứ không phải là một quyền đương nhiên, có tính chất vật quyền (quyền chủ động và trực tiếp bán mà không phụ thuộc ý chí, thỏa thuận với bên thế chấp).

Năm là, các quy định khác có liên quan của Bộ luật Dân sự năm 2015 chưa có sự đồng bộ với yếu tố vật quyền thế chấp mới được ghi nhận bước đầu, có tính nguyên tắc của Bộ luật này, dẫn đến khó khăn trong việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Cụ thể, ở phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp cận thế chấp tài sản ở giác độ vật quyền khi ghi nhận quyền truy đòi của bên nhận thế chấp trong trường hợp biện pháp thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Tuy nhiên, Điều 166 Bộ luật Dân sự năm 2015 không ghi nhận bên nhận thế chấp có quyền đòi lại tài sản từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật trong trường hợp biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà chỉ ghi nhận quyền đòi lại tài sản của chủ sở hữu. Như vậy, trong trường hợp có căn cứ xử lý theo Điều 299 Bộ luật Dân sự năm 2015, bên nhận thế chấp cũng không có quyền đòi lại BĐS thế chấp từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật. Trong trường hợp này, muốn tiếp cận BĐS để xử lý, bên nhận thế chấp phải yêu cầu bên thế chấp thực thi quyền đòi lại BĐS thế chấp từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật. Điều này dẫn đến việc tiếp cận BĐS thế chấp để xử lý của bên nhận thế chấp bị phụ thuộc rất lớn vào ý chí của bên thế chấp.

Từ các quy định nói trên của Bộ luật Dân sự năm 2015 cho thấy, vẫn còn có sự sự lúng túng của các nhà lập pháp trong việc lựa chọn và theo đuổi mô hình lý thuyết, dẫn đến các quy định về thế chấp BĐS chưa được xây dựng trên một nền tảng học thuyết pháp lý ổn định, vững chắc và xuyên suốt. Thực tiễn cho thấy, việc tiếp cận “nửa vời” của Bộ luật Dân sự năm 2015 về vật quyền thế chấp tài sản làm cho giá trị và ý nghĩa của việc ghi nhận hai đặc điểm của vật quyền thế chấp của Bộ luật này chỉ dừng lại ở mức độ có tính chất và giá trị biểu trưng hơn là giá trị thực tiễn. Điều này làm cho quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về thế chấp tài sản (BĐS) không có sự khác biệt đáng kể về chất so với Bộ luật Dân sự năm 2005, mặc dù, các nhà lập pháp đã nỗ lực thay đổi lý thuyết tiếp cận với mong muốn thực thi biện pháp này hiệu quả hơn thông qua việc ghi nhận các đặc tính của vật quyền thế chấp.

1.2. Tư tưởng pháp lý về vật quyền thế chấp mới chỉ dừng lại trong khuôn khổ quy định và cách tiếp cận có tính chất bước đầu của Bộ luật Dân sự năm 2015 mà chưa phải là quan điểm chung, mang tính chất chi phối và dẫn dắt cả hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS.

Thế chấp BĐS chịu sự điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành chứ không chỉ riêng Bộ luật Dân sự năm 2015. Tuy nhiên, lý thuyết vật quyền trong Bộ luật Dân sự năm 2015 chưa được “lan tỏa” đến các luật điều chỉnh quan hệ thế chấp đối với một số loại hình BĐS như Luật Đất đai, Luật Nhà ở. Thực tế cho thấy, các quy định của pháp luật đất đai, nhà ở vẫn đang điều chỉnh quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp dựa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền mà chưa được rà soát, sửa đổi để đồng bộ với yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp theo tiếp cận mới, có tính chất bước đầu của Bộ luật Dân sự năm 2015. Cụ thể:

Một là, Luật Nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở (Nghị định số 99) đã xử lý mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với nhà ở thế chấp trong trường hợp chủ đầu tư thực thi quyền bán nhà ở cho người mua trên nền tảng lý thuyết trái quyền. Theo khoản 1 Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014, điểm b khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục giải chấp nhà ở đã thế chấp trước khi bán nhà cho người mua, nghĩa là, phải chấm dứt quyền thế chấp (của tổ chức tín dụng) trên BĐS thế chấp trước khi thực hiện thủ tục chuyển dịch quyền sở hữu, trừ trường hợp bên mua và bên nhận thế chấp đồng ý (có biên bản thống nhất) không phải giải chấp và cho phép được mua bán nhà ở đó. Thực tế cho thấy, quy định này của pháp luật nhà ở thiếu tính khả thi, đồng thời không đảm bảo quyền của cả ba bên trong quan hệ thế chấp, đó là chủ đầu tư (bên thế chấp), tổ chức tín dụng (bên nhận thế chấp) và người mua nhà ở, dẫn đến nhiều vướng mắc và tranh chấp giữa các bên trong quá trình áp dụng[7]. Về phía người mua nhà, tiếp cận của pháp luật nhà ở, vô hình chung dẫn đến quyền được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở của người mua nhà lại bị phụ thuộc vào nghĩa vụ giải chấp (thỏa thuận) của chủ đầu tư và tổ chức tín dụng. Quy định này đã đẩy người mua nhà vướng vào những tranh chấp pháp lý không đáng có giữa chủ đầu tư và tổ chức tín dụng. Đồng thời, người mua nhà có nguy cơ không được quyền sở hữu nhà ở, mặc dù, đã đáp ứng điều kiện quy định tại khoản 3 Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014 chỉ vì chủ đầu tư không thực hiện nghĩa vụ giải chấp trước khi bán.

Hai là, pháp luật đất đai chưa có quy định về việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên quyền sử dụng đất trong trường hợp có sự thay đổi (biến động) về chủ thể có quyền sử dụng đất đã thế chấp.

