Người lao động nước ngoài và đặc trưng của hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

Quy định pháp luật về hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài (NN) là một nội dung của chế định pháp lý điều chỉnh quan hệ hợp đồng lao động. Pháp luật lao động Việt Nam hiện nay đã quy định đầy đủ các tiêu chí xác định quan hệ hợp đồng lao động như tính thỏa thuận, tính lệ thuộc, tính chính danh... nhưng trong quá trình hội nhập quốc tế, các quy định pháp lý về tuyển chọn, sử dụng lao động cần phải hoàn thiện hơn nữa, đặc biệt là đối với hợp đồng lao động có chủ thể là người lao động NN. Giống với nhiều quốc gia, việc tuyển dụng lao động NN theo hợp đồng lao động của Việt Nam chỉ áp dụng với lao động chất lượng cao tại thị trường lao động hợp pháp. Các quy định pháp luật tôn trọng ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng, thể hiện sự ưu tiên, đãi ngộ với lao động NN chất lượng cao, nhưng vẫn phải quản lý chặt chẽ để hài hòa với nguồn nhân lực trong nước và bảo đảm an ninh xã hội. Nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật lao động về hợp đồng lao động, bài viết sẽ làm rõ khái niệm người lao động NN và những đặc trưng cơ bản của hợp đồng lao động với người lao động NN, tuy nhiên không đề cập đến hợp đồng lao động với lao động NN thuộc pháp luật chuyên ngành.

1. Khái niệm người nước ngoài

Tùy theo góc độ nhìn nhận và đánh giá trong từng lĩnh vực mà “người NN” được định nghĩa theo các cách khác nhau. Trong nhiều văn bản pháp lý, người NN được hiểu là người không có quốc tịch Việt Nam, họ có quốc tịch nước khác hoặc không có quốc tịch. Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) quy định tại Điều 4: “Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam công nhận công dân Việt Nam có một quốc tịch là quốc tịch Việt Nam”. Cũng theo Luật này thì: “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam” (khoản 5 Điều 3). Như vậy, người NN được hiểu là người không có quốc tịch Việt Nam, họ có thể là người có quốc tịch NN hoặc là người không có quốc tịch. Khái niệm người NN ở đây rất chặt chẽ vì xuất phát từ mục đích của pháp luật về quốc tịch là nhằm xác định cụ thể quyền và nghĩa vụ của một người là công dân Việt Nam, họ có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của công dân theo quy định của pháp luật, còn người NN chỉ có các quyền và nghĩa vụ nhất định. Trong Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 quy định: “Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam” (khoản 1 Điều 3). Theo Luật này, người NN được xác định theo một loại giấy tờ pháp lý là giấy tờ xác định quốc tịch NN. Giấy tờ xác định quốc tịch NN là loại giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền của NN hoặc Liên Hợp Quốc cấp, gồm hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị thay hộ chiếu (gọi chung là hộ chiếu).

Trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: “Cá nhân nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam” (khoản 1 Điều 4). Luật Đầu tư năm 2014 quy định chung về nhà đầu tư NN là “cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam” (khoản 14 Điều 3). Luật Đấu thầu năm 2013 quy định: “Nhà thầu nước ngoài là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoặc cá nhân mang quốc tịch nước ngoài tham dự thầu tại Việt Nam” (khoản 37 Điều 4). Có thể thấy, trong lĩnh vực đầu tư, kinh doanh, cá nhân được coi là nhà đầu tư, nhà thầu NN khi cá nhân đó có quốc tịch NN.

Như vậy, các khái niệm trên đều có đặc điểm chung là lấy dấu hiệu quốc tịch để định nghĩa người NN. Quốc tịch là cơ sở pháp lý để xác minh một người có phải là công dân của một nước nào đó hay không. Nếu một người nào đó mang quốc tịch của một nước thì họ là công dân của nước đó và ngược lại, nếu họ không có quốc tịch nước này thì họ được coi là người NN. Quyền và nghĩa vụ của người NN và công dân Việt Nam là không giống nhau, trong một số lĩnh vực, người NN không được thực hiện một số quyền như công dân Việt Nam, mặc dù về nguyên tắc họ được hưởng quy chế “đãi ngộ như công dân”.

