Phạt hợp đồng là nội dung có ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của các bên trong quan hệ hợp đồng. Quy định về vấn đề này ở các nước theo truyền thống án lệ (như Anh, Mỹ) khác với các nước theo dân luật (như Pháp, Đức). Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 và Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) (Dự thảo) có cách tiếp cận “hỗn hợp”, tuy nhiên, chính điều này đã gây ra những bất cập cho việc áp dụng và bảo đảm quyền lợi của các bên trong hợp đồng.

1. Luật Anh, Mỹ về bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng

Theo thông luật Mỹ, thiệt hại được bồi thường theo nguyên tắc nhằm để bù đắp tổn thất và nhằm đặt các bên vào vị trí của họ giả sử nếu hợp đồng được thực hiện và được phân thành một số loại thiệt hại[1]. Tòa án Mỹ không chấp nhận những bồi thường mang tính trừng phạt (punitive damages) trong vi phạm hợp đồng kể cả đối với cố ý vi phạm (deliberate breach of contract) mà chỉ áp dụng đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng[2]. Trong trường hợp nếu các bên trong hợp đồng có thỏa thuận điều khoản tổn thất do vi phạm hợp đồng (liquidated damages) trong đó ấn định một khoản bồi thường thiệt hại mà bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm, Tòa án sẽ không chấp nhận điều khoản này nếu chỉ nhằm để trừng phạt hành vi vi phạm hợp đồng hơn là việc ấn định một khoản bồi thường thiệt hại được ước đoán một cách hợp lý những tổn thất thực tế. Tòa án sẽ chấp nhận điều khoản “liquidated damages” nếu nó thể hiện sự hợp lý trong việc ước đoán thiệt hại tương lai hay những thiệt hại thực tế đã xảy ra trên cơ sở những thông tin có tại thời điểm giao kết hợp đồng kể cả khi thiệt hại thực tế gây ra bởi vi phạm hợp đồng là ít hoặc thậm chí không xảy ra. Tuy nhiên, sự khác biệt lớn giữa thiệt hại được thỏa thuận trong “liquidated damages” và những thiệt hại thực tế xảy ra có thể là cơ sở để Tòa án xem xét kỹ lưỡng hơn hoàn cảnh các bên đã dự tính thiệt hại. Tòa án sẽ xem xét những chứng cứ thể hiện rằng khi giao kết hợp đồng các bên quan tâm đến việc ước tính thiệt hại hay là với việc nhằm ép buộc thực hiện nghĩa vụ bằng việc phạt.

Quy định này trong án lệ được chuyển tải lại trong Bộ luật Thương mại thống nhất (the Uniform Commcercial Code-UCC) và trong Tập hợp các nguyên tắc của án lệ về hợp đồng (Restatement 2d Contract)[3].

Triết lý cho việc loại trừ những khoản bồi thường mang tính phạt trong luật án lệ của Mỹ dựa trên cơ sở trật tự công và hiệu quả kinh tế[4]. Tuy nhiên, triết lý này gặp phải sự chỉ trích vì cho rằng không phải vi phạm hợp đồng nào cũng mang tính hiệu quả kinh tế, kể cả trong trường hợp đó là vi phạm hiệu quả (efficient breach) thì nó cũng thể hiện sự ích kỷ trong việc điều phối nguồn lợi và nó làm thiệt hại đến những giá trị của cộng đồng[5].

Luật của các nước theo án lệ khác như Anh, Úc, Canada cũng có quy định tương tự đối với bồi thường thiệt hại mặc dù cách tính thiệt hại có một số khác biệt ở các quốc gia[6], nhưng đều có cùng quan điểm đối với “liquidated damages” và không cho phép sử dụng “liquidated damages” cho mục đích trừng phạt[7]. Tòa án Anh sẽ xem xét ý định của các bên để xem xem liệu điều khoản thỏa thuận là nhằm tính toán trước những thiệt hại hay là nhằm trừng phạt bên có lỗi trong vi phạm hợp đồng. Nói cách khác, Tòa án sẽ xem xét kỹ lưỡng con số mà các bên đã thỏa thuận khi đàm phán và giao kết hợp đồng nhằm bảo đảm rằng nó không quá nhiều và vô lương tâm so với những thiệt hại nhiều nhất có thể chứng minh được khi có vi phạm hợp đồng[8]. Tuy nhiên, từ năm 1989, Tòa án Anh thiết lập một án lệ mới, theo đó, điều khoản phạt hợp đồng không bị xóa bỏ khỏi hợp đồng mà vẫn tồn tại trong hợp đồng và có thể kiện dựa trên điều khoản đó, tuy nhiên, điều khoản này sẽ không được thực thi vượt ngoài số tiền thể hiện thiệt hại thực tế của bên bị thiệt hại[9]. Bằng việc giảm thỏa thuận phạt đến con số tương đương với thiệt hại thực tế, Tòa án Anh đã thể hiện quan điểm gần với các nước theo hệ thống dân sự, khi hầu hết những nước này cho phép Tòa án có quyền giới hạn lại điều khoản phạt quá đáng.

2. Luật Pháp, Đức về bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng

Bộ luật Dân sự Pháp[10] quy định về bồi thường thiệt hại do không thực hiện nghĩa vụ từ Điều 1146 đến Điều 1155, trong đó quy định về loại và cách tính phần thiệt hại có thể yêu cầu bồi thường. Đối với bồi thường trong hợp đồng, về nguyên tắc, luật Pháp cho phép được yêu cầu bồi thường những thiệt hại trực tiếp gồm tổn thất thực tế và khoản lợi đáng lẽ được hưởng nếu không vi phạm hợp đồng. Trong đó đáng lưu ý là Điều 1152 cho phép đương sự thỏa thuận một khoản bồi thường thiệt hại mà bên vi phạm nghĩa vụ sẽ phải trả cho bên kia, tuy nhiên, điều luật cũng cho phép Tòa án được quyền tự quyết để tăng hoặc giảm con số đó nếu nó rõ ràng quá cao hoặc quá thấp. Điều khoản phạt hợp đồng (Clause Pénal) được điều chỉnh từ Điều 1226 đến Điều 1233, trong đó, Điều 1226 định nghĩa “Clause Pénal” là điều khoản mà một bên, nhằm bảo đảm việc thực hiện một thỏa thuận, tự ràng buộc mình vào điều khoản đó trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, Điều 1229 lại diễn giải “Clause Pénal” như là điều khoản bồi thường thiệt hại mà một bên phải gánh chịu do việc bên kia không thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng (non-performance), trong đó khoản 2 Điều 1229 quy định bên bị vi phạm không được đồng thời yêu cầu bồi thường thiệt hại đã thỏa thuận và yêu cầu thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, trừ khi thỏa thuận bồi thường là chỉ nhằm áp dụng cho việc chậm thực hiện nghĩa vụ. Điều này được diễn giải là “Clause Pénal” nhằm quy định một sự bù đắp duy nhất (sole redress), theo nghĩa là một biện pháp khắc phục riêng biệt (exclusive remedy) trong trường hợp vi phạm[11]. Có thể nói “Clause Pénal” trong luật Pháp mang hai chức năng: Một là mang tính răn đe, ngăn ngừa vi phạm và trừng phạt khi có vi phạm; hai là mang tính bồi thường thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ[12]. Như vậy, bản chất của “Clause Pénal” trong luật của Pháp mang ý nghĩa tương đương như “liquidated damages” trong thông luật của Anh, Mỹ với hai điểm khác biệt: (i) Nó có thể dùng để “trừng phạt” cho việc không thực hiện nghĩa vụ và (ii) Nó có thể bị điều chỉnh lên hoặc xuống bởi Tòa án (hoặc trọng tài) trong những trường hợp nhất định[13]. Đối với việc điều chỉnh con số thỏa thuận trong “Clause Pénal”, thực tế Tòa án Pháp trong đa số các trường hợp áp dụng cách kiểm tra khách quan (objective test) và hồi tố (reprospective test), theo đó, Tòa án sẽ so sánh giữa con số thỏa thuận và thiệt hại thực tế. Tòa án sẽ thông thường giữ lại một phần bồi thường mang tính trừng phạt (extra-compensatory) khi xem xét việc giảm mức thỏa thuận bồi thường trong “Clause Pénal” khi nó rõ ràng quá nhiều (manifestly excessive) để phù hợp với ý định ngăn ngừa vi phạm của các bên khi thỏa thuận “Clause Pénal”[14].

