Abstract: Vietnam has officially acknowledged transgender by Article 37 of the Civil Code of 2015. This, however, can be seen as a most general regulation of principle. The implementation of this regulation shall wait until the National Assembly will pass a particular law on sequence, procedures, terms for gender change. The Draft Law on Transgender is proposed to submit to the Government in 2018. This paper raises background from the human right aspect to support the acknowledgement of transsexuality by non-compulsory surgery and recommendations for the Law on Transgender of Vietnam.

1. Cơ sở lý luận của việc cho phép chuyển giới tính

Những người chuyển giới (transgender) đã tồn tại từ lâu trong xã hội và đã không nhận được sự quan tâm xứng đáng của xã hội. Khác với những nhóm còn lại trong cộng đồng LGBT (lesbian - đồng tính nữ; gay - đồng tính nam; bisexual - song tính luyến ái), người chuyển giới là từ dùng để chỉ khái niệm về nhận định giới tính chứ không phải xu hướng tình dục. Quá trình xác định giới liên quan điều trị xác nhận giới tính được gọi là phẫu thuật chuyển đổi giới tính.

Những người bị rối loạn định dạng giới tính cảm thấy mình rõ ràng không phải thuộc giới tính hiển thị trên cơ thể. Chẳng hạn như một người có dương vật và các đặc điểm khác của một người nam, nhưng thật sự lại cảm giác mình đúng ra phải là phụ nữ. Người này có mong muốn mãnh liệt trở thành phụ nữ và cũng muốn được người xung quanh công nhận mình là một phụ nữ. Bởi vì cơ hình dạng cơ thể không thể hiện đúng giới tính của mình, nên họ luôn lo lắng và muộn phiền. Ngày nay, người ta dùng thuật ngữ người chuyển giới để nói về những người cảm thấy giới tính không phù hợp với cơ thể mình[1]. Chính vì luôn lo lắng và muộn phiền, chuyển đổi giới tính được định danh một dạng bệnh tâm thần. Theo Hệ thống phân loại các bệnh tật (International Classification of Disease - ICD) của Tổ chức Y tế Thế giới (World Health Orgianization - WHO) xác định chuyển đổi giới tính thuộc bệnh rối loạn tâm thần và cũng đưa ra hướng dẫn chẩn đoán những rối loạn này.

Về những cân nhắc khi cho phép chuyển giới, ngoài những xung đột về mặt tôn giáo, văn hóa, việc cho phép chuyển đổi giới tính có thể gây ra những quan ngại về việc lạm dụng, như chuyển giới để trốn tránh nghĩa vụ quân sự, gian lận trong thể thao hay lừa đảo tài sản, trốn việc bị Tòa án truy nã, để hoạt động mại dâm. Với những người đã kết hôn thì việc chuyển giới gây ra hệ lụy cho người vợ hay chồng vì hôn nhân trở nên vô hiệu và nếu có con thì con cái bị mất ba mẹ trên giấy tờ. Bản thân người chuyển giới, phải sử dụng nội tiết tố trong thời gian dài và phải trải qua rất nhiều phẫu thuật, khiến tâm sinh lý thay đổi, có thể suy yếu dễ bị nhiễm bệnh. Họ không thể có con, phải sử dụng nội tiết tố suốt đời[2]. Nghiên cứu ở Mỹ cho thấy, người chuyển giới có tỷ lệ mắt trầm cảm và tự sát cao do những thất vọng về cuộc sống sau khi chuyển giới[3,4].

Những hệ lụy và những tranh chấp pháp sinh sau việc chuyển giới sẽ tạo ra gánh nặng cho gia đình và xã hội. Sau khi trải qua hoàn loạt ca phẫu thuật và thời gian sử dụng nội tiết tố, cơ thể người chuyển giới trở nên suy yếu chưa kể nếu có tai biến xảy ra do dùng thuốc hoặc do các ca phẫu phẫu thuật, những tranh chấp có thể xảy ra giữa người chuyển giới và bác sĩ phẫu thuật, tranh chấp người chuyển giới và vợ/chồng của họ. Hệ thống an sinh xã hội chi trả cho những điều trị và tai biến sau chuyển giới… Vì vậy, khi xây dựng Luật Chuyển đổi giới tính cần phải xem xét điều kiện áp dụng phẫu thuật chuyển đổi giới (độ tuổi, tình trạng hôn nhân), điều kiện áp dụng chuyển đổi giới về mặt pháp lý (phẫu thuật hay không bắt buộc phẫu thuật), chính sách bảo hiểm y tế cho việc chuyển phẫu thuật và điều trị chuyển giới (bảo hiểm chi trả hay tự chi trả), tư vấn tâm lý và điều kiện xã hội (sự kỳ thị của xã hội, chế độ nhà vệ sinh công cộng, nhà tù… dành cho người chuyển giới) và khía cạnh tư vấn tâm lý (phòng khám tâm lý đặc biệt hỗ trợ cho người chuyển giới).

2. Điều kiện công nhận chuyển giới về mặt pháp lý

2.1. Bắt buộc hay không bắt buộc phẫu thuật chuyển đổi giới tính

Trong số các nước hiện cho phép chuyển đổi giới tính, có hai nhóm: (i) Nhóm cho phép chuyển đổi giới tính mà không cần qua phẫu thuật, như Anh, Đức, Hà Lan, Đan Mạch, Nga, Bồ Đào Nha, Canada, Israel, Hàn Quốc; (ii) Nhóm các nước bắt buộc phải qua phẫu thuật mới cho chuyển đổi giới tính, như Pháp, Úc, Cu ba, Iran…, các chi phí phẫu thuật sẽ do Nhà nước chi trả[5] Nhưng như trên đã đề cập, phẫu thuật chuyển đổi giới tính rất phức tạp và tiềm ẩn nhiều nguy cơ sức khỏe. Vì vậy, nhiều nước áp dụng Bộ Tiêu chuẩn chăm sóc dành cho người chuyển giới, xuyên giới và người chưa xác định giới tính của Hiệp hội chuyên gia quốc tế về sức khỏe người chuyển giới[6] với những quy định khắc khe về chăm sóc y tế và tâm lý cho người chuyển giới. Việc bắt buộc phẫu thuật chuyển đổi giới để được công nhận về mặt pháp lý bị vấp phải những tranh cãi gay gắt về nhân quyền.

2.2. Định dạng giới tính và vấn đề nhân quyền

Báo cáo về tra tấn và điều trị tàn ác, vô nhân đạo hay làm mất phẩm giá hay sự trừng phạt của Juan E.Méndez, Ủy ban Nhân quyền, Đại Hội đồng Liên Hiệp quốc, ngày 01/02/2013[7] đã dẫn chiếu kết luận của Tổ chức sức khỏe Mỹ PAN (The Pan American Health Organization - PAHO) rằng, điều trị đồng tính luyến ái bằng liệu pháp nội tiết tố là việc không thể chấp nhận và nên bị lên án. Báo cáo cũng phản ánh việc điều trị bằng nội tiết tố, các phẫu thuật chuẩn hóa bộ phận sinh dục dưới là ít khi cần thiết về mặt y khoa, nhưng lại gây sẹo, mất cảm giác tình dục, đau đớn và trầm cảm suốt cuộc đời chỉ trích việc này không mang tính khoa học, có khả năng gây hại và góp phần tạo ra sự kỳ thị.

Ở nhiều quốc gia, người chuyển giới bị buộc phải trải qua nhiều cuộc phẫu thuật triệt sản không cần thiết như một điều kiện tiên quyết để được thừa nhận pháp lý cho giới tính mà họ ưa thích. Những phẫu thuật cưỡng bức này không chỉ dẫn đến việc vô sinh vĩnh viễn và không thể thay đổi được đối với cơ thể, ảnh hưởng đến đời sống gia đình và sinh sản, mà còn xâm nhập nghiêm trọng và không thể đảo ngược được sự toàn vẹn về thể chất của một người. Dưới góc độ này, Tòa án các quốc gia như Thụy Điển, Đức cho rằng, bắt buộc phẫu thuật chuyển đổi giới tính như một điều kiện công nhận giới tính về mặt pháp lý là xâm phạm tính toàn vẹn cơ thể của một người[8].

Trong nỗ lực thúc đẩy các tiêu chuẩn quốc tế về khuynh hướng tình dục và nhận dạng giới tính trên phạm vi toàn thế giới[9], một nhóm chuyên gia về Luật Nhân quyền quốc tế đã công bố Nguyên tắc Yogyakarta (2007) về áp dụng Luật Nhân quyền liên quan đến định hướng tình dục và xác định giới tính. Mặc dù chưa được thừa nhận là một tiêu chuẩn quốc tế, nhưng các nguyên tắc này đã được trích dẫn bởi Liên Hiệp quốc, Tòa án quốc gia và nhiều Chính phủ đã dùng như một công cụ hướng dẫn để xây dựng chính sách trong vấn đề này. Ủy viên vấn đề nhân quyền cũng đã thừa nhận Nguyên tắc Yogykarta và xem xét chúng như một công cụ quan trọng trong việc xác định trách nhiệm quốc gia cần tôn trọng, bảo vệ và thực thi nhân quyền cho mọi người bất kể việc nhận dạng giới tính của họ.

Có liên quan đặc biệt về vấn đề đang thảo luận là nguyên tắc số 3: “Mọi người đều có quyền công nhận ở mọi nơi như là một người trước pháp luật. Những người có xu hướng tình dục và nhận dạng giới tính đa dạng sẽ có năng lực pháp lý trong mọi khía cạnh cuộc sống. Tự định xu hướng tình dục và xác nhận giới tính hướng của mỗi người là yếu tố không thể tách rời trong tính cách của họ và là một trong những khía cạnh cơ bản của tự quyết, phẩm giá và sự tự do. Không ai bị bắt buộc phải trải qua các thủ thuật y khoa, kể cả giải phẫu thuật chuyển giới tính, triệt sản hay liệu pháp nội tiết tố, như một đòi hỏi để được công nhận pháp lý về xác định giới tính của họ. Không có tình trạng nào, chẳng hạn như kết hôn hoặc làm cha mẹ, có thể viện dẫn để ngăn chặn việc công nhận pháp lý xác định giới tính của một người. Không ai phải chịu áp lực che dấu, đàn áp hay chối bỏ xu hướng tình dục và định giới tính của mình”[10,11].

3. Một vài kiến nghị cho Luật Chuyển đổi giới tính của Việt Nam

Mặc dù chưa có Luật Chuyển đổi giới tính, nhưng theo tinh thần của Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015, một số người cho rằng, Việt Nam nằm trong nhóm nước bắt buộc phải qua phẫu thuật mới cho chuyển đổi giới tính[12]. Nhận định này xuất phát từ quy định về xác định lại giới tính (Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008 của Chính phủ về xác định lại giới tính cho những người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác và những người này cần phẫu thuật và điều trị can thiệp). Việt Nam chưa hề có quy định về chuyển đổi giới tính ngoài Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015, nên theo nhóm tác giả, không thể nói Việt Nam thuộc nhóm nước yêu cầu giải phẫu chuyển đổi giới hay không. Bởi vì những trường hợp bị khuyết tật bẩm sinh về cơ quan sinh dục khiến việc xác định giới tính không rõ ràng, cần phải phẫu thuật để chỉnh sửa khiếm khuyết thì gọi là “xác định lại giới tính”. Việc phẫu thuật của họ không được coi là chuyển đổi giới mà chỉ là sự chỉnh hình lại để giới tính trở nên rõ ràng. Trong khi đó, người chuyển đổi giới có cơ thể hoàn toàn bình thường về giải phẫu và sinh học, nhưng họ cho bản thân thuộc giới tính khác[13,14]. Vì vậy, xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính là hai vấn đề khác nhau.

