Trái quyền còn gọi là quyền đối nhân, là quyền cho phép một người gọi là trái chủ đòi hỏi một người khác - gọi là người thụ trái, thực hiện một việc . Trong ngôn ngữ thông dụng, trái quyền còn được gọi là quyền đòi nợ. Điều đó có nghĩa rằng, để quan hệ trái quyền vận hành hoàn hảo, nhất thiết phải có sự hợp tác của cả trái chủ và thụ trái, chứ một mình trái chủ thực hiện thì khó đạt hiệu quả. Về mặt cấu trúc kỹ thuật, trái quyền được hình thành từ ba yếu tố: Trái chủ (chủ thể có), người thụ trái (chủ thể nợ) và đối tượng. Cũng như đối với vật quyền, trong khoa học pháp lý, có nhiều cách phân loại trái quyền. Với cách phổ biến nhất, người ta chia các trái quyền thành hai nhóm: (i) Trái quyền có đối tượng là làm hoặc không làm một việc và (ii) Trái quyền có đối tượng là chuyển giao một vật quyền.

Trái quyền có đối tượng làm một việc là một quan hệ nghĩa vụ trong đó người thụ trái cam kết thực hiện một công việc vì lợi ích của trái chủ, ví dụ: Người chủ ga-ra cam kết sửa chữa hoàn chỉnh một chiếc ô tô; kiến trúc sư cam kết hoàn thành đồ án xây dựng một căn nhà… Trái quyền có đối tượng không làm một việc là loại quan hệ nghĩa vụ trong đó, người thụ trái cam kết giữ thái độ thụ động về một phương diện nào đó, vì lợi ích của trái chủ. Chẳng hạn: Người bán một sản nghiệp thương mại cam kết không mở một cơ sở kinh doanh cùng ngành nghề trong khu vực lân cận trong một khoảng thời gian nào đó để tránh không là đối thủ cạnh tranh của người mua sản nghiệp...

Trái quyền có đối tượng là chuyển giao một vật quyền là một quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kết trao cho trái chủ một vật quyền vốn thuộc về mình, đặc biệt là quyền sở hữu đối với một tài sản. Ví dụ, trong một vụ mua bán vật cùng loại với một số lượng nào đó, người mua muốn nhận được tài sản, thì cần có sự hợp tác của người bán, thể hiện qua việc người bán tiến hành cá thể hoá đối tượng mua bán bằng cách tách đối tượng này ra khỏi khối các vật cùng loại, rồi đóng gói để sẵn sàng giao cho người mua.

Về chế độ pháp lý, trái quyền không phải là quan hệ pháp lý giữa chủ thể và vật, mà là quan hệ pháp lý giữa các chủ thể. Các quy tắc chi phối quan hệ ấy đặc trưng bằng việc chỉ định hành vi ứng xử trong giao tiếp giữa hai bên. Để quan hệ trái quyền vận hành suôn sẻ, sự hợp tác tích cực của trái chủ và người thụ trái là điều kiện cần thiết. Quá trình diễn tiến quan hệ trái quyền có thể được mô tả như sau: Người có trái quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ; người thụ trái thực hiện và người có trái quyền tiếp nhận việc thực hiện.

Theo pháp luật một số quốc gia có nền tảng lâu đời về dân luật, lý thuyết về vật quyền và trái quyền được quy định khá mạch lạc và nó chính là nền tảng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng cũng như việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Theo pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức, trái quyền được hiểu là hành vi của một người có năng lực pháp luật làm phát sinh một hậu quả pháp lý nhất định. Luật Trái quyền của Cộng hòa Liên bang Đức chia làm 2 phần chính: Thứ nhất, những quy định chung (thực hiện quyền như thế nào, trách nhiệm do không thực hiện, thực hiện không đúng, chậm…) áp dụng chung cho các quan hệ trái vụ khác ở phần sau; Thứ hai, những quy định riêng (dạng quan hệ trái vụ cụ thể gồm các hợp đồng cụ thể). Phần quy định riêng chỉ quy định những gì do tính chất đặc thù của nó mà khác với những quy định ở phần chung[1].

