Tóm tắt: Bài viết bước đầu nghiên cứu, tìm hiểu yếu tố “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” trong pháp luật đầu tư quốc tế, trong đó, giới thiệu các quyết định và phán quyết trọng tài liên quan đến vấn đề này từ Trung tâm Quốc tế giải quyết tranh chấp về đầu tư (ICSID) và Trọng tài UNCITRAL để minh họa.

Abstract: The article initially researches and explores the factor "contributing to the economic development of the host country" in international investment law, in which, introduces arbitral decisions and awards related to this issue from the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) and UNCITRAL Arbitration to illustrate.

Hiện nay, có rất nhiều hiệp định song phương mẫu về đầu tư[1], hiệp định song phương về đầu tư (BIT) giữa các quốc gia và hiệp định đầu tư đa phương[2] đưa ra một khái niệm về đầu tư trên cơ sở yếu tố tài sản mà không xác định tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” trong định nghĩa về đầu tư. Bên cạnh đó, không phải trường hợp nào cũng xảy ra tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại. Trong nhiều trường hợp, định nghĩa duy nhất về đầu tư sẽ được áp dụng là định nghĩa được quy định trong BIT và các hiệp định đầu tư đa phương. Vì vậy, rõ ràng là, trong những trường hợp đó, yếu tố “đóng góp vào sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” là không cần thiết và không bắt buộc đối với một khoản đầu tư.

Định nghĩa về đóng góp vào sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại chỉ được nêu lần đầu tiên bởi Hội đồng trọng tài Trung tâm Quốc tế giải quyết tranh chấp về đầu tư (ICSID) làm cơ sở cho một số hoạt động đầu tư quốc tế.

1. Quan điểm của Trung tâm Quốc tế giải quyết tranh chấp về đầu tư

ICSID được thành lập theo Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác (Công ước ICSID) với mục đích “cung cấp các phương tiện hòa giải và phân xử các tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia ký kết và công dân của các quốc gia ký kết khác theo các quy định của Công ước này”[3]. Theo đó, Điều 25 Công ước ICSID quy định: Quyền tài phán của Trung tâm sẽ mở rộng đối với bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ khoản đầu tư, giữa một quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ cơ quan, hoặc tổ chức hợp hiến nào mà quốc gia đó đã thông báo cho Trung tâm) và một công dân của một quốc gia ký kết khác, mà các bên tranh chấp đã nhất trí bằng văn bản để nộp cho Trung tâm. Khi các bên đã chấp thuận thì không bên nào được đơn phương rút lại sự chấp thuận của mình.

Như vậy, có thể thấy, thẩm quyền của ICSID phụ thuộc vào sự tồn tại của một tranh chấp phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư. Tuy nhiên, Công ước ICSID không đưa ra bất kỳ khái niệm nào cho thuật ngữ đầu tư.

Để bù đắp cho sự thiếu sót này, các hội đồng trọng tài đã nhanh chóng giải thích thuật ngữ đầu tư. Nhiều học giả cho rằng, một cột mốc quan trọng trong quá trình phát triển án lệ của ICSID về định nghĩa đầu tư là quyết định trong vụ Salini v. Maroc, thường được gọi là “thử nghiệm Salini” (Salini test)[4]. Trong thử nghiệm Salini, Hội đồng trọng tài đã đưa ra một định nghĩa về đầu tư, theo đó, đầu tư bao gồm bốn yếu tố: (i) Sự đóng góp bằng tiền hoặc tài sản khác có giá trị kinh tế; (ii) Có thời hạn thực hiện nhất định; (iii) Có yếu tố rủi ro; (iv) Đóng góp vào sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại.

Như vậy, trong thử nghiệm Salini, Hội đồng trọng tài đã coi tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” là một yếu tố bắt buộc của một khoản đầu tư. Quan điểm của Hội đồng trọng tài trong thử nghiệm Salini sau đó đã được nhiều Hội đồng của ICSID chấp thuận[5]. Chẳng hạn, Hội đồng trọng tài trong vụ Saipam S.p.A v. Bangladesh cũng đồng ý với thử nghiệm Salini và cho rằng: Để xác định liệu Saipam có thực hiện đầu tư theo nghĩa của Điều 25 Công ước ICSID hay không, Hội đồng trọng tài sẽ áp dụng các tiêu chí của thử nghiệm Salini. Theo đó, khái niệm đầu tư bao hàm sự hiện diện của các yếu tố sau: (i) Đóng góp bằng tiền hoặc các tài sản khác có giá trị kinh tế; (ii) Một thời hạn thực hiện nhất định; (iii) Có yếu tố rủi ro; (iv) Đóng góp cho sự phát triển của quốc gia sở tại. Một ví dụ khác là Jan de Nul N.V v. Egypt, Hội đồng trọng tài cũng đã sử dụng định nghĩa về đầu tư trong “thử nghiệm Salini”[6].

Tuy nhiên, không phải tất cả các hội đồng trọng tài sau này đều đồng ý với quan điểm của thử nghiệm Salini về việc yêu cầu một khoản đầu tư phải “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại”. Burger đã chỉ ra rằng, trong khi nhiều hội đồng trọng tài vẫn tiếp tục áp dụng thử nghiệm Salini cho đến nay, thì ngày càng có nhiều hội đồng trọng tài từ chối áp dụng hoặc áp dụng nó một cách rút gọn, chủ yếu là do yêu cầu đóng góp cho quốc gia sở tại[7]. Đã có nhiều trường hợp chứng minh cho lập luận của Burger, như trong vụ Phoenix Action Ltd v. Cộng hòa Séc, Hội đồng trọng tài tuyên bố rằng, có một số cách tiếp cận khác nhau liên quan đến khía cạnh thứ tư của định nghĩa về đầu tư (cụ thể là đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại)[8]. Hay, trong vụ Alpha Projektholding Gmbh v. Ukraine, Hội đồng trọng tài tuyên bố rằng, họ sẽ không tuân theo cách tiếp cận của thử nghiệm Salini và sẽ không áp đặt các yêu cầu bổ sung ngoài những yêu cầu được nêu rõ trong Điều 25(1) Công ước ICSID và BIT[9]. Hoặc, trong vụ Saba Fakes v. Thổ Nhĩ Kỳ, Thổ Nhĩ Kỳ đã đề nghị Hội đồng trọng tài áp dụng thử nghiệm Salini khi xem xét liệu có khoản đầu tư hay không? Tuy nhiên, trọng tài từ chối việc áp dụng phép thử Salini và cho rằng, việc đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại không cấu thành tiêu chí đầu tư trong khuôn khổ Công ước ICSID. Ngoài ra, Hội đồng trọng tài cũng tuyên bố, mặc dù sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại là một trong những mục tiêu được công bố của Công ước ICSID nhưng bản thân mục tiêu này không phải là tiêu chí độc lập để định nghĩa đầu tư. Việc thúc đẩy và bảo hộ đầu tư vào các quốc gia sở tại được kỳ vọng sẽ đóng góp vào sự phát triển kinh tế của họ. Tuy nhiên, sự phát triển kinh tế đó là kết quả dự kiến, không phải là một yêu cầu riêng biệt của các dự án đầu tư được thực hiện bởi một số nhà đầu tư trong tổng thể[10]. Trong vụ Electrabel S.A. kiện Cộng hòa Hungary, Hội đồng trọng tài công nhận rằng, không có sự nhất trí hoàn toàn giữa các hội đồng trọng tài liên quan đến các tiêu chí của một khoản đầu tư. Sau đó, Hội đồng trọng tài chỉ ra rằng, ba yếu tố cần thiết của một khoản đầu tư bao gồm: (i) Một khoản đóng góp; (ii) Thời hạn nhất định; (iii) Yếu tố rủi ro. Sau đó, Tòa án bác bỏ tiêu chí đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại do thử nghiệm Salini đề xuất[11]. Hội đồng trọng tài trong nhiều án lệ khác như Quiborax SA, Non Metallic Minerals SA và Allan Fosk Kaplun v. Bolivia[12], Deutsche Bank AG v. Sri Lanka[13] cũng từ chối áp dụng thử nghiệm Salini và cho rằng, việc đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại không phải là yêu cầu bắt buộc của một khoản đầu tư.

Không chỉ các hội đồng trọng tài, nhiều học giả cũng bác bỏ tiêu chí thứ tư của thử nghiệm Salini. Schreuer đã gọi tiêu chí này là phần “gây tranh cãi nhất” của thử nghiệm Salini[14]. Bên cạnh đó, nhiều hội đồng trọng tài đã áp dụng sự tương hỗ (the interplay) giữa Điều 25 Công ước ICSID và định nghĩa về đầu tư theo BIT hiện hành. Cách tiếp cận này được gọi là “thử nghiệm nòng đôi” (double barreled test)[15].

Như vậy, trong các quyết định trọng tài và phán quyết của Hội đồng trọng tài ICSID hoàn toàn không có sự nhất trí về tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại”. Banifatemi chỉ ra, tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” của thử nghiệm Salini ngày càng ít được quan tâm bởi các Hội đồng trọng tài[16].

2. Quan điểm của các hội đồng trọng tài UNCITRAL

Banifatemi cho rằng, trên cơ sở cùng một Hiệp định BIT, nếu nhà đầu tư lựa chọn Trọng tài UNCITRAL thay vì ICSID thì họ sẽ không cần thiết phải quan tâm tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại”[17]. Lấy án lệ Romak SA v. Uzbekistan làm ví dụ. Trong án lệ này, Uzbekistan đề cập đến thử nghiệm Salini và tuyên bố rằng, hợp đồng mua bán hàng hóa trong vụ tranh chấp không cấu thành một khoản đầu tư bởi vì thiếu đi yếu tố “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại”[18]. Romak không đồng ý với Uzbekista và cho rằng, vụ việc đang được Hội đồng trọng tài xem xét theo Quy tắc UNCITRAL, do đó, các tiêu chí của Salini vốn được phát triển trong bối cảnh án lệ của ICSID là không thể áp dụng và không liên quan[19]. Sau khi phân tích quan điểm của cả hai bên, Hội đồng trọng tài cho rằng, thuật ngữ đầu tư theo BIT có một ý nghĩa cố hữu (bất kể nhà đầu tư có sử dụng thủ tục tố tụng trọng tài của ICSID hay UNCITRAL). Sau đó, Hội đồng trọng tài chỉ sử dụng ba yếu tố để quyết định có tồn tại một khoản đầu tư hay không, đó là: (i) Một khoản đóng góp; (ii) Thời hạn; (iii) Yếu tố rủi ro. Yêu cầu đóng góp cho sự phát triển của quốc gia sở tại trong thử nghiệm Salini, đã bị từ chối hoàn toàn[20].

Một ví dụ khác là vụ Alps Finance and Trade AG v. Slovak Republic. Trong trường hợp này, Hội đồng trọng tài cũng không sử dụng tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” khi xem xét liệu có khoản đầu tư hay không[21].

Có thể thấy rằng, nhiều hội đồng trọng tài UNCITRAL chọn từ bỏ yếu tố “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” khi họ quyết định liệu có tồn tại “một khoản đầu tư” giữa các bên tranh chấp hay không.