2. Khái niệm người lao động nước ngoài

Việc xác định một người có phải là người NN hay không rất quan trọng vì liên quan đến quyền và nghĩa vụ pháp lý của người đó, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động. Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra NN làm việc, đồng thời chấp nhận lao động NN vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan. Những lao động NN đến làm việc tại một quốc gia còn được gọi là “lao động di trú”. Năm 1939, Tổ chức Lao động quốc tế - ILO thông qua Điều ước đầu tiên về quyền của người lao động di trú (Công ước di trú về việc làm). Năm 1949, ILO sửa đổi Công ước này bằng Công ước số 97 và đến năm 1975 thông qua Công ước số 143 về di trú trong những điều kiện bị lạm dụng và về xúc tiến bình đẳng cơ may và đối xử đối với người lao động di trú. Liên Hợp Quốc thảo luận về vấn đề quyền của người lao động di trú từ đầu thập kỷ 1970 và đến năm 1990 thì thông qua Công ước quốc tế về bảo vệ quyền của tất cả những người lao động di trú và các thành viên gia đình họ - ICRMW. Theo quan niệm của ILO, lao động di trú là khái niệm chỉ một người di trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú (Điều 11 Công ước số 97 và Điều 11 Công ước số 143). Dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từ quốc gia này sang quốc gia khác. Sự di chuyển này của người lao động từ nước mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch. Khái niệm lao động di trú của ILO chỉ sử dụng cho người lao động “đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú” tức là những người lao động di cư hợp pháp, được chấp nhận của nước đến.

ICRMW được coi là điều ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền của người lao động di trú. Công ước xác định khái niệm người di trú rộng và bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên của gia đình họ. ICRMW giải thích: “Thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” (khoản 1 Điều 2). Việc xác định một người là công dân của một quốc gia hay không thường căn cứ vào quốc tịch của người đó. Theo ICRMW, lao động di trú bao gồm cả “lao động di trú có giấy tờ” và “lao động di trú không có giấy tờ” và cả gia đình họ. “Lao động di trú có giấy tờ hợp pháp” khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. “Lao động di trú không có giấy tờ” còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp hoặc lao động di trú bí mật là những người lao động làm việc ở nước khác mà không có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú). Công ước trên cũng giải thích về các hình thức làm việc của người lao động di trú.

Pháp luật lao động Việt Nam không xác định khái niệm “người lao động NN”, nhưng trong các văn bản quy phạm pháp luật đã có đề cập đến khái niệm “người NN làm việc tại Việt Nam” và “lao động là công dân NN vào làm việc tại Việt Nam”. Trước đây, theo Nghị định số 58/CP1, người NN cũng được định nghĩa theo tiêu chí Luật Quốc tịch tức người không có quốc tịch Việt Nam hoặc người không có quốc tịch (khoản 1 Điều 1). Tuy nhiên, tại thời điểm đó, mục đích của việc thu hút lao động NN vào làm việc cho Việt Nam là thu hút những người có trình độ chuyên môn cao, nên khái niệm người lao động NN cũng được hiểu theo phạm vi rộng hơn bao gồm cả người Việt Nam định cư ở NN. Dù không trực tiếp ghi nhận họ là “người NN”, song theo tinh thần của Nghị định này thì pháp luật Việt Nam coi người Việt Nam định cư ở NN lao động tại Việt Nam như “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam”; người NN làm việc tại Việt Nam và người Việt Nam định cư ở NN vào làm việc tại Việt Nam sẽ có địa vị pháp lý như nhau, chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, có các quyền và nghĩa vụ lao động theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam (khoản 2 Điều 1 Nghị định số 58/CP).