Có thể nói, trong tư duy và phương thức lập pháp nói chung, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là mối quan hệ pháp lý được thiết lập giữa một bên là người cam kết bảo đảm và bên kia là người thụ hưởng biện pháp bảo đảm. Đó là một quan hệ nghĩa vụ đích thực, nghĩa là, ở góc nhìn của pháp luật Latinh, có tác dụng tạo ra một trái quyền mà người thụ hưởng biện pháp bảo đảm được phép thực hiện chống lại người cam kết bảo đảm.

Tính chất đối nhân của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận cả trong trường hợp biện pháp bảo đảm được xác lập trên các tài sản đặc định, gọi là thế chấp hoặc cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp được thừa nhận có quyền ưu tiên được thanh toán nợ bằng giá bán tài sản cầm cố, thế chấp; tuy nhiên, tính chất ưu tiên của của quyền không được làm rõ trong mối quan hệ với người cầm cố, thế chấp, người mà theo giả thiết là chủ sở hữu tài sản. Riêng trong trường hợp bảo đảm bằng thế chấp tài sản, thì để thực hiện quyền ưu tiên đó, chủ nợ cần có sự hợp tác của chủ sở hữu tài sản. Một khi nợ được bảo đảm không được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp phải làm động tác yêu cầu chủ sở hữu giao tài sản cho mình xử lý (khoản 5 Điều 351 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005). Nếu chủ sở hữu không chịu giao, mà điều này lại thường xảy trong thực tiễn, thì chủ nợ chỉ còn mỗi cách ứng xử phù hợp với pháp luật là đề nghị Toà án cưỡng chế theo thủ tục chung về tố tụng dân sự chứ không có cách nào khác.

Trong trường hợp bảo đảm nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản, thì pháp luật thừa nhận cho chủ nợ nhận cầm cố một số quyền có thể khiến người ta liên tưởng đến người có vật quyền trong Luật Latinh. Chẳng hạn, nếu nợ không được trả, thì chủ nợ nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật (khoản 2 Điều 333 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005), nghĩa là không cần đến vai trò của chủ sở hữu. Tuy nhiên, sự thừa nhận đó không hề có nghĩa rằng, chủ nợ nhận cầm cố có quyền năng tác động trực tiếp lên vật như người có vật quyền. Đơn giản, trong tình huống đặc thù, chủ nợ đang nắm giữ, kiểm soát tài sản về phương diện vật chất và việc nắm giữ đó là hợp pháp, được nhà chức trách bảo vệ. Tình trạng đó làm hình thành lợi thế tự nhiên của chủ nợ trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản trong việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện việc thu hồi nợ. Người làm luật, về phần mình, chỉ làm mỗi việc là quy định trao cho chủ nợ một số quyền để phát huy lợi thế tự nhiên đó, nhằm giải quyết vấn đề thu hồi nợ theo cách giản đơn và ít tốn kém nhất[2].

Không thực hiện đúng nghĩa vụ phụ cũng là một dạng thực hiện không đúng nghĩa vụ và người vi phạm cũng phải chịu trách nhiệm. Đối chiếu với các quy định của pháp luật dân sự hiện hành ở Việt Nam, thì Bộ luật Dân sự năm 2005 có rất nhiều quy định về nghĩa vụ phụ và những chế tài nhất định. Ví dụ như Điều 444, 445, 446, 447... Để quy định tập trung lại thành nguyên tắc, thì Bộ luật Dân sự Việt Nam có thể sửa đổi những quy định này theo hướng: Trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ phụ, thì người vi phạm nghĩa vụ phụ cũng phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình. Điều này có thể áp dụng trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ về bảo lãnh.

