Bộ luật Dân sự năm 2015 là luật chung điều chỉnh các quan hệ tài sản, xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm. Quan hệ thương mại là các quan hệ tài sản, cho nên các quy định của Bộ luật Dân sự được áp dụng đối với các quan hệ thương mại nếu quan hệ thương mại không có quy phạm điều chỉnh, trong đó có các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định 09 biện pháp bảo đảm, trong đó biện pháp tín chấp áp dụng đối với những hộ gia đình nghèo, cận nghèo được hưởng các chính sách kinh tế - xã hội của Đảng và Nhà nước, nên biện pháp bảo đảm này không mang tính chất dân sự. Vì vậy, trong các giao dịch dân sự, thương mại thường áp dụng các biện pháp bảo đảm còn lại. Tuy nhiên, do tính chất đặc thù của các giao dịch thương mại là các chủ thể tham gia chủ yếu là các doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh có tài sản cố định và vốn lớn, nên khi xác lập các biện pháp bảo đảm thường dùng những tài sản có giá trị lớn, nên doanh nghiệp thường lựa chọn một số biện pháp bảo đảm phù hợp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ như thế chấp, bảo lãnh, cầm cố. Mặt khác, khi xử lý tài sản đảm bảo thì có nhiều phương thức nhưng doanh nghiệp thường chọn phương thức xử lý phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh, tình hình sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp.

1. Phạm vi nghĩa vụ được đảm bảo
Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là toàn bộ nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ phải thực hiện đối với bên có quyền, kể cả trách nhiệm dân sự. Tuy nhiên, trong quan hệ dân sự truyền thống, các bên có thể thỏa thuận bảo đảm một phần nghĩa vụ vì bên có nghĩa vụ không có đủ khả năng tài sản để bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ. Mặt khác, giữa các bên có thể có mối quan hệ thân thiết, quen biết trước đó, vì thế mà bên có quyền sẽ tin vào khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ như người thân quen hoặc khách hàng thường xuyên... Tuy nhiên, nếu nghĩa vụ được được bảo đảm một phần thì rủi ro sẽ cao, cho nên trong sản xuất, kinh doanh các doanh nghiệp cần phải thận trọng trong việc bảo đảm một phần nghĩa vụ, vì nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ thì nguy cơ nợ xấu hoặc thua lỗ của doanh nghiệp là tất yếu. Mặc khác, trong một số giao dịch thương mại của các tổ chức tín dụng thì pháp luật quy định bắt buộc tài sản bảo đảm phải có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm. Trường hợp này, các tổ chức tín dụng phải nhận bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ (quy chế cầm cố, thế chấp đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng).
Nghĩa vụ được bảo đảm phát sinh do thỏa thuận của các bên hoặc pháp luật có quy định. Các bên có thỏa thuận lựa chọn áp dụng một biện pháp bảo đảm phù hợp với tính chất của quan hệ nghĩa vụ và khả năng tài sản của mình hoặc pháp luật có quy định một số quan hệ nghĩa vụ phải có biện pháp bảo đảm. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.
Nghĩa vụ hiện tại là nghĩa vụ đã hình thành hoặc được hình thành ngay sau khi xác lập biện pháp bảo đảm và các bên chủ thể đang hoặc sẽ thực hiện ngay sau khi xác lập biện pháp bảo đảm.
Nghĩa vụ hình thành trong tương lai là nghĩa vụ hình thành sau khi các bên đã xác lập biện pháp bảo đảm một thời hạn nhất định. Cần phân biệt nghĩa vụ hình thành trong tương lai và bổ sung nghĩa vụ theo quy chế cầm cố, thế chấp bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng.
Nghĩa vụ hình thành trong tương lai là nghĩa vụ hình thành sau khi các bên đã xác lập biện pháp bảo đảm một thời hạn nhất định. Cần phân biệt nghĩa vụ hình thành trong tương lai và bổ sung nghĩa vụ theo quy chế cầm cố, thế chấp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng.
Nghĩa vụ hình thành trong tương lai (Điều 294 Bộ luật Dân sự năm 2015) là một nghĩa vụ độc lập, chưa phát sinh khi các bên xác lập biện pháp bảo đảm (Ví dụ: Bảo lãnh để sau một tháng sẽ vay tiền...). Còn việc bổ sung nghĩa vụ là trường hợp trước đó các bên trong quan hệ nghĩa vụ đã tồn tại một nghĩa vụ, sau đó các bên thỏa thuận tiếp tục bổ sung nghĩa vụ được bảo đảm, như một doanh nghiệp vay của một tổ chức tín dụng nhiều lần và mỗi lần vay các bên sẽ ký bổ sung hợp đồng vay và ký sửa đổi giao dịch bảo đảm. Trường hợp này, các bên cần phải đăng ký bổ sung biện pháp bảo đảm.
Nghĩa vụ có điều kiện là những giao dịch mà các bên thỏa thuận về điều kiện làm phát sinh hiệu lực, điều kiện hủy bỏ hoặc các điều kiện khác để thực hiện nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đó.
Trong các giao dịch giữa các cá nhân với nhau thì việc thỏa thuận về các điều kiện như trên là bình thường, bởi bên có quyền sẽ dự liệu những trường hợp, sự kiện có thể xảy ra làm ảnh hưởng đến việc thực hiện giao dịch hoặc nhằm để loại trừ trách nhiệm dân sự. Tuy nhiên, trong quan hệ thương mại thì các bên tham gia đều vì tìm kiếm lợi nhuận, nên việc đưa ra các điều kiện nhằm hạn chế các quyền hoặc loại trừ trách nhiệm của các bên thường ít có khả năng áp dụng. Nghĩa vụ có điều kiện thực hiện thường áp dụng trong các hợp đồng bảo hiểm tài sản, bảo hiểm trách nhiệm dân sự của cá nhân, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức… Loại nghĩa vụ này phát sinh giữa các doanh nghiệp bảo hiểm với cá nhân, doanh nghiệp ký hợp đồng bảo hiểm bắt buộc hoặc tự nguyện.
2. Tài sản bảo đảm
Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, quy định này nhằm tránh những tranh chấp về hợp đồng ủy quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu và người được ủy quyền định đoạt. Tuy nhiên, quy định này chỉ áp dụng đối với cá nhân và các công ty tư nhân, còn đối với doanh nghiệp nhà nước thì tài sản thuộc sở hữu toàn dân, những tài sản mà doanh nghiệp được phép định đoạt theo quy định của pháp luật sẽ là tài sản bảo đảm.
Trong các giao dịch dân sự thông thường thì tài sản bảo đảm có thể là tất cả các tài sản mà pháp luật cho phép lưu thông và tài sản thường có giá trị không lớn, cho nên việc mô tả tài sản thường rất cụ thể. Tuy nhiên, đối với các doanh nghiệp thì các giao dịch có giá trị lớn hoặc rất lớn, cho nên khi dùng nhiều tài sản bảo đảm có giá trị lớn, việc mô tả cụ thể tài sản sẽ rất khó khăn và mất thời gian vì nhiều tài sản như hàng hóa lưu thông hoặc tài sản lớn phức tạp như: Nhà máy điện; tòa nhà thương mại..., nên tài sản bảo đảm thường được mô tả chung, nhưng thông qua việc mô tả đó phải xác định được những tài sản nào được bảo đảm nghĩa vụ để bên có quyền kiểm soát tài sản và khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ thu hồi đúng tài sản bảo đảm để xử lý.
Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hiện có là những tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, nó đang tồn tại có đầy đủ tính năng công dụng mà có thể khai thác được ngay.
Tài sản hình thành trong tương lai là những tài sản hình thành sau khi xác lập biện pháp bảo đảm một thời gian hoặc những tài sản đang trong quá trình hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu của bên bảo đảm, như nhà ở đã xây dựng xong nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Trong sản xuất, kinh doanh, doanh nghiệp cần đầu tư nhiều vốn, nên khi vay tiền của các tổ chức tín dụng sẽ dùng tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm nghĩa vụ. Tài sản hình thành trong tương lai thường là những tài sản hình thành từ vốn vay như hàng hóa lưu thông hoặc các dự án bất động sản, nhà ở thương mại... Đối với những dự án lớn, chủ đầu tư thường phải dùng bất động sản hình thành trong tương lai để thế chấp vay vốn của ngân hàng.
Giá trị tài sản bảo đảm thông thường sẽ lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, các bên có thể thỏa thuận giá trị tài sản bảo đảm bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, đối với các khoản vay của các tổ chức tín dụng thì pháp luật quy định giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn số tiền vay (vay bằng 80% giá trị bảo đảm). Quy định này nhằm hạn chế nợ xấu và rủi ro cho các tổ chức tín dụng.
3. Một tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ
Theo nguyên tắc chung, khi một chủ thể dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ của nhiều chủ nợ thì cần phải đáp ứng các yêu cầu sau: (i) Giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ đảm bảo; (ii) Khi đảm bảo nhiều nghĩa vụ đối với nhiều chủ nợ cùng một thời điểm xác lập các biện pháp bảo đảm phải được tất cả các chủ nợ đồng ý. Đối với những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng khi đã bảo đảm cho một nghĩa vụ thì chủ nợ đầu tiên đã nắm giữ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, cho nên khi tiếp tục bảo đảm cho một nghĩa vụ kế sau thì cần phải có sự đồng ý của chủ nợ ban đầu là giao cho bên nhận bảo đảm ký kết tiếp các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng tài sản để thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký.
Đối với những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, chủ sở hữu tài sản có thể thỏa thuận với các chủ nợ sau về việc bảo đảm bằng tài sản mà mình đã bảo đảm cho nghĩa vụ trước đó. Trường hợp này người nhận bảo đảm sau cần phải biết là tài sản đã bảo đảm cho nghĩa vụ trước đó, để quyết định có nhận bảo đảm nữa hay không nhằm tránh rủi ro sau này. Tuy nhiên, trong thực tế thì các chủ nợ cần có sự bảo đảm tương đối chắc chắn, hạn chế tối đa rủi ro, nên một tài sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ của nhiều chủ nợ thì các chủ nợ này phải có mối quan hệ với nhau từ trước thì chủ nợ đầu tiên mới đưa giấy tờ sở hữu tài sản bảo đảm cho chủ nợ tiếp sau thực hiện các thủ tục công chứng, chứng thực. Đặc biệt trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thì việc các cá nhân đã thế chấp tài sản tại một ngân hàng và sau đó thế chấp cho cá nhân, doanh nghiệp khác sẽ khó thực hiện vì sẽ rủi ro cho ngân hàng khi giao giấy tờ cho người đã thế chấp, cầm cố tài sản, vì họ có thể thực hiện các hành vi lừa dối như bán tài sản thế chấp, cầm cố. Ngược lại, một số tài sản thế chấp tại nhiều ngân hàng thì sẽ thực hiện được, vì các ngân hàng có quy chế cho vay của Ngân hàng Nhà nước ban hành và mỗi ngân hàng đều có quy chế cho vay nội bộ, cho nên buộc các ngân hàng phải thực hiện đúng các quy chế đó.
Thông thường, khi một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ thì giá trị tài sản bảo đảm sẽ lớn, như dự án đầu tư bất động sản, dự án xây dựng hạ tầng cơ sở giao thông vận tải, khu chế xuất, khu công nghiệp, khu đôn thị mới... Đối với những dự án này, chủ đầu tư phải vay một số tiền lớn để sản xuất, kinh doanh, trong khi đó pháp luật quy định một ngân hàng thương mại không được phép cho vay vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng đối với một dự án (Điều 13 Thông tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20/11/2014 của Ngân hàng Nhà nước về giới hạn tỷ lệ an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nhà nước). Trường hợp này, chủ đầu tư phải vay vốn của nhiều tổ chức tín dụng để kinh doanh và dùng dự án đầu tư đó để thế chấp cho các ngân hàng, tổ chức tín dụng mà chủ đầu tư vay vốn. Đây là những trường hợp phổ biến trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng khác.
4. Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm
Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm được quy định tại Điều 299 Bộ luật Dân sự năm 2015, trong đó việc xử lý tài sản bảo đảm trước thời hạn là một trường hợp do các bên thỏa thuận và do pháp luật quy định.
Thông thường, khi đến hạn mà bên bảo đảm không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận bảo đảm sẽ xử lý tài sản để thanh toán nghĩa vụ. Tuy nhiên, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm trước thời hạn nếu bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ bảo đảm trước thời hạn nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định (các điều 424, 425, 426 Bộ luật Dân sự năm 2015).
Trong sản xuất, kinh doanh, các doanh nghiệp chủ yếu vay vốn của các tổ chức tín dụng để thực hiện nhiệm vụ sản xuất, kinh doanh của mình. Khi các doanh nghiệp vay vốn thì các tổ chức tín dụng phải xem xét khả năng thực hiện các dự án đầu tư của doanh nghiệp, từ đó sẽ quyết định cấp tín dụng cho doanh nghiệp và ngân hàng kiểm tra giám sát việc doanh nghiệp sử dụng vốn đúng mục đích vay hay không. Trường hợp doanh nghiệp không sử dụng vốn đúng mục đích thì có khả năng không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ, cho nên trong hợp đồng tín dụng, các tổ chức tín dụng thường đưa vào hợp đồng các điều kiện sử dụng vốn vay. Trường hợp doanh nghiệp không sử dụng đúng mục đích vay mà số vốn đó được đầu tư vào lĩnh vực khác, thì ngân hàng có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm để bảo toàn vốn. Đây là một trường hợp xử lý tài sản trước thời hạn mà ngân hàng có quyền áp dụng để tránh rủi ro về vốn vay của mình. Ngoài ra, các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm trước thời hạn do pháp luật quy định như doanh nghiệp bị phá sản hoặc các trường hợp khác quy định tại các Điều 424, 425, 426 Bộ luật Dân sự năm 2015.
5. Giao dịch tài sản bảo đảm để xử lý
Đối với biện pháp bảo đảm là thế chấp thì tài sản bảo đảm do bên thế chấp giữ hoặc người thứ ba giữ, cho nên, nếu bên bảo đảm không thực hiện được nghĩa vụ thì phải cố gắng giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong thực tiễn có nhiều trường hợp bên thế chấp không giao tài sản để xử lý, do vậy, bên nhận thế chấp sẽ yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ tài sản bảo đảm giao tài sản cho mình để xử lý. Trường hợp này, nếu người đang giữ tài sản không chịu giao tài sản thì bên nhận thế chấp không được dùng biện pháp tự cưỡng chế buộc người giữ tài sản giao tài sản. Đây là quan hệ dân sự, cho nên trường hợp này bên nhận thế chấp phải khởi kiện sau đó yêu cầu cơ quan thi hành án áp dụng biện pháp cưỡng chế thu hồi tài sản.
Quy định về giao tài sản bảo đảm để xử lý của Bộ luật Dân sự năm 2015 khác với quy định của Nghị định số 163/2015/NĐ-CP là bên nhận thế chấp sẽ thu hồi tài sản bảo đảm cùng với sự có mặt của người đại diện cho Ủy ban nhân dân hoặc cơ quan Công an ở địa phương. Quy định này có thể sẽ tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp lạm dụng quyền trong việc thu hồi tài sản để chiếm đoạt tài sản dẫn đến gây mất trật tự, an ninh ở địa phương nơi có tài sản bị thu hồi.
6. Xử lý tài sản cầm cố thế chấp
Trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo Điều 299 Bộ luật Dân sự năm 2015, thì bên nhận bảo đảm là cá nhân hoặc doanh nghiệp sẽ lựa chọn phương thức xử lý đã thỏa thuận trong giao dịch bảo đảm hoặc xử lý tài sản theo quy định tại Điều 303 Bộ luật Dân sự năm 2015.
Đối với các giao dịch bảo đảm mà các bên tham gia là cá nhân và tài sản là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì việc xử lý tài sản theo thỏa thuận của các bên như bên nhận bảo đảm nhận tài sản bảo đảm trừ nợ hoặc đem bán tài sản bảo đảm cho người thứ ba. Tuy nhiên, đối với tài sản bảo đảm là bất động sản hoặc tài sản phải đăng ký quyền sở hữu như xe ô tô, xe máy thì việc xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận trong giao dịch bảo đảm sẽ gặp khó khăn nếu bên bảo đảm không hợp tác trong việc xử lý tài sản bảo đảm.
Đối với các giao dịch bảo đảm mà các bên đều là doanh nghiệp thì việc xử lý tài sản được bán đấu giá sẽ thuận lợi và cũng là phương thức xử lý tài sản mà các ngân hàng thường áp dụng. Thuận lợi của phương thức này là tổ chức bán đấu giá sẽ làm các thủ tục bán đấu giá và giao tài sản cho người mua thậm chí làm dịch vụ thủ tục đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu. Còn các biện pháp khác như nhận tài sản bảo đảm, tự bán tài sản bảo đảm sẽ không khả thi đối với các doanh nghiệp đặc biệt là các tổ chức tín dụng, bởi vì doanh nghiệp, ngân hàng không có nhu cầu sử dụng tài sản bảo đảm hoặc không có đủ nhân lực để thực hiện việc quản lý và tự bán tài sản bảo đảm.
7. Thế chấp, cầm cố tài sản
Biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản là những biện pháp được sử dụng nhiều trong các mối quan hệ dân sự và quan hệ thương mại. Đây là những biện pháp mang tính truyền thống và áp dụng rộng rãi ở mọi nơi từ nông thôn đến thành thị, vùng sâu, vùng xa... hai biện pháp này thường áp dụng đối với quan hệ cho vay giữa cá nhân với nhau hoặc giữa các tổ chức tín dụng với cá nhân và doanh nghiệp.
Cầm cố tài sản thường áp dụng để bảo đảm những nghĩa vụ có giá trị nhỏ và phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng của bên bảo đảm. Mặt khác, tài sản cầm cố là động sản dễ bảo quản, cất giữ, cho nên biện pháp cầm cố tài sản thường áp dụng giữa cá nhân với nhau. Tuy nhiên, đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thì biện pháp cầm cố hạn chế áp dụng, vì các tổ chức tín dụng không thể nhận những tài sản giá trị nhỏ hoặc tài sản khó bảo quản. Thông thường các tổ chức tín dụng sẽ nhận những tài sản bảo đảm dễ bảo quản nhưng có giá trị lớn như: Vàng, kim khí, đá quý... Những tài sản này chủ yếu do cá nhân sở hữu, còn các doanh nghiệp thì tài sản bảo đảm thường là hàng hóa lưu thông và các bất động sản, cho nên các doanh nghiệp sẽ lựa chọn biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ.