Tiếp đó, Điều 2 Nghị định số 105/2003/NĐ-CP2 quy định: “Người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động theo quy định tại Điều 1 Nghị định này là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật Quốc tịch Việt Nam”. Sau đó là Nghị định số 34/2008/NĐ-CP3 không đưa ra khái niệm người lao động NN mà xác định người NN trên căn cứ của một đạo luật khác: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật Quốc tịch Việt Nam” (khoản 1 Điều 2).

Theo Bộ luật Lao động năm 2012, người lao động NN muốn vào Việt Nam làm việc (trong đó có hình thức hợp đồng lao động) thì phải là công dân NN và phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện pháp lý. Việc xác định công dân NN thì cần phải có sự xác nhận về quốc tịch và không bao gồm người không quốc tịch. Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP4 xác định các hình thức làm việc của người NN tại Việt Nam: “Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động NN) theo các hình thức sau đây…”. Như vậy, Bộ luật Lao động năm 2012 và Nghị định số 11/2016/NĐ-CP không có khái niệm về “người lao động NN” trong quan hệ hợp đồng lao động, mà khái niệm người lao động NN được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân NN vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động.

Trên cơ sở các điều khoản giải thích về các hình thức làm việc của người lao động NN chúng ta có thể xác định: Người lao động NN làm việc tại Việt Nam là công dân NN vào Việt Nam làm việc theo các hình thức mà pháp luật quy định. 

3. Những đặc trưng của hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

Khái niệm về hợp đồng lao động được quy định tại Điều 15 Bộ luật Lao động năm 2012. Hợp đồng lao động với người lao động NN có đặc điểm khác biệt cơ bản chính là yếu tố “NN” của một bên chủ thể là người lao động NN. Yếu tố NN thể hiện sự khác biệt về dân tộc, quan điểm chính trị, văn hóa, đạo đức, tín ngưỡng, tôn giáo, phong tục, tập quán sinh hoạt… Đặc điểm này của chủ thể giao kết hợp đồng làm phát sinh những yếu tố pháp lý khi giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động NN. Hợp đồng lao động với người lao động NN làm việc tại Việt Nam là sự thỏa thuận giữa người lao động NN làm việc tại Việt Nam và người sử dụng người lao động NN về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động theo quy định của pháp luật lao động. Ngoài các đặc điểm chung của hợp đồng lao động thì hợp đồng lao động với người lao động NN có những đặc trưng sau:

Thứ nhất, điều kiện chủ thể

Trong quan hệ hợp đồng lao động, thông thường thì có hai bên “người lao động” và “người sử dụng lao động”. Còn trong quan hệ hợp đồng lao động với người lao động NN thì đó là “người lao động NN” và “người sử dụng người lao động NN”. Các chủ thể này phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chủ thể (năng lực pháp luật và năng lực hành vi) thì mới có thể tham gia vào quan hệ hợp đồng lao động. Người lao động NN làm việc theo hình thức hợp đồng lao động là công dân NN, không có quốc tịch Việt Nam, đáp ứng những điều kiện pháp luật quy định để được phép làm việc tại Việt Nam cho tổ chức, cá nhân Việt Nam hoặc NN tại Việt Nam. Người Việt Nam định cư ở NN có thể là người đã từng có quốc tịch Việt Nam, nay đang cư trú, làm ăn sinh sống ở NN và đang mang quốc tịch NN và có thể vẫn mang quốc tịch Việt Nam. Nếu người Việt Nam định cư ở NN về nước tham gia quan hệ lao động với tư cách người lao động làm việc theo hợp đồng lao động thì họ sẽ được xem xét xác định pháp luật điều chỉnh. Nếu không còn quốc tịch Việt Nam thì họ được áp dụng pháp luật về người lao động NN.

