Trong phạm vi bài viết, tác giả phân tích những vướng mắc này, đồng thời, nêu lên những vấn đề pháp lý về công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của cá nhân tại ngân hàng thương mại.

1. Điều kiện đối với nhà ở hình thành trong tương lai khi thực hiện thế chấp

Khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 giải thích: “Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” (tức nhà, công trình xây dựng có thể đã hình thành nhưng chưa hoàn thiện hoặc chưa được nghiệm thu tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm).

Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 quy định: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” (tức nhà ở có thể đã hình thành nhưng chưa hoàn thiện hoặc chưa được nghiệm thu tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm).

Theo điểm c khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014, để nhà ở hình thành trong tương lai của cá nhân được dùng thế chấp thì phải đáp ứng điều kiện sau: Trường hợp cá nhân thế chấp nhà ở quy định tại khoản 2 Điều 147 của Luật này thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có giấy phép xây dựng. Trường hợp người thế chấp nhà ở mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này.

Ngoài điều kiện chung trên, điều kiện cụ thể được quy định chi tiết tại Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai (Thông tư số 26/2015/TT-NHNN), cụ thể:

- Đối với cá nhân được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình: Có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai; có giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật có liên quan; không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (điểm a khoản 3 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN).

- Đối với cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở: Có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư; có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định; có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở; không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này; không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (điểm b khoản 3 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN).

2. Điều kiện đối với bên thế chấp

Đối với cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, bên cạnh việc phải tuân thủ những điều kiện chung về chủ thể theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì còn tuân thủ những quy định của Luật Công chứng năm 2014 khi tiến hành công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, bao gồm: Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện; trường hợp giao dịch tài sản của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự chỉ được thực hiện vì lợi ích của người đó; người yêu cầu công chứng là cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự; trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc được, không nghe được, không ký, điểm chỉ được hoặc trong những trường hợp khác do pháp luật quy định thì việc công chứng phải có người làm chứng; trường hợp người yêu cầu công chứng không thông thạo tiếng Việt thì họ phải có người phiên dịch.

3. Thẩm quyền công chứng

Căn cứ Luật Công chứng năm 2014 (Điều 54) thì việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Như vậy, tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền để thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của cá nhân là tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có nhà ở hình thành trong tương lai. Trường hợp một bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng hợp đồng thế chấp tiếp theo đó.

4. Thủ tục công chứng

Khi thực hiện yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì người yêu cầu công chứng nộp hồ sơ cho tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền. Hồ sơ yêu cầu công chứng được lập thành một bộ, gồm các giấy tờ sau đây:

- Phiếu yêu cầu công chứng, trong đó có thông tin về họ tên, địa chỉ người yêu cầu công chứng, nội dung cần công chứng, danh mục giấy tờ gửi kèm theo, tên tổ chức hành nghề công chứng, họ tên người tiếp nhận hồ sơ yêu cầu công chứng, thời điểm tiếp nhận hồ sơ.

- Dự thảo hợp đồng (người yêu cầu công chứng soạn thảo hoặc công chứng viên soạn thảo theo yêu cầu người yêu cầu công chứng, thực tiễn thì ngân hàng thương mại nhận thế chấp sẽ cung cấp hợp đồng thế chấp).

- Bản sao giấy tờ tùy thân (như chứng minh nhân dân, căn cước công dân, hộ chiếu, chứng minh sĩ quan quân đội, chứng minh quân nhân chuyên nghiệp) của người yêu cầu công chứng.

- Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng trong trường hợp hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó. Cụ thể bao gồm:

+ Đối với cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình: Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai

+ Đối với cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở: Hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư; văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định; giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở.

- Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có. Cụ thể, đối với cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình: Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật có liên quan. Ngoài ra, người yêu cầu công chứng cung cấp giấy chứng nhận kết hôn (nếu nhà ở hình thành trong tương lai được đem thế chấp là tài sản chung của vợ chồng); giấy xác nhận tình trạng hôn nhân (nếu người yêu cầu công chứng độc thân); giấy xác nhận thông tin nơi cư trú.