Triết lý của luật Pháp là tôn trọng quyền tự do thỏa thuận và tự quyết của các bên trong quan hệ hợp đồng, do đó Bộ luật Dân sự khi ban hành năm 1804 đã ghi nhận mức thỏa thuận bồi thường của các bên phải được tôn trọng[15]. Tuy nhiên, từ năm 1975, Bộ luật Dân sự được bổ sung quy định quyền của Tòa án được tự quyết trong việc xem xét tăng hoặc giảm mức bồi thường thỏa thuận khi nó rõ ràng quá cao hoặc quá thấp[16] nhằm kiểm soát trường hợp một bên có ưu thế hơn trong quan hệ hợp đồng áp đặt mức bồi thường quá đáng đối với bên kia.

Theo luật của Đức[17], bên có quyền chỉ được yêu cầu bồi thường thiệt hại (như một biện pháp khắc phục) nếu hội đủ một số điều kiện[18]. Điều khoản phạt hợp đồng được điều chỉnh từ Điều 339 đến Điều 345. Phạt hợp đồng được hiểu như là công cụ nhằm khuyến khích bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, hay nói cách khác, có chức năng ngăn ngừa vi phạm (bao gồm không thực hiện nghĩa vụ và thực hiện không đúng nghĩa vụ). Khi một bên không thực hiện nghĩa vụ, hoặc khi thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bị vi phạm có thể yêu cầu khoản bồi thường này mà không cần phải chứng minh thiệt hại, còn nếu bên bị vi phạm có thể chứng minh thiệt hại nhiều hơn mức phạt đó thì chỉ có thể yêu cầu mức thiệt hại tối đa đó (không được yêu cầu thêm con số phạt đã thỏa thuận)[19]. Có thể nói, khi không có thiệt hại thì điều khoản phạt thực hiện chức năng ngăn ngừa, răn đe, nhưng khi có thiệt hại thì mức phạt đó trở thành mức bồi thường tối thiểu và bên bị vi phạm có quyền yêu cầu thêm phần chênh lệch nếu có thiệt hại thực tế lớn hơn. Tòa án được quyền xem xét việc giảm mức phạt theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ nếu mức phạt là quá cao[20].

3. Phạt hợp đồng trong công ước và các bộ nguyên tắc về hợp đồng của các tổ chức quốc tế

Do có sự khác biệt trong việc áp dụng điều khoản thỏa thuận số tiền được ấn định trước khi có vi phạm nghĩa vụ, các tổ chức quốc tế liên chính phủ và phi chính phủ đã có những cố gắng trong việc đưa ra các quy định mang tính hướng dẫn áp dụng thống nhất vấn đề này. Có thể kể đến các văn bản ban hành của các tổ chức quốc tế quan trọng sau:

Hội đồng châu Âu (Council of Europe), năm 1971, ban hành Nghị quyết về điều khoản phạt (Resolution on Penalty Clauses)[21] với mục đích đề xuất việc áp dụng thống nhất điều khoản phạt trong các nước thành viên. Tại Điều 7 quy định Tòa án có thể giảm số tiền thỏa thuận phạt nếu nó rõ ràng quá cao, hoặc nếu một phần nghĩa vụ chính của hợp đồng được thực hiện. Trong Bản giải thích (Explanationary Memorandum) Nghị quyết này có nêu rõ những cơ sở có thể dùng để đánh giá con số phạt là rõ ràng quá cao: i) So sánh thiệt hại được ước tính với thiệt hại thực tế; ii) Lợi ích hợp pháp của các bên bao gồm những lợi ích không bằng tiền (non pecuniary) của bên bị vi phạm; iii) Loại hợp đồng và hoàn cảnh giao kết của hợp đồng, với lưu ý vào vị trí kinh tế, xã hội của các bên; iv) Xem đó có phải là hợp đồng mẫu hay không (Standard-form contract); v) Và hành vi vi phạm có phải là gian trá hay ngay tình (bad faith hay good faith).

Trong Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG), Điều 4 được vận dụng để giải thích rằng tính hiệu lực của điều khoản phạt sẽ được quyết định bởi luật quốc gia (National law)[22]. Hội đồng tư vấn của CISG cũng cho rằng, luật quốc gia sẽ áp dụng đối với điều khoản về số tiền được thỏa thuận trước (agreed sums) bởi vì CISG không đề cập đến vấn đề tính hiệu lực của những thỏa thuận đó[23]. Điều đó có nghĩa là, nếu trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ, thì tính hiệu lực của điều khoản về số tiền thỏa thuận trước sẽ được xem xét theo luật của quốc gia được áp dụng và vì vậy, nó có thể có hiệu lực ở quốc gia này nhưng sẽ không ở quốc gia khác. Tuy nhiên, Hội đồng tư vấn của CISG cho rằng, cả hệ thống cấm điều khoản phạt (common law) và hệ thống áp dụng hình thức điều chỉnh giảm (civil law) trong việc quyết định việc thỏa thuận số tiền ấn định trước là thuần túy dự tính trước những thiệt hại, hay số tiền thỏa thuận trước đó là quá cao, phải áp dụng tiêu chuẩn quốc tế hơn là tiêu chuẩn quốc gia[24].

Trong Nguyên tắc thống nhất về những điều khoản của hợp đồng về thỏa thuận một số tiền phải trả trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ của UNCITRAL (Ủy ban của Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại quốc tế) (Uniform Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum Due upon Failure of Performance), thỏa thuận của các bên trong hợp đồng về việc trả một số tiền trong trường hợp không thực hiện hợp đồng, về nguyên tắc, được chấp nhận, tuy nhiên, số tiền đó có thể bị giảm xuống bởi Tòa án nếu nó bất tương xứng đáng kể đối với thiệt hại thực tế[25].

Những tổ chức quốc tế khác như Viện Quốc tế về nhất thể hóa luật tư - UNIDROIT (International Institute for Unification of Private Law) cũng ban hành Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế (Unidroit Principles of International Commercial Contracts), Bộ nguyên tắc hợp đồng của Châu Âu - PECL (Principles of European Contract Law), cũng có giải pháp tương tự như UNCITRAL Uniform Rules theo hướng tiếp cận của Civil Law trong đó chấp nhận thỏa thuận phạt với khả năng bị xem xét giảm xuống[26].

4. Bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng theo Bộ luật Dân sự năm 2005 và Dự thảo

Bồi thường thiệt hại được Dự thảo quy định trong các điều khoản sau: Điều 13, 369, 375, 376, 377, 378, 379 quy định về quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại khi có quyền dân sự bị vi phạm hoặc do có vi phạm nghĩa vụ dân sự và gây thiệt hại, phạm vi tính thiệt hại, miễn trừ... Riêng trong lĩnh vực hợp đồng có thêm quy định tại Điều 433và 434.