Theo quy định của điểm d khoản 3 Điều 49 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/05/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai, khi cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người mua nhà trong các dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phần diện tích đất[8] đã giao cho chủ đầu tư sẽ phải chuyển sang hình thức sử dụng chung (giữa chủ đầu tư và người mua căn hộ). Thực tế đặt ra vướng mắc phải giải quyết là, trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở trước khi bán nhà cho người mua thì sau khi bán, quyền sử dụng đất trên phần diện tích đất đã chuyển sang hình thức sử dụng chung có đương nhiên được tiếp tục thế chấp không, hay việc thế chấp phải có sự đồng ý của người mua nhà với tư cách là đồng sở hữu với chủ đầu tư đối với phần diện tích đất sử dụng chung đó?

Về vấn đề này, Luật Đất đai năm 2013 chưa ghi nhận nguyên tắc, trường hợp quyền sử dụng đất đã thế chấp nếu chuyển sang hình thức sử dụng chung thì hiệu lực của biện pháp thế chấp không bị mất đi, bên nhận thế chấp vẫn có quyền trên quyền sử dụng đất đã thế chấp, cho dù quyền sử dụng đất đã thay đổi chủ thể (hình thức) sở hữu, từ sở hữu riêng của chủ đầu tư sang sở hữu chung của chủ đầu tư và người mua nhà. Thay vào đó, theo tinh thần của khoản 2 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013; Điều 214, khoản 2 Điều 218 Bộ luật Dân sự năm 2015, khi quyền sử dụng đất trở thành sở hữu chung của chủ đầu tư và người mua nhà thì việc thế chấp phải có sự đồng ý của người mua nhà ở. Trên nguyên tắc này, các bên sẽ phải sửa đổi lại hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã ký. Cơ chế này thiếu tính khả thi vì người mua nhà sẽ khó có thể đồng ý cho chủ đầu tư thế chấp tiếp quyền sử dụng đất trên phần diện tích sử dụng chung. Điều này dẫn đến quyền được bảo đảm của bên nhận thế chấp trên quyền sử dụng đất đã được chủ đầu tư thế chấp bị ảnh hưởng do việc duy trì hiệu lực của biện pháp thế chấp bị phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của người mua nhà ở. Trong khi đó, pháp luật lại chưa quy định về hệ quả pháp lý đối với trường hợp người mua nhà không đồng ý thế chấp tiếp quyền sử dụng đất thì quyền của bên nhận thế chấp được giải quyết như thế nào? Thực tế nói trên cho thấy, việc thiếu quy định có tính nguyên tắc về hiệu lực của quyền thế chấp (có tính chất tự động và đương nhiên) trong trường hợp BĐS bị dịch chuyển quyền cho bên thứ ba đã làm giảm, thậm chí “vô hiệu hóa” chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS, đồng thời gây nên những tranh chấp giữa các bên trong quá trình áp dụng[9].

2. Kiến nghị khi tiếp cận lý thuyết vật quyền trong việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản

Pháp luật về thế chấp BĐS cần phải được xây dựng dựa trên một học thuyết pháp lý khoa học, phù hợp với bản chất của biện pháp thế chấp. Trước yêu cầu này, Bộ luật Dân sự năm 2015 với vai trò luật chung cần phải thể hiện (thể chế hóa) các quan điểm lý luận có tính hệ thống về phân định các biện pháp bảo đảm theo nguyên lý vật quyền và trái quyền, để từ đó, có sự rõ ràng và nhất quán về mô hình lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định điều chỉnh quan hệ thế chấp BĐS. Về bản chất, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền, phát sinh trên cơ sở trái quyền (hợp đồng thế chấp BĐS), vì vậy, biện pháp bảo đảm này chứa đựng cả yếu tố vật quyền và trái quyền. Do đó, cần phải có sự phân tách và nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS để lựa chọn áp dụng lý thuyết vật quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm quan hệ. Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, việc tiếp cận lý thuyết vật quyền khi hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS cần được thực hiện theo các nguyên tắc cơ bản sau đây:

Thứ nhất, lý thuyết vật quyền cần phải được lựa chọn và sự lựa chọn này phải nhất quán và rõ ràng khi xây dựng các quy định điều chỉnh mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp. Việc áp dụng lý thuyết vật quyền để điều chỉnh quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp giúp nâng cao hiệu lực và hiệu quả thực thi của biện pháp thế chấp BĐS. Vì việc tiếp cận thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật sẽ giúp cho bên nhận thế chấp có thể thực thi quyền trực tiếp và ngay tức khắc trên BĐS thế chấp. Tiếp cận này sẽ tạo sự chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền, tránh bị phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp cũng như bên thứ ba, qua đó, giúp tháo gỡ được các vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

Thứ hai, cần xây dựng hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS từ lý thuyết vật quyền, không chỉ trong Bộ luật Dân sự mà còn ở các luật khác có liên quan. Hay nói cách khác, lý thuyết vật quyền trong Bộ luật Dân sự năm 2015 cần phải được “lan tỏa” đến các luật có liên quan, chứ không chỉ dừng lại ở mức độ ghi nhận quyền có tính “tuyên ngôn” trong Bộ luật Dân sự, để đảm bảo biện pháp thế chấp BĐS được xây dựng và thực thi trong một hệ thống pháp luật được tư duy nhất quán và đồng bộ về vật quyền. Trên nguyên tắc này, bên cạnh việc ghi nhận các quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp theo nguyên lý vật quyền trong Bộ luật Dân sự năm 2015, cần phải rà soát pháp luật có liên quan như pháp luật nhà ở, đất đai để có những sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS.