1. Đặt vấn đề

Điều 254 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Dịch vụ giám định là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân thực hiện những công việc cần thiết để xác định tình trạng thực tế của hàng hoá, kết quả cung ứng dịch vụ và những nội dung khác theo yêu cầu của khách hàng”. Định nghĩa này cho thấy, giám định thương mại là hoạt động của bên thứ ba nhằm đánh giá tình trạng thực tế của đối tượng giám định theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Nền tảng để thực hiện việc giám định là sự kết hợp chặt chẽ giữa yếu tố con người, cơ sở vật chất, công nghệ, phương pháp tạo nên sự đánh giá chuyên nghiệp. Có thể nói, không chỉ góp phần hạn chế rủi ro trong kinh doanh, “giám định” còn góp phần giúp các cơ quan nhà nước trong công tác quản lý nhằm bảo đảm một môi trường kinh doanh an toàn, hiệu quả cho các nhà đầu tư.

Là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Việt Nam đang không ngừng phát huy nội lực và từng bước hội nhập mạnh mẽ vào nền kinh tế quốc tế, xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật nhằm thu hút vốn đầu tư của các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Theo đó, hoạt động giám định thương mại ngày càng phát triển. Trong phạm vi bài viết, chúng tôi đề cập tới một số quy định pháp luật về giám định thương mại còn bất cập, trên cơ sở đó đề xuất kiến nghị nhằm nâng cao vai trò của hoạt động giám định thương mại, đồng thời hướng tới việc hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động này.

2. Một số quy định về giám định thương mại

2.1. Điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

Điều 256 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Chỉ các thương nhân có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định thương mại mới được cấp phép thực hiện dịch vụ giám định và cấp chứng thư giám định”.

Như vậy, chủ thể kinh doanh dịch vụ giám định thương mại là các thương nhân đáp ứng được các điều kiện nhất định. Cụ thể, theo quy định tại Điều 256 và Điều 257 Luật Thương mại năm 2005, để kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải đáp ứng các điều kiện sau: Là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; có giám định viên đủ tiêu chuẩn theo quy định; có khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hóa, dịch vụ đó.

Một là, điều kiện về chủ thể: Theo quy định tại khoản 1 Điều 257 Luật Thương mại năm 2005, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải “là các doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật”.

Khoản 1 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh. Doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 không phân biệt thành phần kinh tế, không phụ thuộc vào tính chất sở hữu của doanh nghiệp. Theo đó, doanh nghiệp bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân (Điều 1 Luật Doanh nghiệp năm 2005).

Giám định thương mại là hoạt động đòi hỏi sự đầu tư lớn về chất lượng nhân sự và cơ sở vật chất. Quy trình tác nghiệp trong công tác giám định phải đáp ứng các điều kiện khắt khe về trình độ chuyên môn, kỹ năng hành nghề của giám định viên và có cơ sở trang thiết bị phù hợp. Với tính chất nêu trên, quy định tại khoản 1 Điều 257 Luật Thương mại năm 2005 là cơ sở để hoạt động giám định thương mại được tiến hành một cách chuyên nghiệp, chính xác hơn. Qua đó phát huy vai trò của hoạt động giám định thương mại đối với các chủ thể liên quan.

Hai là, điều kiện về đội ngũ nhân sự: Khoản 2 Điều 257 và Điều 259 Luật Thương mại năm 2005 quy định doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải có đội ngũ giám định viên đáp ứng tiêu chuẩn về mặt trình độ chuyên môn, cấp bậc và điều kiện về thâm niên công tác. Căn cứ trên cơ sở đáp ứng các điều kiện này, giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định thương mại ra quyết định công nhận giám định viên và chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình(1). Điều kiện về mặt trình độ chuyên môn, cấp bậc và thâm niên công tác của giám định viên được quy định cụ thể như sau:

+ Trình độ chuyên môn: Giám định viên phải có trình độ cao đẳng hoặc đại học phù hợp với lĩnh vực giám định. Chẳng hạn trên thực tế, giám định viên trong lĩnh vực xăng dầu thường tốt nghiệp chuyên ngành an toàn hàng hải, điều khiển tàu biển, khai thác máy tàu biển hoặc công nghệ lọc hóa dầu, công nghệ hóa học,…. Đối với lĩnh vực pháp luật quy định phải có chứng chỉ chuyên môn, giám định viên cần đáp ứng điều kiện này để được công nhận và tiến hành giám định.