Điều 433 Dự thảo về thỏa thuận phạt vi phạm thực chất là nêu lại nguyên văn Điều 422 Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều luật có sự mâu thuẫn trong cách thể hiện quan điểm: Thứ nhất, “Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại”. Điều này có thể hiểu là khi có thỏa thuận phạt thì quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại vẫn là mặc định, nếu các bên muốn chỉ áp dụng điều khoản phạt mà không đặt vấn đề bồi thường thiệt hại thì phải nêu rõ trong thỏa thuận. Thứ hai, “… hoặc (có thể thỏa thuận) vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại. (xuống dòng) Trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Điều này có thể hiểu ngược lại là trong trường hợp có thỏa thuận phạt thì quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại không còn là quyền mặc nhiên nữa, nghĩa là nếu các bên vừa muốn phạt hợp đồng vừa muốn bồi thường thiệt hại thì phải nói rõ trong hợp đồng. Nếu chỉ thỏa thuận về phạt vi phạm và không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm. Như vậy, không thể đồng thời trong một điều khoản lại chứa đựng hai cách thể hiện quan điểm trái ngược nhau như vậy.

Nếu chọn cách thể hiện thứ nhất thì thỏa thuận phạt mang thuần túy ý nghĩa là phạt (penalty clause thuần túy phạt tương tự như luật của Đức). Nếu chọn cách thể hiện thứ hai thì thỏa thuận phạt bao gồm vừa yếu tố phạt, vừa yếu tố bù đắp thiệt hại (nếu có thiệt hại) và như vậy nó tương tự như điều khoản “clause Pénal” của Pháp. Tuy nhiên trong cả hai cách thể hiện trên thì điều luật đều cho phép các bên thỏa thuận để chuyển penalty clause thuần túy thành “clause Pénal” (khi thỏa thuận chỉ phải nộp phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại) như của Pháp và ngược lại từ “clause Pénal” thành penalty clause thuần túy (khi thỏa thuận vừa nộp phạt vi phạm vừa bồi thường thiệt hại).

Khoản 3 của Điều trên cũng quy định, “nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại”. Điều này có thể hiểu là các bên có thể thỏa thuận trước về mức bồi thường thiệt hại trong hợp đồng tương tự như “liquidated damages” trong luật Anh, Mỹ.

Như vậy, chỉ trong một điều luật đã có sự pha trộn hỗn hợp nhiều cách tiếp cận, cộng với cách thể hiện mâu thuẫn như trên sẽ gây khó khăn và bất cập trong việc áp dụng. Do đó cần phải xem xét sửa đổi điều khoản này. Phần dưới đây sẽ phân tích các lựa chọn mà Việt Nam có thể xem xét:

Một là, giữa cách tiếp cận của Common Law là không chấp nhận thỏa thuận phạt vì trật tự công cộng và hiệu quả kinh tế và cách tiếp cận của Civil Law là tôn trọng quyền tự do định đoạt và tự quyết trong quan hệ hợp đồng thì Việt Nam vẫn nên theo truyền thống Civil Law là chấp nhận thỏa thuận phạt. Vì ngoài tính hiệu quả kinh tế (mà không phải lúc nào cũng xảy ra) thì cần bảo vệ giá trị đạo đức trong việc tôn trọng cam kết. Hơn nữa, mặc dù về lý thuyết, luật Anh, Mỹ không chấp nhận thỏa thuận phạt, nhưng thỏa thuận “liquidated damages” vẫn được Tòa án chấp nhận cả khi con số thỏa thuận lớn hơn thiệt hại hoặc thiệt hại thực tế không xảy ra, nếu thể hiện được rằng nó là sự ước tính hợp lý mà không phải nhằm trừng phạt. Bản thân triết lý này cũng bị chỉ trích và đề nghị thay đổi[27].