Ở các nước cho phép chuyển đổi giới tính nhưng bắt buộc phẫu thuật quy trình xác định giới tính hầu như rất rườm rà với các thủ tục nhận dạng giới tính phức tạp gồm xét nghiệm tâm lý, tâm thần và thể chất kéo dài. Vì vậy, một số người chuyển giới có thể quyết định không tham gia vào các quy trình y khoa phân biệt giới và điều trị chuyển giới không phù hợp với họ. Một số người chuyển giới khác sau khi chấp nhận kiểm tra và điều trị, họ lại bỏ cuộc để được thừa nhận pháp lý về giới tính với tên họ ưa thích của mình hoặc điều trị chuyển giới tính phù hợp với mong muốn của mình vì nhu cầu sức khỏe và lý do kinh tế.

Vấn đề cho phép chuyển giới là một vấn đề mới mẻ và rất nhạy cảm bởi những xáo trộn có thể xảy ra cho chính bản thân người chuyển giới, gia đình và xã hội. Dưới góc độ bảo vệ những người chuyển giới, thiểu số trong xã hội, họ có những quyền được toàn vẹn thân thể và được sống với nguyện vọng định giới của mình. Việc công nhận giới tính về mặt pháp lý làm một phần để đảm bảo quyền lợi của người chuyển giới trong đời sống xã hội. Chúng tôi cho rằng, việc công nhận chuyển giới không bắt buộc phẫu thuật là một lựa chọn rất cần được xem xét và áp dụng cho Việt Nam.

Với những nước cho phép chuyển giới mà không bắt buộc phải trải qua điều trị nội tiết tố hay phẫu thuật để được công nhận giới tính về mặt pháp lý. Để được công nhận giới tính về mặt pháp lý chỉ có các bằng chứng về chứng rối loạn định dạng giới tính trước khi cơ quan có thẩm quyền (chẳng hạn Bộ Y tế, Ban Xác định lại giới tính ở Anh hay một bác sĩ hay một nhà tâm lý học lâm sàng)[15]. Phân tích quy định về chuyển giới tại Anh, một trong những nước công nhận chuyển đổi giới tính không bắt buộc phẫu thuật như phân tích bên trên. Những người đang sống theo một giới tính khác, theo Đạo luật công nhận chuyển giới năm 2004 sẽ có quyền nộp đơn yêu cầu chuyển đổi giới tính[16]. Ban xác định lại giới tính tùy theo từng trường hợp của người nộp đơn gồm thành viên của Ban bắt buộc phải có ít nhất chuyên gia pháp lý và một bác sĩ[17]. Việc xác định giới tính dựa trên việc người nộp đơn bị chứng rối loạn định dạng giới tính, đang sống trong giới mà họ mong muốn trong it nhất hai năm và có dự định tiếp tục sống với giới tính mong muốn của mình cho đến lúc chết[18]. Cần phải nộp chứng cứ y khoa rằng người này đang sống trong giới tính khác bởi cáo cáo của bác sĩ hay một chuyên gia tâm lý đang làm trong lĩnh vực rối loạn định dạng giới tính. Báo cáo này phải nêu chi tiết chẩn đoán. Báo cáo thứ hai không cần phải do bác sĩ trong lĩnh vực rối loạn định dạng giới tính, mà có thể do một bác sĩ hay chuyên gia tâm lý bất kỳ. Ít nhất một trong hai báo cáo này phải có thông tin chi tiết về các điều trị mà người nộp đơn đã trải qua, đang trải qua (đã kê đơn hay kế hoạch điều trị) nhằm điều chỉnh đặc tính giới tính[19].

Chúng tôi cho rằng, những quy định chuyển giới này có thể giúp giảm nhẹ gánh nặng mà người chuyển giới phải trải qua để được pháp luật công nhận giới và có thể tham khảo trong quá trình xây dựng Luật Chuyển đổi giới tính ở Việt Nam.

TS. Nguyễn Xuân Quang

ThS. Nguyễn Xuân Lý

Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

Tài liệu tham khảo:

[1].WebMD, When you don’t feel at home with your gender, reviewed by Soseph Goldberg, MD on Sep 09, 2016 tại http://www.webmd.com/mental-health/gender-dysphoria#1.