Người lao động NN vào làm việc tại Việt Nam theo hợp đồng lao động là người NN, vì vậy trước hết phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện chung khi nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú tại Việt Nam. Điều kiện nhập cảnh đối với người NN chính là điều kiện được cấp thị thực theo quy định tại Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú năm 2014: Có hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị đi lại quốc tế; có cơ quan, tổ chức, cá nhân tại Việt Nam mời, bảo lãnh, trừ trường hợp quy định của pháp luật; không thuộc các trường hợp chưa cho nhập cảnh theo quy định của pháp luật. Thị thực của người lao động NN vào làm việc theo hợp đồng lao động là thị thực có ký hiệu LĐ. Thị thực có giá trị một lần hoặc nhiều lần và không được chuyển đổi mục đích, thị thực được cấp riêng cho từng người lao động, được cấp vào hộ chiếu hoặc cấp rời. Còn theo Bộ luật Lao động năm 2012, người lao động NN làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động phải có đủ các điều kiện được quy định tại khoản 1 Điều 169. Giấy phép lao động đối với người NN tại Việt Nam được coi là cơ sở pháp lý cao nhất bảo đảm điều kiện pháp lý để người lao động có quốc tịch NN được làm việc hợp pháp tại Việt Nam. Giấy phép lao động có thời hạn tối đa là 2 năm và có thể được cấp lại hoặc thu hồi theo quy định của pháp luật Việt Nam. Khi làm thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh, người lao động NN phải xuất trình giấy phép lao động.

 “Người sử dụng người lao động NN” là doanh nghiệp, nhà thầu, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình và cá nhân (được phép hoạt động kinh doanh) có sử dụng lao động người lao động NN làm việc theo hợp đồng lao động. Người sử dụng người lao động NN phải có đầy đủ tư cách pháp lý và đủ điều kiện cần thiết bảo đảm cho việc sử dụng lao động NN tại Việt Nam như khả năng trả lương, bảo đảm điều kiện lao động, an toàn lao động, vệ sinh lao động… Trong quan hệ hợp đồng lao động với người lao động NN, ngoài quyền và nghĩa vụ chung thì người sử dụng người lao động NN có thêm các quyền và trách nhiệm theo quy định của pháp luật. Chủ thể được tuyển dụng lao động NN theo hợp đồng lao động là chủ thể có giới hạn (khái niệm người sử dụng người lao động NN hẹp hơn khái niệm người sử dụng lao động).

Thứ hai, tính quản lý hành chính trong quan hệ hợp đồng

Hợp đồng lao động với người lao động NN ngoài việc được thiết lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên thì việc tuyển dụng, sử dụng lao động NN còn phải được sự cho phép của cơ quan quản lý nhà nước. Người sử dụng lao động có trách nhiệm xác định nhu cầu sử dụng người lao động NN và phải báo cáo giải trình với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và phải được sự chấp thuận bằng văn bản. Nhà thầu có trách nhiệm kê khai số lượng và trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động NN cần huy động và đề nghị tuyển người lao động Việt Nam vào các vị trí công việc dự kiến tuyển người lao động NN (có xác nhận của chủ đầu tư) với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Trong thời hạn quy định mà các cơ quan, tổ chức của địa phương không giới thiệu, cung ứng người lao động Việt Nam được cho nhà thầu thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động NN vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam. Trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng, người sử dụng người lao động NN phải thực hiện nghĩa vụ có tính chất hành chính là thay mặt Nhà nước quản lý và báo cáo về lao động người NN làm việc tại đơn vị (ví dụ: Làm các thủ tục đề nghị cấp, cấp lại giấy phép lao động, xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động; gửi văn bản thông báo về việc ký kết hợp đồng lao động kèm theo bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới cơ quan quản lý lao động; quản lý hồ sơ và thường xuyên cập nhật, bổ sung các giấy tờ liên quan đến người lao động NN). Khi giấy phép lao động hết hiệu lực, người sử dụng lao động thu hồi giấy phép lao động của người lao động NN để nộp lại Sở Lao động - Thương binh và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó. Pháp luật có chế tài hành chính đặc biệt chỉ áp dụng đối với người lao động NN làm việc tại Việt Nam theo hợp đồng lao động không có giấy phép lao động là trục xuất.