Biện pháp thế chấp tài sản áp dụng phổ biến đối với các doanh nghiệp, vì các doanh nghiệp khi thế chấp tài sản vẫn khai thác sử dụng tài sản để bảo đảm nhu cầu sản xuất, kinh doanh của mình. Tài sản thế chấp của các doanh nghiệp thường là hàng hóa, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất và các tài sản hình thành từ vốn vay (tài sản hình thành trong tương lai). Mỗi loại tài sản này khi thế chấp cần chú ý một số điểm sau đây:
- Hàng hóa luân chuyển: Đây là một loại tài sản bảo đảm có tính đặc thù khó kiểm soát, là những hàng hóa được đưa vào quá trình lưu thông như bán, trao đổi. Hàng hóa luân chuyển được chuyển dịch từ chủ sở hữu sang người khác, do vậy nếu hàng hóa luân chuyển là tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp phải kiểm soát được số tiền mà bên thế chấp sẽ nhận từ người mua hàng hóa và quá trình sử dụng số tiền đó trong suốt thời hạn thế chấp. Nếu thời hạn thế chấp dài thì tài sản thế chấp là hàng hóa luôn thay đổi theo một chu trình từ hàng -> tiền -> nguyên vật liệu -> hàng -> tiền... Như vậy, trường hợp này bên nhận thế chấp khó kiểm soát dòng tiền, hàng luân chuyển, cho nên bên cho vay cần phải hạn chế chu trình này bằng cách cho vay để sản xuất hàng hóa và khi bán hàng hóa đó thì bên cho vay nhận số tiền bán hàng để thanh toán. Vì vậy, trường hợp này bên nhận bảo đảm là ngân hàng mới có thể kiểm soát được việc thanh toán trong mua bán hàng hóa luân chuyển bằng phương thức thanh toán qua tài khoản mở tại ngân hàng cho vay.
- Quyền sử dụng đất và công trình xây dựng: Các doanh nghiệp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất đó. Trường hợp doanh nghiệp xây dựng công trình trên đất thì có quyền thế chấp công trình xây dựng đó. Nếu quyền sử dụng đất cho doanh nghiệp nhận chuyển nhượng, khi thế chấp quyền sử dụng đất thì công trình xây dựng trên đất cũng là tài sản thế chấp và ngược lại, nếu doanh nghiệp thế chấp công trình xây dựng trên đất thì quyền sử dụng đất cũng là đối tượng của thế chấp. Tuy nhiên, nếu doanh nghiệp thuê đất và xây dựng công trình trên đất thì sẽ thế chấp tài sản trên đất thuộc quyền sở hữu của mình. Trường hợp tài sản thế chấp bị xử lý thì người mua tài sản trên đất tiếp tục thực hiện các quyền, nghĩa vụ đối với người có quyền sử dụng đất. Hoặc doanh nghiệp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhưng do chủ thể khác thuê đất để xây dựng công trình thì khi thế chấp quyền sử dụng đất của mình mà bị xử lý thì người chủ sở hữu công trình xây dựng kế tiếp quyền và nghĩa vụ đối với người nhận chuyển quyền sử dụng đất (các điều 325, 326 Bộ luật Dân sự năm 2015).
- Tài sản hình thành từ vốn vay là bất động sản: Tài sản thế chấp là bất động sản hình thành trong tương lai của cá nhân chủ yếu là nhà ở, bởi vì nhà ở của cá nhân cần đăng ký quyền sở hữu, cho nên, khi thế chấp thì bên cho vay sẽ kiểm soát được tài sản thế chấp. Nhà ở là tài sản có giá trị lớn đối với cá nhân. Cá nhân tạo lập nhà ở bằng nhiều phương thức khác nhau như: Mua nhà riêng lẻ, nhà liền kề, căn hộ chung cư hoặc xây dựng nhà ở trên đất của mình...
Đối với nhà ở là tài sản hình thành trong tương lai mà cá nhân vay vốn tại ngân hàng để xây dựng thì sẽ thế chấp nhà ở tại ngân hàng vay vốn (Điều 148 Luật Nhà ở). Quy định này của Luật Nhà ở tạo điều kiện cho ngân hàng kiểm soát được tiến độ xây dựng để cấp vốn hoặc thủ tục hoàn công, cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở và quản lý được Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở và tài sản trên đất.