Nhìn chung, tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” của một khoản đầu tư vẫn còn đang là một vấn đề gây tranh cãi trong pháp luật đầu tư quốc tế và tiêu chí này hiện chưa được thống nhất thông qua. Nhiều hiệp định đa phương, song phương và hiệp định mẫu về đầu tư quốc tế bỏ qua tiêu chí này trong khái niệm đầu tư của họ. Ngoài ra, không có sự nhất trí về tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” trong các hội đồng trọng tài ICSID và tiêu chí này ngày càng bị các hội đồng trọng tài xem nhẹ. Nhiều hội đồng trọng tài UNCITRAL cũng đã chọn bỏ yếu tố “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” khi họ xem xét liệu có tồn tại “khoản đầu tư” giữa các bên tranh chấp hay không. Tất cả các thông tin được đề cập chứng minh thực tế rằng, tiêu chí “đóng góp cho sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại” của một khoản đầu tư đã không được các quốc gia, Hội đồng trọng tài ICSID và Hội đồng trọng tài UNCITRAL nhất trí thông qua.

ThS. Đỗ Trần Hà Linh

Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế, Đại học Đà Nẵng

1. Ví dụ: Hiệp định song phương mẫu về đầu tư của Hoa Kỳ năm 2012, Hiệp định song phương mẫu về đầu tư của Áo năm 2008, Hiệp định song phương mẫu về đầu tư của Pháp năm 2006, Hiệp định song phương mẫu về đầu tư của Ấn Độ năm 2003…

2. Có thể kể đến một số hiệp định như: Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ giữa Mexico, Canada và Hoa Kỳ; Hiệp định của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á về khuyến khích và bảo hộ đầu tư…

3. Convention on The Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, opened for signature 18 March 1965, 575 UNTS 159 (entered into force 14 October 1966) art 1(2).

4. See, eg, Emmanuel Gaillard, ‘Identify or Define? Reflections on The Evolution of The Concept of Investment in ICSID Practice’ in Christina Binder, Ursula Kriebaum, August Reinisch, and Stephan Wittich (eds), International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer (Oxford University Press, 2009) 403-4.

5. Catherine Ranji Ayallore and Madhulika Srikumar, ‘Requirement of an investment to contribute to the development of the host state under the ICSID convention’ (2014) SPIL International Law Journal 67, 68.

6. Jan de Nul N.V v. Egypt (Decision on Jurisdiction) (ICSID Arbitral Tribunal, Case No. ARB/04/13, 16 June 2006) [91].

7. Laurence Burger, ‘The Trouble with Salini’ (2013) 31 (3) ASA Bulletin 521, 521.

8. Phoenix Action Ltd v. Czech (Award) (ICSID Arbitral Tribunal, Case No. ARB/06/5, April 15, 2009) [84].

9. Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine (Award) (ICSID Arbitral Tribunal, Case No. ARB/07/16, 8 November 2010) [311].

10. Ibid.

11. Electrabel S.A v. Hungary (Decision on Jurisdiction) (ICSID Arbitral Tribunal, Case No. ARB/07/19, 30 November 2012) [5.43].

12. Quiborax SA, Non Metallic Minerals SA and Allan Fosk Kaplun v. Bolivia (Decision on Jurisdiction) (ICSID Arbitral Tribunal, Case No. ARB/06/2, 27 September 2012) [220].

13. Deutsche Bank AG v. Sri Lanka (Award) (ICSID Arbitral Tribunal, Case No. ARB/09/02, 31 October 2012) [294].

14. Christoph H. Schreuer et al, The ICSID Convention: A Commentary (Cambridge University Press, 2th ed, 2009) 131.

15. Jean Harb, Definition of Investments Protected by International Treaties: An On-Going Hot Debate (MEALEY’S International Arbitration Report, 2011), 13.

16. Yas Banifatemi, Unresolved Issues in Investment Arbitration (Congress to celebrate the fortieth annual session of UNCITRAL Vienna, 2007), 4.

17. Id.

18. Romak SA v. Uzbekistan (Award) (UNCITRAL Arbitral Tribunal, Case No. AA280, 26 November 2009) [104].

19. Id.

20. Id.

21. Alps Finance and Trade AG v. Republic (Award redacted version) (UNCITRAL Arbitral Tribunal, 5 March 2011).

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 1 (Số 382), tháng 6/2023)