Thứ ba, đối tượng hợp đồng lao động là công việc và sự trả công. Khi giao kết hợp đồng lao động với người lao động NN, các bên chỉ được thỏa thuận về các công việc trong giới hạn quy định của pháp luật và chỉ được phép tuyển dụng lao động NN vào những vị trí mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được. Đối với nhà thầu thì cũng chỉ được sử dụng lao động NN có chuyên môn phù hợp với yêu cầu của gói thầu (nghiêm cấm sử dụng người lao động NN thực hiện các công việc mà người lao động Việt Nam có khả năng thực hiện). Người lao động NN chỉ được ký hợp đồng lao động để làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Ngoài ra, vì lý do bảo vệ lợi ích cơ bản của Nhà nước, nên người lao động NN bị hạn chế làm nghề và giữ chức vụ theo quy định của pháp luật chuyên ngành (ví dụ: Giám đốc nhà xuất bản, biên tập viên, công chứng viên...). Về trả lương cho người lao động NN, nếu các bên không chọn “đồng Việt Nam” thì phải theo quy định pháp luật về quản lý ngoại hối.

Thứ tư, những hạn chế trong thỏa thuận về nội dung và hình thức hợp đồng

Hình thức của hợp đồng là cách thức chứa đựng các điều khoản mà các bên thỏa thuận. Các bên trong quan hệ hợp đồng lao động với người lao động NN bắt buộc phải giao kết hợp đồng bằng hình thức văn bản do tính chất của quan hệ hợp đồng với người lao động NN là phức tạp. Nội dung thỏa thuận của hợp đồng lao động cũng không được trái với những quy định trong giấy phép lao động đã được cấp cho người lao động. Thời hạn của hợp đồng phụ thuộc vào thời hạn giấy phép lao động và không quá 2 năm.

Thứ năm, pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng lao động

Người lao động NN khi ký hợp đồng lao động sẽ vừa phải chịu sự điều chỉnh của nước mà mình là công dân, vừa phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật nơi thực hiện hợp đồng: “Lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam, Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và được pháp luật Việt Nam bảo vệ” (khoản 3 Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012). Người lao động NN được hưởng các quyền và thực hiện nghĩa vụ của lao động NN trong pháp luật lao động và được bảo đảm các quyền đó ở Việt Nam. Ngoài ra, họ còn được hưởng các quyền và thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy chế người NN trong các văn bản pháp luật liên quan (vì chưa có đạo luật riêng cho người NN). Các quy chế chung mà người lao động NN được hưởng là “quy chế đối xử quốc gia”, “quy chế tối huệ quốc” và “quy chế có đi có lại”, tùy theo tình hình cụ thể trong mối quan hệ giữa Việt Nam và các quốc gia hữu quan. Nếu có tranh chấp phát sinh từ hợp đồng lao động với người lao động NN thì được giải quyết theo cơ chế chung, nhưng khi khởi kiện ra Tòa án thì phải áp dụng thủ tục và pháp luật theo quy định về giải quyết tranh chấp lao động có yếu tố NN. 

Tóm lại, Hợp đồng lao động đối với người lao động NN vừa là quan hệ thỏa thuận vừa là quan hệ có tính chất quản lý hành chính. Người lao động NN về cơ bản có sự bình đẳng về địa vị pháp lý với người lao động trong nước, tuy nhiên, để được vào làm việc tại Việt Nam, người lao động hợp đồng NN còn phải đáp ứng các điều kiện quản lý về nhập cảnh và điều kiện làm việc của Nhà nước. Ngoài ra, người sử dụng lao động cũng được Nhà nước trao một số quyền quản lý đối tượng này trong suốt quá trình làm việc tại Việt Nam.