Đối với nhà ở hình thành trong tương lai mà cá nhân mua của chủ đầu tư các dự án bất động sản, khi cá nhân vay vốn của ngân hàng mua nhà của chủ đầu tư thì thế chấp nhà ở đó nếu có đủ điều kiện là: Có hợp đồng mua bán căn hộ chung cư với chủ đầu tư; có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận. Trường hợp này, khi cá nhân vay của ngân hàng số tiền còn thiếu để mua nhà thì sẽ thế chấp căn hộ đã ký hợp đồng mua đó. Khi mua nhà thương mại mà thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì cần chú ý những điểm sau đây:
Thứ nhất, nếu chủ đầu tư dùng vốn tự có để xây dựng tòa nhà chung cư hoặc chủ đầu tư không thế chấp tòa nhà chung cư đó thì người mua nhà sẽ có quyền thế chấp căn hộ trong hợp đồng mua bán.
Thứ hai, nếu chủ đầu tư dùng tòa nhà chung cư đó thế chấp vay vốn ngân hàng để xây dựng, thì chủ đầu tư phải giải chấp những căn hộ đó hoặc được ngân hàng cho phép bán những căn hộ đó.
Trường hợp cá nhân đã trả đủ tiền mua nhà thương mại và nhận nhà nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở mà chuyển nhượng hợp đồng cho cá nhân khác mà người nhận chuyển nhượng hợp đồng mua nhà thương mại thế chấp nhà mua này thì cần phải có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, khi đó họ có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (điểm c khoản 1 Điều 148 và Điều 123 Luật Nhà ở).
Đối với các dự án bất động sản của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thường có giá trị lớn, cho nên khi các doanh nghiệp đầu tư vào dự án bất động sản cần phải có một phần vốn, còn lại phải vay vốn của ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng khác. Khi vay vốn thì doanh nghiệp phải thế chấp tài sản của mình và thông thường doanh nghiệp sẽ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là các công trình xây dựng từ vốn vay.
Khi thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai thì doanh nghiệp phải chứng minh đã đầu tư một phần tài sản để xây dựng bất động sản đó như hạ tầng kỹ thuật của dự án hoặc đối với nhà chung cư thì phải được nghiệm thu phần móng nhà... (Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản). Pháp luật quy định như vậy nhằm tránh những trường hợp doanh nghiệp thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn xây dựng công trình nhưng khi vay được vốn thì doanh nghiệp đầu tư vào các bất động sản khác (đầu tư dàn trải) dẫn đến có khả năng bị rủi ro cao khi giá bất động sản xuống thấp hoặc không bán được.
8. Bảo lãnh
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân, cho nên tính chất bảo đảm của biện pháp này không cao như các biện pháp đối vật, cho nên biện pháp bảo lãnh rất hạn chế áp dụng trong các quan hệ dân sự và quan hệ thương mại.
Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về bảo lãnh có những nội dung khác biệt so với Bộ luật Dân sự năm 2005. Sự khác biệt này xuất phát từ tình hình kinh tế - xã hội trong thời gian qua có nhiều biến động, do vậy, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã sửa đổi kịp thời một số quy định về bảo lãnh cho phù hợp với thực tế cuộc sống.
Quan hệ bảo lãnh được xác lập do thỏa thuận hoặc do luật quy định (Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2015). Quan hệ bảo lãnh có thể thuần túy là quan hệ dân sự không có đền bù hoặc là một quan hệ thương mại có đền bù giữa bên bảo lãnh và người được bảo lãnh.
Trong quan hệ dân sự, bảo lãnh thường được áp dụng đối với những người thân thích hoặc thân quen, bởi vì chỉ những người thân mới đứng ra chịu trách nhiệm trả nợ cho người thân thích của mình. Để tạo cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo lãnh được áp dụng rộng rãi trong các quan hệ dân sự, thương mại, theo quy định tại khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự, thì cá nhân, tổ chức tín dụng có thể xác lập biện pháp bảo lãnh với người thứ ba là bất kỳ chủ thể nào với điều kiện chủ thể đó phải dùng tài sản để bảo đảm cho việc bảo lãnh. Vì pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (khoản 1 Điều 295 Bộ luật Dân sự). Trong khi đó, người có nghĩa vụ không có tài sản bảo đảm và không được dùng tài sản của người thứ ba để bảo đảm, cho nên người bảo lãnh phải dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc bảo lãnh.