Nghiên cứu Bộ luật Dân sự Pháp cho thấy, các biện pháp bảo đảm cũng được thiết kế theo nguyên lý vật quyền và trái quyền và được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Trái quyền bảo đảm là bảo đảm theo đó một trái quyền được tăng cường bởi một trái quyền khác. Tiêu biểu là biện pháp bảo lãnh. Bảo lãnh là hợp đồng theo đó một người nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác và cam kết thực hiện nghĩa vụ đó nếu người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ. Trên thực tế, ngoài hợp đồng bảo lãnh, giữa người có nghĩa vụ và người bảo lãnh thường có một hợp đồng trong đó, người bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho người có nghĩa vụ. Một số trường hợp bảo lãnh phổ biến như:

- Bảo lãnh do quan hệ bạn bè hoặc gia đình;

- Bảo lãnh có thu phí trong trường hợp ngân hàng bảo lãnh cho khách hàng của mình và khách hàng phải trả phí bảo lãnh;

- Bảo lãnh của lãnh đạo công ty đối với các khoản nợ của công ty[3].

Có thể bảo lãnh cho một nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ hình thành trong tương lai hoặc có thể bảo lãnh đối với tất cả các khoản nợ của con nợ hoặc chỉ bảo lãnh đối với một hoặc một số khoản nợ cụ thể. Cũng có thể thực hiện bảo lãnh có giới hạn hoặc không giới hạn mức trần mà người bảo lãnh phải trả trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Bảo lãnh liên đới.

Quyền trả nợ sau của người bảo lãnh được quy định trong trường hợp chủ nợ phải cố gắng khai thác hết khả năng thanh toán của người có nghĩa vụ trước khi yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Điều đó có nghĩa là, trước khi yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, chủ nợ phải yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Nếu như các yêu cầu này không có kết quả, thì phải tiến hành kê biên, bán tài sản nếu người có nghĩa vụ có tài sản. Người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ nếu người được bảo lãnh không có khả năng thanh toán. Tuy nhiên, người bảo lãnh có thể từ bỏ quyền trả nợ sau của mình.

Khuynh hướng của pháp luật nói chung là phải bảo vệ người bảo lãnh (khác với pháp luật hiện hành của Việt Nam là quan tâm nhiều đến quyền lợi của người nhận bảo lãnh). Hợp đồng bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Trong hợp đồng, người bảo lãnh phải viết bằng tay một câu là “đã hiểu nội dung, phạm vi cam kết bảo lãnh của mình”. Chủ nợ có nghĩa vụ thông tin, tư vấn và cảnh báo cho người bảo lãnh, đặc biệt là về tình hình nghĩa vụ được bảo đảm.

Bảo lãnh không thiết lập quan hệ liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh. Như đã nêu ở trên, người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình và người nhận bảo lãnh đã tiến hành các thủ tục cần thiết mà không có kết quả. Vì nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ bổ trợ cho nghĩa vụ được bảo lãnh, nên người bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả các căn cứ mà người được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình.

Các loại bảo lãnh chủ yếu được áp dụng bao gồm:

- Bảo lãnh độc lập là biện pháp bảo đảm rất hiệu quả và phổ biến trong thương mại quốc tế theo đó bên bảo lãnh cam kết trả cho bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) một số tiền xác định theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ (bên ra lệnh thanh toán). Trong trường hợp này, nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ được bảo lãnh.

Vì nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ được bảo lãnh, nên bên bảo lãnh không có quyền viện dẫn các căn cứ mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Bảo lãnh độc lập được lập dưới hình thức thư bảo lãnh, trong đó nêu rõ số tiền mà bên bảo lãnh phải trả và thời hạn bảo lãnh. Khi được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thanh toán ngay lập tức, kể cả khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ chính của bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp gian lận hoặc nghĩa vụ được bảo đảm không tồn tại nữa, thì bên bảo lãnh không phải thanh toán. Do tính độc lập của biện pháp bảo đảm này nên nếu quyền yêu cầu được chuyển giao, thì nghĩa vụ bảo lãnh không đi theo quyền yêu cầu đó, vì nó được xác lập căn cứ vào tư cách cá nhân của bên có quyền.