Tuy nhiên, hiện nay chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể “thế nào là phù hợp với yêu cầu giám định” hay danh mục liệt kê các ngành nghề phù hợp với mỗi lĩnh vực giám định. Như vậy, “trình độ cao đẳng hoặc đại học phù hợp với lĩnh vực giám định” là một tiêu chí chung chung, chưa rõ ràng.

Với tính chất là hoạt động mang tính kỹ thuật cao, hoạt động xác định sự phù hợp để đưa ra chứng nhận, tiêu chuẩn về trình độ chuyên môn của giám định viên như quy định tại Điều 257 Luật Thương mại năm 2005 khá thấp. Bên cạnh đó, tiêu chí này chưa được cụ thể hóa và có cơ chế kiểm tra, đánh giá do đó sẽ không đem lại hiệu quả cao trong hoạt động chuyên môn của đội ngũ giám định viên. Trên thực tế, các cá nhân tốt nghiệp từ bất cứ chuyên ngành nào cũng có thể tham gia công tác giám định. Năng lực của giám định viên phụ thuộc vào kết quả của quá trình “học nghề” từ những cá nhân có kinh nghiệm trong lĩnh vực giám định, phụ thuộc vào khả năng tiếp thu và xử lý tình huống, số liệu của mỗi cá nhân. Như vậy, xét về mặt kỹ thuật lập pháp, quy định về điều kiện trình độ chuyên môn của giám định viên không đảm bảo được tính thực thi. Xét về mặt thực tiễn, trình độ chuyên môn của giám định viên với tiêu chuẩn quy định như trên không đủ đảm bảo chất lượng của công tác giám định.

Mặc dù tiêu chuẩn về trình độ chuyên môn giám định viên trong quy định của Luật Thương mại năm 2005 không cao, trên thực tế tiêu chuẩn này vẫn không được đảm bảo. Khảo sát tại một số công ty thì giám định viên được phân hạng gồm: Giám định viên tập sự, giám định viên, giám định viên chính, nhóm trưởng (thường gọi là Team Leader), giám định viên cao cấp (chuyên gia)(2).

+ Kinh nghiệm công việc: Giám định viên phải có tối thiểu 03 (ba) năm công tác trong lĩnh vực giám định. Như vậy, sau 03 (ba) năm tập sự, giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định đánh giá năng lực và quyết định công nhận hay không công nhận giám định viên đối với các giám định viên tập sự.

Với khoảng thời gian 03 (ba) năm, mỗi giám định viên sẽ tích luỹ được kiến thức, kỹ năng giám định ở mức độ khác nhau phụ thuộc vào khả năng tiếp thu và tần suất công việc mà giám định viên đó tham gia thực hiện. Tuy vậy, quy định về khoảng thời gian 03 (ba) năm có thể coi là đủ đáp ứng yêu cầu. Bởi lẽ, ngoài định lượng tối thiểu về mặt thời gian công tác của giám định viên theo quy định, Giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định tùy trường hợp có thể công nhận hoặc không công nhận giám định viên và chịu trách nhiệm về quyết định của mình (Điều 259 Luật Thương mại năm 2005).

Tương tự điều kiện về chuyên môn, điều kiện về số năm kinh nghiệm làm căn cứ để công nhận giám định viên chưa được các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định tuân thủ đúng quy định pháp luật. Số năm kinh nghiệm được xác định dựa trên bản khai về quá trình công tác của mỗi giám định viên (thường gọi là chuyên viên). Thông thường, số năm kinh nghiệm được kê khai cao hơn thực tế trong trường hợp giám đốc xét thấy có thể công nhận một đối tượng nào đó là giám định viên. Mặc dù vậy, những vi phạm về thâm niên công tác rất ít khi bị phát hiện và truy cứu. Ngoại trừ trường hợp tranh chấp được đưa ra trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét, sự vi phạm chỉ có thể bị phát hiện bởi những đoàn kiểm tra, đánh giá của khách hàng.

Ba là, khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định: Khoản 3 Điều 257 Luật Thương mại năm 2005 quy định thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định phải có khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hoá, dịch vụ đó. Đây là điều kiện cần thiết vì dịch vụ giám định thương mại là hoạt động kỹ thuật cao, đòi hỏi đội ngũ giám định viên có chuyên môn vững, kỹ năng thành thạo và cơ sở vật chất, trang thiết bị phù hợp. Quy định này góp phần tăng tính chính xác trong kết quả giám định, bảo vệ lợi ích cho khách hàng sử dụng dịch vụ này.

Luật Thương mại năm 1997 không coi quy định về khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến là một yêu cầu phải đáp ứng mà là nguyên tắc trong hoạt động giám định(3). Điều này cho thấy, Luật Thương mại năm 2005 đã yêu cầu cao hơn về điều kiện cung cấp dịch vụ giám định, đòi hỏi công tác giám định phải tuân theo một phương pháp và quy trình mang tính khoa học để thu về kết quả chính xác, qua đó bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể liên quan. Tuy nhiên, về mặt kỹ thuật lập pháp cũng như về mặt thực tiễn, quy định trên không mang lại hiệu quả cao. Cụ thể:

+ Việc xác định thế nào là “có khả năng” chưa được làm sáng tỏ. Trên thực tế, “có khả năng” được hiểu là có ban hành quy trình, phương pháp giám định dưới hình thức văn bản. Tuy nhiên, không có căn cứ nào để khẳng định việc có một hệ thống quy trình/phương pháp giám định đồng nghĩa với có khả năng thực hiện hoạt động giám định theo đúng phương pháp để mang lại hiệu quả cao.

+ Các quy trình, phương pháp giám định là văn bản hướng dẫn nghiệp vụ được ban hành bởi mỗi tổ chức giám định. Các văn bản này không có tính pháp lý(4). Bên cạnh đó, chủ thể kiểm tra, thẩm định về nội dung quy trình, phương pháp giám định cũng như cách thức kiểm tra, thẩm định này vẫn chưa được làm rõ. Như vậy, nội dung các quy trình, phương pháp giám định không được thẩm định về tính chính xác và hiệu quả.

+ Giám định thương mại được thực hiện không giới hạn trên đối tượng là hàng hóa, dịch vụ. Trong khi đó, các quy trình, phương pháp giám định – văn bản hướng dẫn nghiệp vụ được ban hành bởi mỗi tổ chức giám định – không thể bao quát được tất cả các đối tượng.

Từ các lý do trên cho thấy, quy định tại khoản 3 Điều 257 không bao quát mọi trường hợp và chỉ mang tính chung chung.

Quy định về điều kiện để thương nhân được cấp giấy phép thông hành gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ giám định thương mại tại Điều 257 Luật Thương mại năm 2005 là điểm mới so với Luật Thương mại năm 1997. Ngoài ra, phạm vi kinh doanh dịch vụ giám định trong Luật Thương mại năm 2005 mở rộng không chỉ thực hiện trên đối tượng là hàng hóa như quy định của Luật Thương mại năm 1997, mà còn bao gồm cung ứng dịch vụ(5). Sự thay đổi này nhằm tăng cường năng lực của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, qua đó nâng cao chất lượng của hoạt động này trên thị trường. Tuy nhiên, các quy định còn chung chung, chưa có hướng dẫn cụ thể, trong khi cơ chế quản lý việc tuân thủ pháp luật khá lỏng lẻo dẫn tới hiệu quả điều chỉnh không cao.

2.2. Giám định theo yêu cầu của cơ quan nhà nước

Cơ quan nhà nước là khách hàng đặc biệt trong quan hệ cung ứng dịch vụ giám định thương mại. Với vai trò là chủ thể quản lý xã hội, Nhà nước phải đảm bảo cân bằng lợi ích, đảm bảo công bằng giữa các chủ thể. Xuất phát từ nền tảng lý luận này, tiêu chuẩn để doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định thực hiện giám định phục vụ quản lý nhà nước cao hơn tiêu chuẩn để được cung cấp dịch vụ giám định thương mại nói chung.

Thông tư số 16/2002/TT-BKHCN ngày 13/12/2002 hướng dẫn thực hiện khoản 3 Điều 16 Nghị định 20/1999/NĐ-CP ngày 12/4/1999 về kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa (Thông tư số 16/2002/TT-BKHCN) quy định điều kiện để doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định có thể thực hiện giám định theo yêu cầu của cơ quan nhà nước như sau: Thời gian hoạt động của doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định ít nhất là 18 tháng kể từ ngày được cấp giấy phép kinh doanh; có giám định viên đạt tiêu chuẩn theo quy định; có phương tiện kỹ thuật nghiệm được các chỉ tiêu quan trọng chủ yếu của loại hàng hoá đăng ký kiểm tra; có quy trình nghiệp vụ, kỹ thuật giám định phù hợp với hàng hoá cần được giám định theo trưng dụng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; có một trong ba chứng chỉ: Chứng chỉ chứng nhận hệ thống đảm bảo chất lượng đối với hoạt động giám định phù hợp Tiêu chuẩn Việt Nam TCVN-ISO 9000 (thường gọi là chứng chỉ về hệ thống quản lý chất lượng), chứng chỉ công nhận tổ chức giám định phù hợp tiêu chuẩn Việt Nam TCVN ISO/IEC 17020:2001 đối với lĩnh vực hàng hoá đăng ký được kiểm tra (thường gọi là chứng chỉ về hệ thống quản lý chất lượng áp dụng riêng đối với tổ chức giám định), chứng chỉ công nhận phòng thử nghiệm phù hợp Tiêu chuẩn Việt Nam TCVN ISO/IEC 17025:2001 đối với phạm vi thử nghiệm các chỉ tiêu cơ bản của hàng hoá đăng ký được kiểm tra (thường gọi là chứng chỉ chứng nhận sự phù hợp của phòng thử nghiệm).

Tuy nhiên, Luật Thương mại năm 2005 và Nghị định 20/2006/NĐ-CP ngày 20/02/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại về kinh doanh dịch vụ giám định thương mại chưa đưa ra tiêu chí cụ thể về điều kiện này. Điều đó tạo ra sự lúng túng trong việc xác định tiêu chí chấp thuận một doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định đủ điều kiện thực hiện dịch vụ giám định theo yêu cầu của cơ quan nhà nước. Có hai quan điểm xử lý như sau: Thứ nhất, áp dụng quy định tại Thông tư số 16/2002/TT-BKHCH để có cơ sở giải quyết sự việc xảy ra trên thực tế trong thời gian chưa có hướng dẫn cụ thể; Thứ hai, không áp dụng quy định tại Thông tư số 16/2002/TT-BKHCN vì thông tư này đã hết hiệu lực.

Về mặt lý luận, một văn bản hết hiệu lực thì văn bản hướng dẫn thi hành văn bản này cũng hết hiệu lực. Xử lý theo quan điểm thứ nhất sẽ trái với nguyên tắc này. Ngược lại, nếu xử lý theo quan điểm thứ hai thì không có tiêu chí để xem xét, chấp thuận một doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định đáp ứng đủ điều kiện để được yêu cầu giám định bởi cơ quan nhà nước. Bên cạnh đó, Thông tư số 16/2002/TT-BKHCN cũng không thuộc trường hợp hết hiệu lực theo quy định tại Điều 81 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 về các trường hợp hết hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật.

Thực tiễn hiện nay, Thông tư 16/2002/TT-BKHCN được coi là đã hết hiệu lực. Tuy nhiên, quy định về điều kiện, tiêu chuẩn để thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định có thể được yêu cầu giám định bởi cơ quan nhà nước tại Thông tư này vẫn được các cơ quan nhà nước vận dụng một cách linh hoạt. Song song với thực tế này là tình trạng lúng túng của các cơ quan chức năng khi xem xét đơn đề nghị chấp thuận là tổ chức được quyền thực hiện giám định phục vụ quản lý nhà nước của các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định.

2.3. Phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai

Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 quy định thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định phải chịu trách nhiệm phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai. Theo đó, yếu tố lỗi được xem xét để xác định chế tài áp dụng. Trách nhiệm vật chất của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định được phân biệt trong trường hợp lỗi vô ý và trường hợp lỗi cố ý cụ thể như sau(6):

Trường hợp lỗi cố ý, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh cho khách hàng trực tiếp yêu cầu giám định.

Trường hợp lỗi vô ý, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định phải trả tiền phạt cho khách hàng với mức phạt do các bên thỏa thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định.

Phạt vi phạm do chứng thư giám định có kết quả sai:

Theo quy định tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005, phạt vi phạm chỉ được áp dụng khi trong hợp đồng có thỏa thuận về việc áp dụng hình thức chế tài này trừ một số trường hợp miễn trách nhiệm được quy định tại Điều 294 Luật Thương mại năm 2005. Tuy nhiên, khoản 1 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi vô ý của mình thì phải trả tiền phạt cho khách hàng”. Như vậy, việc áp dụng chế tài phạt vi phạm trong trường hợp lỗi vô ý được hiểu là cần hay không cần sự thỏa thuận trước của các bên trong hợp đồng.

Trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi vô ý của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định, điều kiện để áp dụng chế tài phạt vi phạm dù được giải thích là cần hay không cần yếu tố có thỏa thuận trước về việc áp dụng chế tài này đều không thỏa đáng. Nếu không cần sự thoả thuận trước (áp dụng quy định tại khoản 1 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 thay vì Điều 300 Luật Thương mại năm 2005), nguyên tắc chung về điều kiện áp dụng chế tài phạt vi phạm tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 cần ghi nhận trường hợp ngoại lệ. Sự thừa nhận này tạo tính thống nhất, đồng bộ trong quy định của pháp luật. Ngược lại, nếu lý giải cần có sự thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm, quy định tại khoản 1 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 không đảm bảo được điều kiện này. Nội dung quy định thể hiện tại khoản 1 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 sẽ khiến nhiều chủ thể cho rằng, việc thỏa thuận trước về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm là không cần thiết. Khi vi phạm xảy ra, việc các bên thỏa thuận được vấn đề phạt vi phạm, thống nhất được mức phạt khi hợp đồng không quy định là rất khó khăn. Như vậy, nếu các bên không có thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm, có khả năng thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định sẽ không phải chịu một trách nhiệm vật chất nào trong trường hợp vi phạm pháp luật về kinh doanh dịch vụ giám định do lỗi vô ý.

Trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi cố ý, khoản 2 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 quy định thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Trường hợp này, chế tài phạt vi phạm có được áp dụng theo nguyên tắc chung được quy định tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 không? Nếu vận dụng Điều 300 Luật Thương mại năm 2005, chế tài phạt vi phạm vẫn được áp dụng đồng thời với chế tài bồi thường thiệt hại khi các bên có thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm thì mức phạt vi phạm được giới hạn ở mức nào? Cụ thể, mức phạt vi phạm bị khống chế không quá 10 (mười) lần phí dịch vụ theo quy định tại khoản 1 Điều 266 hay không quá 8% giá trị hợp đồng bị vi phạm theo quy định tại Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 trong khi khoản 1 Điều 266 quy định cho trường hợp vi phạm do lỗi vô ý. Ngược lại, nếu vận dụng Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 trong trường hợp lỗi cố ý thì Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 cũng cần được vận dụng trong trường hợp lỗi vô ý để tạo tính đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật giám định thương mại.

Trên thực tế, chế tài phạt vi phạm chỉ có thể được áp dụng khi các bên có thỏa thuận trước trong hợp đồng. Mức phạt vi phạm trong trường hợp vi phạm do lỗi vô ý cũng như trường hợp vi phạm do lỗi cố ý đều bị khống chế không quá 10 (mười) lần phí giám định.

Luật Thương mại năm 1997 quy định chế tài phạt vi phạm với mức phạt bị khống chế không quá 10 (mười) lần phí giám định trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai theo thỏa thuận của hai bên mà không phân biệt lỗi vô ý hay lỗi cố ý(7). Sự không phân biệt yếu tố lỗi tại Luật Thương mại năm 1997 xét ở góc độ nào đó là phù hợp với tư duy pháp lý thể hiện tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005. Theo quy định tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005, yếu tố lỗi không là một trong những căn cứ để xác định phạt vi phạm. Tuy nhiên, Điều luật này đưa ra các căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Như vậy, giống như pháp luật của nhiều nước trên thế giới, pháp luật thương mại Việt Nam tránh sử dụng khái niệm “lỗi” như một căn cứ để xác định trách nhiệm của bên không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng. Thay vì sử dụng khái niệm này, pháp luật thương mại đưa ra căn cứ miễn trừ trách nhiệm, theo đó, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng bị coi là có lỗi và phải chịu phạt vi phạm nếu không chứng minh được việc vi phạm hợp đồng là do trường hợp bất khả kháng hay trường hợp được miễn trách nhiệm theo thỏa thuận của các bên hoặc theo luật quy định. Đây là một trong những dấu hiệu cho thấy rằng, sau một thời gian đổi mới, chế định hợp đồng nước ta đã và đang bắt đầu vượt qua các thói quen và cách tư duy truyền thống để nhanh chóng hòa nhập vào quá trình toàn cầu hóa hiện nay(8). Qua đây có thể rút ra nhận xét, đối với trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi vô ý của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, xét dưới góc độ kỹ thuật lập pháp, quy định tại khoản 1 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 dường như đã đi ngược lại với tư duy pháp lý hiện nay.

Bồi thường thiệt hại trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai

Khoản 2 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 quy định thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp vi phạm pháp luật về kinh doanh dịch vụ giám định do lỗi cố ý. Trong khi đó, nguyên tắc phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại được quy định tại Điều 303 Luật Thương mại năm 2005 không xem lỗi là một trong những căn cứ phát sinh trách nhiệm này(9). Như đã phân tích ở phần chế tài phạt vi phạm, vượt qua tư duy truyền thống, tư duy pháp lý ngày nay không coi yếu tố lỗi là một trong những căn cứ để xác định trách nhiệm của bên không thực hiện hay thực hiện không đúng hợp đồng. Trong khoa học pháp lý, vấn đề trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức chỉ được đặt ra đối với một con người cụ thể. Trong quan hệ hợp đồng kinh doanh – thương mại, chủ thể tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng chủ yếu là các tổ chức kinh doanh(10). Do vậy, việc xác định một cách chính xác trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của các tổ chức càng khó khăn hơn so với việc xác định yếu tố này ở cá nhân. Có thể nói, quy định tại Điều 303 Luật Thương mại năm 2005 đã phù hợp với xu hướng pháp lý hiện nay. Tuy vậy, khoản 2 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005, dù được giải thích là quy định áp dụng với trường hợp cụ thể, dường như đang trở lại với tư duy pháp lý truyền thống trước đây.

Theo quy định của Luật Thương mại năm 1997, nếu các bên không thỏa thuận trước về chế tài bồi thường thiệt hại trong trường hợp có vi phạm trong hoạt động giám định thì bên vi phạm chỉ phải chịu nộp tiền phạt, việc áp dụng đồng thời chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại cần có sự thỏa thuận trước của các bên(11). Trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định tại Điều 230 Luật Thương mại năm 1997 “phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: Có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại vật chất, có mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất và có lỗi của vi phạm hợp đồng”(12). Như vậy, việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại năm 1997 cũng cần có yếu tố lỗi trong hành vi vi phạm, đồng thời còn phải có sự thỏa thuận trước về việc áp dụng chế tài này. Tuy nhiên, Luật Thương mại năm 1997 không phân chia thành lỗi cố ý hay vô ý làm căn cứ xác định mức độ trách nhiệm khi có hành vi vi phạm hợp đồng(13). Không thể xác định một cách chính xác trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của các tổ chức nên lỗi khi vi phạm hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 là lỗi suy đoán.