Trong quan hệ thương mại thì bảo lãnh là một hoạt động kinh doanh của ngân hàng, do vậy biện pháp này sẽ áp dụng đối với khách hàng chiến lược của ngân hàng. Để bảo đảm an toàn trong hoạt động tín dụng, Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy định về bảo lãnh ngân hàng tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015.
Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh (khoản 1 Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN). Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng có thể ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hoặc dùng thư bảo lãnh. Thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
Đối với những khách hàng không phải là khách hàng chiến lược, ngân hàng và các tổ chức tín dụng có thể ký hợp đồng bảo lãnh với người thứ ba và yêu cầu phải xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho bảo lãnh. Thực tế thì trường hợp này khó áp dụng đối với doanh nghiệp. Vì mỗi doanh nghiệp là một chủ thể độc lập và bản thân doanh nghiệp cũng phải vay vốn và thế chấp tài sản cho các tổ chức tín dụng, cho nên sẽ không có tài sản để thực hiện bảo lãnh cho doanh nghiệp khác (công ty mẹ, công ty con).
Đối với dự án đầu tư có giá trị lớn thì phải do nhiều ngân hàng cho vay vốn hoặc nhiều ngân hàng cùng nhận bảo lãnh cho chủ đầu tư. Nếu các ngân hàng cùng bảo lãnh thì có nghĩa vụ liên đới thực hiện thay nghĩa vụ của chủ đầu tư đối với người nhận bảo lãnh và sẽ áp dụng Điều 338, Điều 341 Bộ luật Dân sự. Các ngân hàng cùng bảo lãnh cho chủ đầu tư có thể thỏa thuận bảo lãnh theo phần vốn vay để tránh trường hợp phải thực hiện nghĩa vụ thay cho các ngân hàng khác.
Ngoài hoạt động kinh doanh dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng, pháp luật có quy định về bảo lãnh Chính phủ theo Nghị định số 04/2017/NĐ-CP ngày 16/01/2017 về cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ.
9. Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản
Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản đã được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005 với tư cách là một quyền của chủ thể trong hợp đồng mua bán trả chậm và hợp đồng song vụ, cho nên các quyền này không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, vì thế người bán hoặc bên có quyền trong hợp đồng song vụ không được ưu tiên nếu tài sản đó bị xử lý để bảo đảm nghĩa vụ của chủ nợ khác. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định bảo lưu quyền sở hữu (từ Điều 331 đến Điều 334) và cầm giữ tài sản (từ Điều 346 đến Điều 350) là các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ.
Biện pháp bảo lưu quyền sở hữu có hiệu lực đối kháng kể từ thời điểm đăng ký, còn biện pháp cầm giữ tài sản có hiệu lực từ thời điểm thực tế chiếm giữ tài sản. Đây là hai biện pháp được áp dụng rộng rãi trong các quan hệ dân sự và thương mại. Đặc biệt, trong quan hệ thương mại, khi áp dụng biện pháp bảo lưu quyền sở hữu sẽ tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phát triển việc bán trả chậm các loại hàng hóa kể cả hàng hóa phải đăng ký quyền sở hữu. Hoặc đối với các doanh nghiệp gia công, làm dịch vụ sửa chữa, nhận giữ tài sản... mà tài sản đó đang là tài sản bảo đảm cho các chủ nợ khác, nếu bị thu hồi để xử lý tài sản thì bên cầm giữ có quyền ưu tiên theo Điều 308 Bộ luật Dân sự.
10. Các biện pháp bảo đảm khác
Ngoài các biện pháp bảo đảm nêu trên, trong Bộ luật Dân sự còn quy định các biện pháp khác như đặt cọc, ký cược, ký quỹ. Đây là những biện pháp thường được áp dụng trong quan hệ dân sự mà tài sản bảo đảm là động sản để bảo đảm cho các hợp đồng có giá trị vừa hoặc nhỏ so với giá trị của các hợp đồng thương mại.

TS. Nguyễn Minh Tuấn
Đại học Luật Hà Nội