Bản sao nêu trên là bản chụp, bản in hoặc bản đánh máy có nội dung đầy đủ, chính xác như bản chính và không phải chứng thực. Đồng thời, người yêu cầu công chứng xuất trình bản chính của các giấy tờ trên để công chứng viên đối chiếu trước khi ghi lời chứng, ký vào từng trang của hợp đồng.

5. Một số vướng mắc

Thứ nhất, Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 quy định: “Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”. Đồng thời, khoản 3 Điều 1 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN quy định: “Việc công chứng hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp thực hiện theo quy định của pháp luật về công chứng, đăng ký thế chấp và các quy định của pháp luật có liên quan”. Như vậy, mặc dù có thể lý giải nếu như không thuộc một trong những trường hợp được quy định tại khoản 2 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 thì cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phải công chứng hợp đồng thế chấp này. Tuy nhiên, văn bản hướng dẫn Luật Nhà ở năm 2014 và văn bản có liên quan lại không quy định cụ thể là hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của cá nhân phải công chứng.

Như trước đây, theo quy định tại khoản 4 Điều 4 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở thì cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì hợp đồng thế chấp phải được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, văn bản này hiện nay đã hết hiệu lực thi hành.

Thứ hai, hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chưa thật sự phù hợp. Khoản 2 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 quy định: “Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý”. Trên thực tế, quy định về nhà ở hình thành trong tương lai được điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Do đó, nội dung tại khoản 2 Điều 148 nêu trên càng thắt chặt hơn điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Thứ ba, về việc thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp. Đa số văn phòng công chứng tiến hành công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai gặp khó khăn do thủ tục trên thực tế cần thêm biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật xây dựng nhưng người yêu cầu công chứng thường không cung cấp đầy đủ các giấy tờ liên quan để thực hiện việc công chứng. Điều này là do căn cứ vào quy định tại Điều 147 Luật Nhà ở 2014, Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN thì biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật xây dựng là không cần thiết và không bắt buộc phải có.

Thứ tư, căn cứ Điều 25 Nghị Định số 99/2022/NĐ-CP ngày 30/11/2022 của Chính Phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm thì thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không thuộc trường hợp bắt buộc phải đăng ký mà thuộc trường hợp đăng ký theo yêu cầu. Điều này đã làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên thế chấp. Bởi lẽ, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là khi bên nhận bảo đảm đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền, nếu thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không đăng ký biện pháp bảo đảm thì không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

6. Một số giải pháp

Một là, cần ban hành văn bản hướng dẫn chi tiết quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Bởi lẽ, việc quy định rải rác về nhà ở hình thành trong tương lai và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại nhiều văn bản luật và dưới luật khiến các bên trong hợp đồng thế chấp nhà ở, cũng như nhiều tổ chức hành nghề công chứng lúng túng khi áp dụng pháp luật.

Hai là, cần thiết có quy định cụ thể, rõ ràng trong văn bản hướng dẫn Luật Nhà ở năm 2014, văn bản có liên quan là hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của cá nhân phải công chứng. Điều này tạo sự đồng bộ, nhất quán trong việc áp dụng pháp luật trong lĩnh vực công chứng đối với hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Ba là, cần bổ sung trường hợp phải đăng ký bảo đảm bao gồm cả thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác có liên quan thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng. Lúc này, quyền và nghĩa vụ của hai bên được phát sinh nhưng chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Đây là quy định quan trọng nhằm bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp vì điều này phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Đồng thời, các tổ chức hành nghề công chứng khi công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của cá nhân chỉ yêu cầu những hồ sơ đã được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật. Bên cạnh đó, không yêu cầu cung cấp những giầy tờ, hồ sơ không cần thiết để tạo điều kiện thuận lợi cho người yêu cầu công chứng.

Quảng Thị Diễm

Trường Cao đẳng Cộng đồng Đồng Tháp

Ảnh: internet