Một số vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình thi hành pháp luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư và kiến nghị hoàn thiện

1. Tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn trong quy định của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật PPP) và các văn bản hướng dẫn thi hành

Một là, mâu thuẫn giữa Luật PPP và các nghị định hướng dẫn thi hành

Khoản 3 Điều 8 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Nghị định số 28/2021/NĐ-CP) quy định: “Vốn đầu tư công hỗ trợ xây dựng hạng mục công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng quy định tại điểm b khoản 5 Điều 70 Luật PPP chỉ được thanh toán cho khối lượng hạng mục hoàn thành đã được cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP xác nhận và theo tỷ lệ các nguồn vốn, giá trị, tiến độ, điều kiện được quy định tại hợp đồng dự án PPP, phù hợp với kế hoạch vốn đầu tư công trung hạn, hàng năm được cấp có thẩm quyền phê duyệt”. Quy định như vậy có nghĩa là, nhà đầu tư phải chủ động bỏ vốn chủ sở hữu, vốn vay để thực hiện các hạng mục công trình trước, chỉ sau khi hạng mục công trình đó đã được cơ quan ký kết hợp đồng dự án xác nhận là đã hoàn thành thì mới được Nhà nước giải ngân. Như vậy, khi nào hạng mục công trình chưa được cơ quan ký kết hợp đồng xác nhận là đã hoàn thành thì khi ấy, nhà đầu tư chưa được nhận vốn hỗ trợ từ phía Nhà nước.

Quy định như trên mâu thuẫn với quy định tại điểm b khoản 5 Điều 70 Luật PPP, theo đó, vốn Nhà nước hỗ trợ xây dựng công trình được “bố trí vào hạng mục cụ thể theo tỷ lệ và giá trị, tiến độ và điều kiện quy định tại hợp đồng dự án”. Theo quy định này của Luật PPP thì hai bên của hợp đồng dự án (nhà đầu tư và cơ quan ký kết hợp đồng dự án) phải đồng thời thực hiện nghĩa vụ góp vốn để xây dựng hạng mục công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng mà không thể có chuyện nhà đầu tư phải bỏ tiền ra trước để thực hiện công việc, còn Nhà nước chỉ thanh toán tiền cho nhà đầu tư sau khi công việc đã hoàn thành.

Hai là, mâu thuẫn ngay trong Nghị định số 28/2021/NĐ-CP

Khoản 2 Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP (trình tự, thủ tục thực hiện chia sẻ doanh thu tăng, giảm) quy định: “Căn cứ báo cáo kiểm toán của Kiểm toán nhà nước và hợp đồng dự án PPP, cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP xác định giá trị phần doanh thu chia sẻ giữa Nhà nước và doanh nghiệp dự án PPP và báo cáo cơ quan có thẩm quyền”. Như vậy, theo quy định này thì chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng dự án (cơ quan nhà nước) mới được quyền xác định giá trị phần doanh thu chia sẻ còn nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thì “đứng ngoài cuộc”, không được tham gia vào công việc này. Điều này có nghĩa là, nhà đầu tư không có quyền hạn gì trong việc giải quyết vấn đề rất quan trọng, liên quan đến quyền lợi của mình, đó là việc xác định giá trị phần doanh thu tăng, giảm.

Tuy nhiên, theo khoản 3 Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP thì “đối với phần doanh thu tăng mà doanh nghiệp dự án PPP chia sẻ với Nhà nước được các bên xác định theo quy định tại khoản 2 Điều này, doanh nghiệp dự án PPP có trách nhiệm nộp phần doanh thu này vào ngân sách nhà nước theo quy định trong thời hạn 60 ngày kể từ thời điểm Kiểm toán nhà nước ban hành báo cáo kiểm toán xác định phần doanh thu tăng” và khoản 4 Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP quy định “đối với phần doanh thu giảm mà Nhà nước chia sẻ với doanh nghiệp dự án PPP được các bên xác định theo quy định tại khoản 2 Điều này…”, theo đó thì trong việc xác định phần doanh thu tăng, giảm để chia sẻ lại phải có sự tham gia của cả hai bên của hợp đồng dự án (cơ quan ký kết hợp đồng và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án). Như vậy, nội dung khoản 2 Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP đã mâu thuẫn với nội dung khoản 3 và 4 của chính điều luật này. Mâu thuẫn này có thể sẽ gây ra tranh chấp giữa các bên về việc chỉ một mình cơ quan ký kết hợp đồng hay cả hai bên có quyền tham gia vào quá trình xác định giá trị phần doanh thu chia sẻ giữa Nhà nước và nhà đầu tư. Mâu thuẫn này cần phải khắc phục sớm để bảo đảm lợi ích của các bên.

2. Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư và các văn bản hướng dẫn thi hành còn nhiều quy định không cụ thể, đầy đủ, rõ ràng

Một là, pháp luật hiện hành chưa có quy định về trách nhiệm pháp lý (các chế tài) mà Nhà nước phải gánh chịu trong trường hợp chậm giải ngân theo tiến độ đã được cam kết. Giải ngân đúng tiến độ là một nghĩa vụ cơ bản của Nhà nước đối với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (Điều 70 Luật PPP). Vì vậy, pháp luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư cần quy định cụ thể, rõ ràng về các trách nhiệm pháp lý mà Nhà nước phải gánh chịu khi không thực hiện đúng nghĩa vụ này trước đối tác của mình. Vì vậy, để bảo đảm cho việc giải ngân được đúng hạn, cần bổ sung vào Nghị định số 28/2021/NĐ-CP các biện pháp chế tài, trong đó, có biện pháp tính lãi nếu Nhà nước giải ngân vốn chậm tiến độ cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Hai là, trong pháp luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư hiện hành còn thiếu quy định về cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình xử lý phần doanh thu tăng, giảm (Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP). Lần đầu tiên, trong Luật PPP đã quy định về cơ chế xử lý phần doanh thu tăng, giảm so với mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án. Quy định này là rất cần thiết để bảo đảm sự bình đẳng về mặt lợi ích giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong quá trình xây dựng, quản lý, khai thác, vận hành công trình dự án PPP. Tuy nhiên, qua nghiên cứu Điều 82 Luật PPP cũng như Điều 16, Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP cho thấy, vẫn còn một số vấn đề rất quan trọng liên quan đến cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu nhưng chưa có quy định pháp luật để giải quyết. Ví dụ, khi xác định phần doanh thu tăng, giảm mà phát sinh bất đồng quan điểm giữa các chủ thể có liên quan, đặc biệt là giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thì cơ quan nào sẽ có thẩm quyền giải quyết? Tòa án hay trọng tài thương mại hay một cơ quan hành chính nhà nước nào đó? Vấn đề này chưa được quy định trong Luật PPP cũng như các nghị định hướng dẫn thi hành Luật, vì vậy, cần sớm được nghiên cứu để bổ sung kịp thời.

Ba là, thiếu quy định về trách nhiệm của Nhà nước trong trường hợp Nhà nước vi phạm nghĩa vụ thanh toán phần giảm doanh thu cho doanh nghiệp dự án (điểm d khoản 2 Điều 16 và điểm c khoản 4 Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP). Điểm d khoản 2 Điều 16 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP quy định: “Nhà nước thanh toán phần doanh thu giảm cho doanh nghiệp dự án PPP theo quy định tại khoản 2 Điều 82 Luật PPP sau khi có quyết định của cấp có thẩm quyền”. Cụ thể hóa trách nhiệm này của Nhà nước, điểm c khoản 4 Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP này cũng đã quy định: “Cấp có thẩm quyền xem xét, quyết định sử dụng dự phòng ngân sách nhà nước để thanh toán phần chia sẻ giảm doanh thu cho doanh nghiệp dự án PPP trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cơ quan tài chính nhận được đầy đủ hồ sơ đề nghị thực hiện chia sẻ doanh thu theo quy định tại khoản 4 Điều này”. Vấn đề đặt ra là, trong trường hợp Nhà nước chậm thanh toán số tiền giảm doanh thu cho doanh nghiệp dự án thì phía Nhà nước có phải chịu trách nhiệm pháp lý gì không? Nghị định số 28/2021/NĐ-CP không quy định về vấn đề này. Điều này cũng gây bất lợi cho doanh nghiệp dự án và nhà đầu tư. Vì vậy, để bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, để tăng cường tính khả thi của cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu, theo tác giả, nên bổ sung hai vấn đề sau đây: (i) Quy định các chế tài đối với Nhà nước nếu chậm thanh toán phần giảm doanh thu cho doanh nghiệp dự án; (ii) Quy định cơ quan giải quyết tranh chấp nếu phát sinh tranh chấp giữa các bên (về việc chậm thanh toán tiền hoặc về số tiền giảm doanh thu được trả).

Bốn là, thiếu quy định về trách nhiệm của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trong trường hợp chậm bàn giao mặt bằng để thực hiện dự án. Một trong những nhiệm vụ quan trọng của Nhà nước đã được Luật PPP ghi nhận là giải phóng và bàn giao mặt bằng cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (Điều 56, 72 Luật PPP). Tuy nhiên, Luật PPP và các nghị định hướng dẫn thi hành lại chưa có quy định về biện pháp chế tài khi Nhà nước vi phạm nghĩa vụ này. Đây được coi là một trong những nguyên nhân quan trọng gây nên tình trạng chậm trễ của chính quyền địa phương trong việc giải phóng và bàn giao mặt bằng đúng hạn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Để góp phần khắc phục tình trạng này, theo tác giả, cần phải bổ sung một số quy định vào Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật PPP theo hướng, khi vi phạm nghĩa vụ này thì Nhà nước cần có trách nhiệm bồi thường nếu có thiệt hại xảy ra cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Trong trường hợp không có kinh phí để bồi thường thì có thể áp dụng các giải pháp khác, trong đó có việc gia hạn thời gian thu phí để bù đắp phí tổn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

3. Một số quy định trong pháp luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư không bảo đảm sự bình đẳng giữa các bên, gây bất lợi cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

Một trong những đặc điểm nổi bật của hợp đồng dự án PPP là một bên của hợp đồng luôn luôn phải là một cơ quan đại diện cho Nhà nước (khoản 16 Điều 3 Luật PPP). Đặc điểm này có thể tạo ra sự bất bình đẳng giữa các bên trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP. Quy định về việc cơ quan nào có thẩm quyền xác định phần tăng, giảm doanh thu để chia sẻ giữa doanh nghiệp và Nhà nước là một ví dụ. Theo Luật PPP (khoản 1 và khoản 2 Điều 82) và đặc biệt là điểm c khoản 1 Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP thì: “Trường hợp phát sinh các điều kiện được áp dụng cơ chế chia sẻ doanh thu theo quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 82 Luật PPP, cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP có trách nhiệm đề nghị Kiểm toán nhà nước kiểm toán phần tăng, giảm doanh thu thực tế của dự án PPP để làm cơ sở xác định giá trị doanh thu chia sẻ giữa Nhà nước với doanh nghiệp dự án PPP”. Quy định này có hai vấn đề:

(i) Chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng dự án (cơ quan nhà nước) mới có quyền yêu cầu Kiểm toán nhà nước thực hiện việc kiểm toán, mà bên nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thì lại không, trong khi cả hai đều bình đẳng với nhau trong quan hệ hợp đồng.

(ii) Chỉ có Kiểm toán nhà nước mới được mời thực hiện việc kiểm toán mà không thể là một cơ quan kiểm toán nào khác, ví dụ kiểm toán độc lập. Kiểm toán nhà nước là cơ quan nhà nước, do đó có thể sẽ không bảo đảm được tính vô tư, khách quan, tính không thiên vị của cơ quan này trong quá trình thực thi nhiệm vụ kiểm toán phần tăng, giảm doanh thu. Vì vậy, quy định nêu trên về việc cơ quan có thẩm quyền kiểm toán phần tăng, giảm doanh thu thực tế của dự án PPP chỉ có thể là Kiểm toán nhà nước mà không thể là một chủ thể nào khác là chưa hợp lý, chưa bảo đảm sự bình đẳng giữa Nhà nước và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong một công việc rất quan trọng là xác định và chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu.

Do đó, để bảo đảm sự bình đẳng thực sự giữa các chủ thể của hợp đồng dự án PPP, theo tác giả, cần sửa đổi, bổ sung các quy định tại Điều 17 Nghị định số 28/2021/NĐ-CP theo hướng mọi vấn đề phát sinh phải được giải quyết trên cơ sở hợp tác, có sự thống nhất ý kiến của cả hai bên. Cơ quan kiểm toán được mời có thể là Kiểm toán nhà nước hay kiểm toán độc lập… nhưng do hai bên thống nhất lựa chọn chứ không nên để một bên cơ quan ký kết hợp đồng dự án quyết định như hiện nay.