Hai là, nếu quan điểm của luật Việt Nam vẫn xem điều khoản phạt vi phạm hợp đồng thuần túy tách biệt với bồi thường thiệt hại, thì cần xem xét những vấn đề sau:

- Thỏa thuận này với chức năng là răn đe, ngăn ngừa vi phạm khi có vi phạm xảy ra chứ không phải là bù đắp tổn thất hay là biện pháp thay thế nghĩa vụ bị vi phạm thì đứng ở góc độ quan hệ dân sự nên cần có sự kiểm soát thỏa thuận này. Bởi vì, mặc dù Việt Nam cũng theo truyền thống Civil Law là tôn trọng quyền tự do thỏa thuận và tự quyết của các bên trong hợp đồng, nhưng là để ngăn ngừa việc các bên có thể lợi dụng điều khoản này mà thỏa thuận khoản phạt quá cao một cách vô lương tâm, đặc biệt trong trường hợp các bên trong hợp đồng có vị thế bất cân xứng như trong quan hệ hợp đồng với người tiêu dùng, người được bảo hiểm... Bản thân luật các nước Civil Law ban đầu là tôn trọng quyền tự do thỏa thuận và tự quyết của các bên (như Pháp, Đức) thì đều đã có thay đổi để hạn chế quyền này bằng việc trao quyền cho Tòa án được giảm mức phạt.

Trước đây, Điều 378 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 đã từng khống chế tỷ lệ phạt hợp đồng là không quá 5% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm, đến Bộ luật Dân sự năm 2005 thì xóa bỏ vì có thể bị cho là hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên và có ý kiến phản đối vì đứng trên góc độ nhìn nhận thỏa thuận phạt bao gồm tính chất bù đắp vật chất[28] (là hướng tiếp cận thứ hai sẽ bàn dưới đây) và cũng do cách quy định gây khó hiểu trong Điều 379(1) Bộ luật Dân sự năm 1995 (tương tự như Điều 422(3) Bộ luật Dân sự năm 2005, Điều 433 Dự thảo). Việc khống chế tỷ lệ thỏa thuận phạt rõ ràng là hạn chế quyền tự do thỏa thuận và tự quyết của các bên, nhưng đáng nói hơn là nó cứng nhắc không phù hợp cho tất cả các loại hợp đồng với các giá trị khác nhau. Kinh nghiệm của luật Đức là không khống chế mức phạt này mà do các bên tự thỏa thuận, nhưng nếu bên bị vi phạm có yêu cầu thì Tòa án sẽ quyết định giảm mức phạt khi nhận thấy cao quá mức so với thiệt hại. Điều này tạo sự linh hoạt trong việc áp dụng, tuy nhiên, theo hướng tiếp cận này thì Tòa án tối cao cần có sự hướng dẫn áp dụng thống nhất để tránh sự tùy tiện của các thẩm phán (có thể tham khảo kinh nghiệm các yếu tố cần xem xét nêu trong các Bộ nguyên tắc). Ngoài ra, cần có quy định vô hiệu hóa điều khoản phạt bất lợi cho bên yếu thế hơn trong những hợp đồng mẫu giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp với một bên là người tiêu dùng, người sử dụng dịch vụ.

- Khi áp dụng thỏa thuận phạt với mục đích ngăn ngừa tách biệt với yêu cầu bồi thường thiệt hại (bên bị vi phạm có quyền yêu cầu khoản tiền phạt này khi có vi phạm nghĩa vụ bất kể là có thiệt hại hay không và thỏa thuận phạt này có thể được Tòa án tuyên giảm xuống nếu nó quá cao vượt mức thiệt hại thực tế) thì cần bảo đảm rằng quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với thiệt hại thực tế không bị mất đi bởi thỏa thuận phạt và nếu thiệt hại thực tế được chứng minh lớn hơn thỏa thuận phạt thì bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu phần chênh lệch này chứ không phải vừa trả phạt vừa bồi thường thiệt hại. Hướng tiếp cận này của luật Đức vừa đảm bảo quyền lợi của bên bị thiệt hại (thực hiện được thỏa thuận ngăn ngừa và phạt vi phạm, mà vẫn bảo đảm thiệt hại thực tế tối đa) và vừa bảo đảm quyền lợi của bên vi phạm nghĩa vụ (nếu thỏa thuận phạt quá cao trong khi không có thiệt hại thực tế hoặc thiệt hại thực tế nhỏ hơn rất nhiều so với thỏa thuận phạt).