Từ các phân tích trên cho thấy, khác với Luật Thương mại năm 1997, việc áp dụng chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai trong Luật Thương mại năm 2005 có sự phân chia yếu tố lỗi thành lỗi cố ý hay vô ý. Mặc dù sự phân biệt này có ý nghĩa đảm bảo quyền lợi của doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định hơn so với quy định tương ứng trong Luật Thương mại năm 1997. Tuy nhiên, yếu tố lỗi là một phạm trù tâm lý vì nó được biểu biện thông qua trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của con người đối với hành vi của họ và hậu quả của những hành vi ấy(14). Do vậy, việc chứng minh lỗi cố ý hay vô ý không mang tính tuyệt đối và khó thực hiện. Đặc biệt, đối với chủ thể là một tổ chức như tổ chức giám định, việc xác định yếu tố lỗi càng khó thực hiện một cách chính xác. Xét về mặt ý nghĩa thực tiễn, hiệu quả của việc phân định yếu tố lỗi trong căn cứ xác định trách nhiệm không cao. Về mặt kỹ thuật lập pháp, sự phân biệt yếu tố lỗi trong quy định tại Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong trường hợp kết quả giám định sai không rõ ràng, logic và đi ngược lại với xu hướng lập pháp được thể hiện tại Điều 300 và Điều 303 Luật Thương mại năm 2005.

Vấn đề đặt ra tiếp theo là trách nhiệm vật chất của cá nhân trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai. Hoạt động giám định được thực hiện khách quan, chính xác hay không phụ thuộc vào giám định viên, giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định. Yếu tố lỗi trong trường hợp kết quả giám định sai xét cho cùng thuộc về giám định viên hoặc/và giám đốc doanh nghiệp kinh doanh tổ chức giám định. Tuy nhiên, hiện nay pháp luật chỉ quy định trách nhiệm vật chất của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định trong trường hợp kết quả giám định sai. Việc không quy định cụ thể trách nhiệm vật chất của cá nhân trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai sẽ dẫn đến tình trạng vi phạm nguyên tắc độc lập, khách quan, khoa học, chính xác không được khắc phục.

Tóm lại, về mặt lý luận, quy định tại Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 đã gây ra những cách hiểu khác nhau khi áp dụng các chế tài trong kinh doanh – thương mại. Nếu xem quy định tại Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 là trường hợp ngoại lệ của quy định tại Điều 300 và Điều 303 Luật Thương mại năm 2005, thì cần có sự ghi nhận trường hợp ngoại lệ trong quy định chung về căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm/bồi thường thiệt hại quy định tại Điều 300 và Điều 303 Luật Thương mại năm 2005.

3. Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật giám định thương mại ở Việt Nam

Thứ nhất, về chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai

Việc xây dựng chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong trường hợp chứng thư giám định có kết quả sai cần được thực hiện trên nguyên tắc đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật giám định thương mại nói riêng và hệ thống pháp luật nói chung. Theo đó, quy định này cần được sửa đổi theo hướng thống nhất với quy định chung về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được quy định tại Điều 300 và Điều 303 Luật Thương mại năm 2005 và tạo cơ chế răn đe hợp lý đối với hành vi cấp chứng thư giám định có kết quả sai của doanh nghiệp làm dịch vụ giám định. Nên sửa đổi quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 266 Luật Thương mại năm 2005 để không còn sự nhầm lẫn như phân tích ở trên. Có thể sửa đổi hai khoản này thành một khoản chung như sau:

“Trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư giám định có kết quả sai thì phải chịu trách nhiệm trả tiền phạt và bồi thường thiệt hại phát sinh cho khách hàng theo quy định của pháp luật. Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận nhưng không vượt quá mười lần thù lao dịch vụ giám định”.

Thứ hai, quy định cụ thể, chi tiết các điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

Các quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định khá chung chung, chưa được hướng dẫn cụ thể làm cho việc hiểu và áp dụng trong thực tiễn chưa thống nhất. Cụ thể là quy định về điều kiện chuyên môn của giám định viên; điều kiện có khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hóa, dịch vụ đó; điều kiện để thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định có thể được yêu cầu giám định bởi cơ quan nhà nước. Sự thiếu hướng dẫn và quy định cụ thể dẫn đến nhiều lúng túng trong quá trình áp dụng cũng như hiệu quả điều chỉnh không cao.

