1. Một số vấn đề phát sinh từ thực tiễn

Một là, trách nhiệm pháp lý của các bên trong quan hệ bảo lãnh thường là nguyên nhân dẫn đến tranh chấp trong quá trình ký kết, thực hiện hợp đồng bảo lãnh.

Ngân hàng Thương mại cổ phần (TMCP) VA có phát hành chứng thư bảo lãnh cho Ngân hàng TMCP QĐ - Chi nhánh Bắc Sài Gòn nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ tài chính của Công ty cổ phần Thương mại dịch vụ xây dựng TT (sau đây gọi là Công ty TT) tại Ngân hàng TMCP QĐ - Chi nhánh Bắc Sài Gòn theo Hợp đồng số 122 ngày 20/12/2010 (sau đây gọi là hợp đồng số 122) giữa Công ty TT và Tổng công ty VTQĐ - Chi nhánh TP. Hồ Chí Minh. Trong chứng thư có nêu Ngân hàng TMCP VA “cam kết chi trả vô điều kiện” cho Ngân hàng TMCP QĐ ngay khi nhận được văn bản yêu cầu thanh toán nếu Công ty TT không thực hiện nghĩa vụ tài chính phát sinh tại Ngân hàng TMCP QĐ theo Hợp đồng số 122. Tuy nhiên, Ngân hàng TMCP VA “nghi ngờ” Công ty TT không phát sinh nghĩa vụ trên thực tế đối với Ngân hàng TMCP QĐ. Trong trường hợp này, Ngân hàng TMCP VA phải thực hiện nghĩa vụ tài chính ngay khi Ngân hàng TMCP QĐ - Chi nhánh Bắc Sài Gòn yêu cầu hay ngược lại Ngân hàng TMCP VA có quyền yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ phải xuất trình được các chứng từ chứng minh nghĩa vụ của Công ty TT đã phát sinh và chỉ thực hiện nghĩa vụ tài chính sau khi Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các chứng từ này.

Ví dụ nêu trên cho thấy, một trong các nguyên nhân chính dẫn đến tranh chấp là do các bên trong quan hệ bảo lãnh đã có cách hiểu khác nhau về nội hàm của cụm từ “cam kết chi trả vô điều kiện”. Nếu thỏa thuận như vậy thì Ngân hàng TMCP VA có được quyền yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các tài liệu chứng minh không? Việc yêu cầu xuất trình các tài liệu chứng minh trước khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có vi phạm thỏa thuận không? Theo chúng tôi, vấn đề nêu trên nếu không được quy định cụ thể, rõ ràng thì sẽ tiếp tục dẫn đến cách hiểu và áp dụng pháp luật thiếu thống nhất giữa các bên trong quan hệ bảo lãnh.

Hai là, thiếu thống nhất khi nhận diện, phân biệt giữa quan hệ bảo lãnh với quan hệ thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên thế chấp và bên vay là 02 chủ thể độc lập).

Theo nội dung Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/8/2011 và Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, thì một trong những lý do dẫn đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba bị tuyên vô hiệu là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng, cụ thể là theo các bản án nêu trên thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất phải là quan hệ bảo lãnh. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh, chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh, không đúng với quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, hình thức giao dịch dân sự, hình thức bảo lãnh[2].

Vấn đề này tiếp tục có 02 loại quan điểm khác nhau ngay cả khi Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có hiệu lực. Loại ý kiến thứ nhất đồng ý với cách tiếp cận, giải thích nêu trên. Trong khi đó, loại ý kiến thứ hai cho rằng, theo quy định tại khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” nên chủ sở hữu tài sản có thể dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình (bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ) hoặc bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên thế chấp và bên có nghĩa vụ là 02 chủ thể khác nhau). Mặt khác, Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Điều này càng phù hợp vì Luật Đất đai năm 2013 không tồn tại khái niệm “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”[3].

2. Kinh nghiệm của một số nước khi quy định về biện pháp bảo lãnh

Tham khảo quy định của Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Campuchia và Thái Lan cho thấy, xuất phát từ bản chất của bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân nên các quy định về biện pháp này hoàn toàn dựa trên những nguyên lý của trái quyền, cụ thể như sau:

Thứ nhất, tùy từng mức độ khác nhau, pháp luật cần có các quy định để bảo vệ người bảo lãnh: Bộ luật Dân sự các nước đều quy định về các trường hợp giải phóng nghĩa vụ của người bảo lãnh và mối quan hệ giữa nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ chính[4]. Một vấn đề được Bộ luật Dân sự các nước quy định là người nhận bảo lãnh phải yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này xuất phát từ nguyên lý người bảo lãnh chỉ là “con nợ” thứ hai và chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi “con nợ” chính không thực hiện[5].