[2]. Đời sống pháp luật, Những tiết lộ “sốc” của bác sĩ phẫu thuật chuyển đổi giới tính, đăng ngày 28/03/2014 tại http://www.doisongphapluat.com/xa-hoi/nhung-tiet-lo-soc-cua-bac-si-phau-thuat-chuyen-doi-gioi-tinh-a27183.html.

[3]. Ann P.Haas và Philip L Rodgers, American Foundation for Suicide Prevention, Suicide Attempts among Transgender and Gender Non-Confirming Adults – Findings of the national transgender discrimination survey, 01-2014, p. 2.

[4]. WPATH-World professional Association for Transgender Health, Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender, and Gender Nonconforming People, p. 20-54.

[5]. Vietnamnet.vn, Nguyễn Văn Đức, Chuyển đổi giới tính: Vì sao chưa thể thực thi ngay, đăng ngày 08/11/2016 tại http://vietnamnet.vn/vn/phap-luat/tu-van-phap-luat/chuyen-doi-gioi-tinh-vi-sao-chua-the-thuc-thi-ngay-337860.html.

[6]. WPATH-World professional Association for Transgender Health, Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender, and Gender Nonconforming People, p. 20-54.

[7]. United Nations, General Assembly (2013), Report of Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Juan E.Mesndez, trang 8-18-19 tại http://www.ohchr.org/ Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf.

[8]. United Nations, General Assembly (2013), Report of Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Juan E.Mesndez, p.8-18-19 tại http://www.ohchr.org/Documents/ HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf.

[9]. Commissioner for human rights, Council of , Human rights and gender identity, CommDH/IssuePaper (2009)2 Original version, p.6 tại https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent? documentId=09000016806da753.

[10]. Nguyên bản tiếng Anh: “Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law. Persons of perse sexual orientations and gender identities shall enjoy legal capacity in all aspects of life. Each person’s selfdefined sexual orientation and gender identity is integral to their personality and is one of the most basic aspects of self-determination, dignity and freedom. No one shall be forced to undergo medical procedures, including sex reassignment surgery, sterilisation or hormonal therapy, as a requirement for legal recognition of their gender identity. No status, such as marriage or parenthood, may be invoked as such to prevent the legal recognition of a person’s gender identity. No one shall be subjected to pressure to conceal, suppress or deny their sexual orientation or gender identity”.

[11]. The Yogyakarta principles, Principles on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity, 03/2017, p.6-7, tại http://www.ishr.ch/sites/default/files/article/files/2007_ yogjakarta_principles_sexual_orientation_human_rights_law_en.pdf.

[12]. Nguyễn Văn Đức, Chuyển đổi giới tính: Vì sao chưa thể thực thi ngay, đăng ngày 08/11/2016 tại http://vietnamnet.vn/vn/phap-luat/tu-van-phap-luat/chuyen-doi-gioi-tinh-vi-sao-chua-the-thuc-thi-ngay-337860.html.

[13]. Intersex Society of North America, What’s the difference between being transgender or transsexual and having an intersex condition?, tại http://www.isna.org/faq/transgender.

[14]. Tunghai University, Transgender Experiences in Taiwan and in the United States.

[15]. Commissioner for Human rights-Council of Europe, Human rights and gender identity, 29 Jul 2009, CommDH/IssuePaper(2009)2 Original version, p. 7-8.

[16]. Gender Recognition Act 2004, Section 1-Applications truy cập tại http://www.legislation.gov.uk/ukpga/ 2004/7/section/1.

[17]. Gender Recognition Act 2004, Explanatory Notes, Section 1-Applicants truy cập tại http://www.legislation.gov. uk/ukpga/2004/7/notes/pision/4/1.

[18]. Gender Recognition Act 2004, Section 2-Determination of applications truy cập tại http://www.legislation.gov. uk/ukpga/2004/7/section/2.

[19]. Gender Recognition Act 2004, Explanatory Notes of Section 3-Evidence truy cập tại http://www.legislation.gov. uk/ukpga/2004/7/notes/pision/4/3.