Thứ ba, bổ sung quy định về thẻ giám định viên

Từ sự phân tích về điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, chúng tôi cho rằng, cần bổ sung quy định mỗi doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định phải có mẫu thẻ giám định viên riêng biệt và cấp thẻ giám định viên cho các giám định viên được công nhận, khi các giám định viên thực hiện công tác tại hiện trường thì phải đeo thẻ do tổ chức giám định cấp. Quy định này có các ý nghĩa sau:

+ Việc đeo thẻ giám định viên sẽ xác nhận tư cách của giám định viên tại hiện trường giám định, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên liên quan thực hiện công việc và giám sát giám định viên. Các bên (chủ hàng, bên vận chuyển,...) dễ dàng xác định được lực lượng giám định viên tại hiện trường, tránh tình trạng lực lượng thực hiện công tác giám định tại hiện trường đa phần là giám định viên tập sự, không đủ số lượng giám định viên cần thiết cho công việc.

+ Đeo thẻ giám định viên khi thực hiện công tác giám định tại hiện trường, giám định viên sẽ ý thức hơn về trách nhiệm của mình, uy tín của tổ chức giám định. Từ đó, hoạt động của mỗi giám định viên sẽ được chú trọng hơn về tính đúng đắn. Chất lượng công tác giám định theo đó được nâng cao.

+ Quy định tổ chức giám định cấp thẻ giám định viên cho giám định viên của tổ chức mình sẽ tăng tính quy củ, chuyên nghiệp hơn trong hoạt động kinh doanh dịch vụ giám định.

Thứ tư, cần tổ chức định kỳ các kỳ thi giám định viên và cấp chứng chỉ công nhận

Từ sự phân tích về điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, chúng tôi kiến nghị tổ chức định kỳ các kỳ thi giám định viên dựa trên sự hệ thống hóa các điều kiện về mặt chuyên môn, kiến thức, kỹ năng. Việc công nhận giám định viên sẽ được giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định căn cứ vào chứng chỉ được cấp khi vượt qua kỳ thi này và sự đánh giá khả năng thực hiện công việc trên thực tế của mỗi cá nhân

Tài liệu tham khảo:

(1). Khoản 2 Điều 259 Luật Thương mại năm 2005.

(2). Kết quả khảo sát và phỏng vấn các chuyên gia trong lĩnh vực giám định trong 03 năm của tác giả.

(3). Khoản II Phần II Thông tư 33/1999/TT-BTM ngày 18/11/1999 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 20/1999/NĐ-CP ngày 12/4/1999 của Chính phủ về kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa.

(4). Mai Tiến Dũng (2006), " Vấn đề giám định - Vinacontrol", http:// www.vibonline.com.vn/vi-VN/Forum/TopicDetail.aspx?TopicID=762.

(5). Điều 172 Luật Thương mại năm 1997 và Điều 254 Luật Thương mại năm 2005.

(6). Điều 266 Luật Thương mại năm 2005.

(7). Khoản 4 Điều 178 Luật Thương mại năm 1997.

(8). Lê Thị Diễm Phương (2009), Hoàn thiện chế định phạt vi phạm trong pháp luật hợp đồng thương mại Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr. 52-53.

(9). Điều 303 Luật Thương mại năm 2005 quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đầy đủ các căn cứ sau: Có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế, hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại.

(10). Nguyễn Phú Cường (2009), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh – thương mại, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr. 31.

(11). Khoản 3 Điều 379 Bộ luật Dân sự năm 1995 và Khoản 4 Điều 178 Luật Thương mại năm 1997.

(12). Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Nxb. Công an nhân dân, tr. 48-51.

(13). Nguyễn Phú Cường (2009), tlđd, tr. 31.

(14). Lê Thị Diễm Phương (2009), tlđd, tr. 50.

ThS. Nguyễn Thị Quỳnh Anh

Trường Trung cấp Luật Buôn Ma Thuột