Thứ hai, về hình thức và hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh: Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Thái Lan đều quy định về hình thức của hợp đồng bảo lãnh phải bằng văn bản. Đặc biệt, Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp còn yêu cầu người bảo lãnh phải viết tay giá trị số tiền cam kết bảo lãnh bằng số và bằng chữ. Tuy nhiên, bên cạnh hợp đồng bảo lãnh được thể hiện bằng văn bản như các nước thì Campuchia lại thừa nhận tính pháp lý của hợp đồng bảo lãnh được thể hiện bằng lời nói, mặc dù tính an toàn pháp lý của loại hợp đồng này không cao[6]. Pháp luật các nước đều khẳng định hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực từ thời điểm giao kết hợp pháp và hợp đồng bảo lãnh không thuộc đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm như cầm cố, thế chấp.

Thứ ba, điều kiện đối với người bảo lãnh: Khả năng thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh là một trong những nội dung và yêu cầu đặt ra đối với người bảo lãnh. Do vậy, Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Campuchia nhấn mạnh đến khả năng thanh toán nợ của người bảo lãnh[7]. Đây là vấn đề mà người nhận bảo lãnh cần đặc biệt chú ý, đánh giá trước khi chấp nhận cam kết bảo lãnh.

Thứ tư, về giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh: Bộ luật Dân sự các nước đều quy định nghĩa vụ bảo lãnh không được vượt quá nghĩa vụ trả nợ của người được bảo lãnh với người nhận bảo lãnh. Trong trường hợp cam kết bảo lãnh không giới hạn thì pháp luật yêu cầu người bảo lãnh phải có phần ghi chú nêu rõ đã hiểu được mức độ cam kết của mình (Bộ luật Dân sự Pháp). Theo Bộ luật Dân sự Campuchia, nghĩa vụ bảo lãnh có thể được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện, nhưng về nguyên lý chung thì nếu nghĩa vụ chính không hình thành hoặc bị chấm dứt thì nghĩa vụ bảo lãnh cũng sẽ chấm dứt. Điều này cho thấy, tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ chính về giá trị, về hiệu lực.

3. Một số đề xuất, kiến nghị

So với Bộ luật Dân sự năm 2005, các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2015 (từ Điều 335 đến Điều 343) đã thể hiện được đầy đủ, sâu sắc hơn bản chất pháp lý của biện pháp bảo đảm đối nhân[8]. Tuy nhiên, để góp phần khắc phục vướng mắc, bất cập phát sinh từ thực tiễn áp dụng biện pháp bảo lãnh, chúng tôi có một số đề xuất, kiến nghị sau đây:

Một là, tiếp tục quy định cụ thể các vấn đề liên quan đến bên bảo lãnh, ví dụ như: Quy định về việc bên bảo lãnh phải viết rõ giá trị tiền cam kết bảo lãnh bằng số và bằng chữ; quy định về việc bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ phải thông tin đối với bên bảo lãnh (tư vấn hoặc cảnh báo) về giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; “giải mã” từ góc độ pháp lý một số từ ngữ thường sử dụng trong hợp đồng bảo lãnh (ví dụ: Chi trả vô điều kiện; không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh)…

Hai là, quy định cụ thể trường hợp bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước; nếu bên được bảo lãnh không có tài sản thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này là cần thiết nhằm “phòng ngừa” khả năng bên bảo lãnh chối bỏ trách nhiệm của mình, vì thực tế cho thấy trong nhiều trường hợp bên bảo lãnh xác định mình là người có nghĩa vụ thứ hai và thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi người có nghĩa vụ chính (bên được bảo lãnh) không có khả năng thực hiện.

Ba là, quy định việc bên bảo lãnh có quyền viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức và nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, vì đây là một yếu tố mấu chốt, thể hiện tính phụ thuộc của biện pháp bảo lãnh đối với nghĩa vụ được bảo lãnh. Bộ luật Dân sự chỉ đề cập đến tình huống pháp lý là người bảo lãnh được viện dẫn việc bù trừ nghĩa vụ, trong khi trên thực tế vẫn còn các trường hợp khác như: có sự nhầm lẫn hoặc nghĩa vụ thanh toán khoản nợ được bảo lãnh không có hiệu lực...