- Thư bảo trợ là cam kết theo đó một người cam kết trợ giúp cho người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình. Đó không phải là cam kết trả một khoản tiền mà là cam kết giúp đỡ người có nghĩa vụ. Ví dụ, sự giúp đỡ này có thể được thực hiện dưới hình thức tư vấn hoặc không tiến hành hoạt động cạnh tranh với người có nghĩa vụ. Đó là nghĩa vụ thực hiện một hành vi ứng xử nào đó[4]. Biện pháp bảo đảm này có nguồn gốc từ hệ thống pháp luật Anh - Mỹ và có thể được áp dụng trong quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con. Ví dụ, công ty mẹ phát hành thư bảo trợ cho ngân hàng, trong đó nêu rõ rằng công ty mẹ sẽ giúp đỡ công ty con thực hiện các cam kết của mình. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thanh toán thì bên bảo trợ không phải thanh toán thay.

Thư bảo trợ được quy định trong một điều luật của Bộ luật Dân sự vì các nhà làm luật cho rằng đây là một biện pháp bảo đảm quan trọng. Tuy nhiên, cách thức thực hiện cụ thể việc bảo trợ do các chủ thể tự xác định trong thực tiễn.

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được Bộ luật Dân sự Việt Nam quy định, nhưng bản chất của nó là biện pháp bảo đảm đối nhân. Vì vậy, cần phải hoàn thiện chế định này sao cho khi áp dụng để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, biện pháp bảo lãnh phát huy được hết giá trị nhân văn của nó nhưng vẫn an toàn cho các hoạt động tín dụng.

Trên thực tế, pháp luật cũng đã có những quy định cho vay không cần biện pháp bảo đảm như: Nghị định số 41/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 của Chính phủ quy định về chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn, trong đó quy định cụ thể về mức cho vay tối đa trong trường hợp cho vay không có bảo đảm đối với cá nhân, tổ chức; hoặc Quyết định số 92/2009/QĐ-TTg ngày 8/7/2009 của Thủ tướng Chính phủ quy định về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn, theo đó mức cho vay tối đa không có bảo đảm tiền vay... Điều này được dẫn ra để minh chứng rằng, nếu chế định về bảo lãnh được quy định cụ thể, chặt chẽ, rõ ràng, “bản chất đối nhân” sẽ được phát huy và uy tín của bên bảo lãnh vẫn đủ để bảo đảm an toàn cho các quan hệ tín dụng ngân hàng. Đặc biệt trong xu thế hiện nay, nhằm khuyến khích sự phát triển của hệ thống doanh nghiệp vừa và nhỏ, tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã và hộ gia đình tiếp cận nguồn vốn tín dụng phục vụ phát triển sản xuất kinh doanh, Nhà nước ta đã tạo điều kiện cho các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng mở rộng tín dụng đi đôi với an toàn, chất lượng tín dụng, đảm bảo cung ứng vốn cho nền kinh tế. Ưu tiên tập trung tín dụng cho các lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn, xuất khẩu, công nghiệp hỗ trợ, doanh nghiệp nhỏ và vừa, doanh nghiệp ứng dụng công nghệ cao. Nới hạn mức cho vay không cần tài sản bảo đảm, mở rộng đối tượng tham gia như các hợp tác xã, tổ hợp tác chỉ cần tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh là có thể được cấp tín dụng ngân hàng mà không cần ngay tại địa bàn nông thôn. Đồng thời, các doanh nghiệp cung ứng đầu vào cho sản xuất nông nghiệp, sản xuất, chế biến các phụ phẩm nông nghiệp cũng nằm trong đối tượng thụ hưởng chính sách.

Bên cạnh việc sửa đổi các quy định về biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự - với tư cách là các quy định nòng cốt để áp dụng và thực thi biện pháp bảo lãnh trong bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, trong đó, nhất thiết cần phải xây dựng chế định bảo lãnh dựa trên những nguyên lý của trái quyền, mà còn phải rà soát, bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà Bộ luật Dân sự Việt Nam hiện còn thiếu. Ví dụ như quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo; bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền; các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào... Xác định rõ quyền của bên bảo lãnh được bồi hoàn và quyền được thế quyền bên nhận bảo lãnh sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Đặc biệt là cần bổ sung cơ chế bảo vệ bên bảo lãnh đặc biệt khi bên bảo lãnh là cá nhân – đây vốn được coi là các mảng tối của pháp luật về bảo lãnh hiện hành.

ThS. Phạm Văn Đàm

Văn phòng Công chứng Đống Đa