Ba là, nếu Việt Nam theo hướng tiếp cận “hai trong một” (theo nghĩa bao gồm yếu tố phạt và yếu tố bù đắp thiệt hại) như luật Pháp (ở góc độ nào đó tương tự như “liquidated damages” của Anh, Mỹ) và quy định trong các Bộ nguyên tắc của các tổ chức quốc tế như trên thì cần xem xét những vấn đề sau:

- Để tránh sự nhầm lẫn và gây tranh cãi do vấn đề thuật ngữ, luật Việt Nam không nên dùng thuật ngữ “phạt hợp đồng” (“penalty clause” hay “clause Pénal”) mà thay bằng thuật ngữ khác. Điều này có thể xem cách sử dụng thuật ngữ trong các Bộ quy tắc của các tổ chức quốc tế: “Thỏa thuận về khoản tiền phải trả trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ” (Agreed payment for non-performance)[29] (ví dụ Điều 7.4.13(1) của Bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT; Điều 9:509 (ex art. 4.508) của Bộ nguyên tắc luật hợp đồng Châu Âu của Ủy ban Luật hợp đồng châu Âu). Đây cũng là những cố gắng hài hòa sự khác biệt giữa hệ thống Common Law và Civil law.

- Vì là “hai trong một” nên khi các bên đã áp dụng “thỏa thuận về khoản tiền phải trả trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ”, thì bên bị vi phạm không được đồng thời yêu cầu khoản tiền này và yêu cầu bồi thường thiệt hại thực tế. Tuy nhiên, áp dụng tương tự kinh nghiệm của Pháp, Đức và trong các Bộ nguyên tắc, nếu khoản tiền thỏa thuận này là quá cao so với thiệt hại thực tế thì Tòa án có thể theo yêu cầu của bên vi phạm nghĩa vụ xem xét giảm số tiền phải trả. Để tránh việc Tòa án có thể tùy tiện trong việc áp dụng thì tòa án tối cao cũng cần có sự hướng dẫn áp dụng thống nhất. Những hướng dẫn trong các Bộ nguyên tắc có thể tham khảo trong trường hợp xem xét giảm số tiền phải trả đó là: (i) So sánh thiệt hại được ước tính với thiệt hại thực tế; (ii) Lợi ích hợp pháp của các bên bao gồm những lợi ích không bằng tiền (non pecuniary) của bên bị vi phạm; (iii) Loại hợp đồng và hoàn cảnh giao kết của hợp đồng, với lưu ý vào vị trí kinh tế, xã hội của các bên; (iv) Xem đó có phải là hợp đồng mẫu hay không (Standard-form contract); (v) Và hành vi vi phạm có phải là gian trá hay ngay tình (bad faith hay good faith).

Kết luận

Điều 433 Dự thảo (và Điều 422 Bộ luật Dân sự năm 2005) đã bộc lộ những bất cập trong cách trình bày và hướng tiếp cận. Nó cần được sửa đổi để bảo đảm quyền lợi của các bên trong quan hệ hợp đồng. Trên cơ sở tôn trọng quyền tự do thỏa thuận và định đoạt của các bên trong quan hệ hợp đồng, thỏa thuận phạt vẫn nên được duy trì, tuy nhiên cần có sự kiểm soát. Trong hai cách tiếp cận: tách riêng với bồi thường thiệt hại hay là “hai trong một” thì cách tiếp cận thứ hai sẽ phù hợp với xu hướng chung hơn.

TS. Dư Ngọc Bích

Khoa Kinh tế - Luật, Đại học Mở TP. Hồ Chí Minh