Bốn là, quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, vì khả năng bên bảo lãnh thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh là vấn đề đặc biệt quan trọng khi áp dụng biện pháp bảo lãnh. Do vậy, không phải ngẫu nhiên mà pháp luật một số nước (ví dụ: Cộng hòa Pháp, Nhật Bản) quy định khả năng thanh toán nợ là một trong các điều kiện bắt buộc của bên bảo lãnh. Ngoài ra, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần quy định cụ thể, rõ ràng phạm vi trách nhiệm và cách thức xử lý trách nhiệm về tài sản đối với các bên trong trường hợp bảo lãnh một phần và bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ (khoản 1 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015)[9].

Năm là, một trong những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 so với Bộ luật Dân sự năm 2005 là đã bổ sung quy định về việc có thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015)[10]. Tuy nhiên, để thống nhất cách hiểu và áp dụng quy định nêu trên trong thực tiễn thì cần sớm có quy định chi tiết về một số vấn đề như: Hình thức hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ này khác gì với quan hệ cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người khác? Cách thức xử lý tài sản bảo đảm được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh? Phạm vi trách nhiệm của bên bảo lãnh trong trường hợp này khác gì với các trường hợp thông thường khác…

Thực tiễn ký kết, thực hiện hợp đồng bảo lãnh cho thấy, nội dung thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh sẽ ngày càng phức tạp, tiềm ẩn nhiều yếu tố có thể phát sinh tranh chấp, rủi ro pháp lý cho các bên. Do vậy, việc tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện chế định bảo lãnh trên cơ sở quy định “nền” của Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 sẽ góp phần phát huy đầy đủ giá trị thực tiễn của biện pháp bảo lãnh trong giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại.

TS. Hồ Quang Huy

Bộ Tư pháp

Tài liệu tham khảo:

[1]. Bộ luật Dân sự năm 2015 có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2017.

[2]. Trích các trang 10, 11 và 12 của Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST; trang 5 của Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST nêu trên.

[3]. Tác giả đồng tình với loại quan điểm thứ 2, vì ngoài những lập luận như trên thì thỏa thuận này vừa phù hợp với thực tiễn giao kết hợp đồng hiện nay, vừa tối đa hóa được giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm, trong khi Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng không có quy định cấm (hoặc hạn chế) vấn đề này.

[4]. Điều 2012 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp quy định chỉ có thể bảo lãnh đối với một nghĩa vụ đã có hiệu lực. Ngoài ra, Điều 2013 quy định không thể bảo lãnh vượt quá nghĩa vụ của người có nghĩa vụ, cũng không thể cam kết bảo lãnh với những điều kiện nặng nề hơn.

[5]. Theo quy định tại Điều 2021 Bộ luật Dân sự Pháp thì “người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền khi người có nghĩa vụ vắng mặt, mà trước đó tài sản của người này đã được kê biên và bán”. Về vấn đề này, Điều 689 Bộ luật Dân sự Thái Lan quy định “nếu người bảo lãnh có thể chứng minh rằng người mắc nợ có cách thi hành và việc thi hành đó không phải là khó thì người chủ nợ phải tiến hành cưỡng chế đầu tiên đối với tài sản của người mắc nợ”.

[6]. Bộ luật Dân sự Campuchia quy định bảo lãnh không dựa trên văn bản có thể được rút lại bất kỳ lúc nào, trừ trường hợp người bảo lãnh tự nguyện bắt tay vào việc thi hành khoản nợ bảo lãnh (khoản 1 Điều 901) và trong bảo lãnh các khoản nợ bằng tiền, trường hợp giá trị khoản nợ bảo lãnh không được người bảo lãnh ghi bằng tay thì cũng có thể được rút lại bất kỳ lúc nào (khoản 2 Điều 901).

[7]. Theo quy định tại Điều 2019 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp thì “khả năng thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh được đánh giá bằng những bất động sản, trừ bất động sản được sử dụng vào mục đích thương mại hoặc khi nghĩa vụ có giá trị nhỏ”. Về vấn đề này, Điều 450 Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định rõ để xác lập biện pháp bảo lãnh thì người bảo lãnh phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ các phương tiện để thực hiện nghĩa vụ.

[8]. Ví dụ: Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh (Điều 369 Bộ luật Dân sự năm 2005), thay vào đó là quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh (Điều 342).

[9]. Khoản 1 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh”.

[10]. Khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.