Ở Việt Nam, sự ra đời của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư năm 2014 và năm 2020 đã thay đổi tư duy tiếp cận trong quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh; hệ thống hóa ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và số lượng điều kiện đầu tư kinh doanh có xu hướng giảm dần theo thời gian. Tuy nhiên, pháp luật điều kiện đầu tư kinh doanh cũng còn những bất cập, hạn chế nhất định khi áp dụng trong thực tiễn.

Bài viết khái quát pháp luật Việt Nam về điều kiện đầu tư kinh doanh, nêu lên thực trạng và một số giải pháp nhằm kiểm soát pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh trong bối cảnh cải cách thủ tục hành chính ở Việt Nam.

1. Khái quát pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh

Pháp luật về kinh doanh chứa đựng hai vấn đề cơ bản là pháp luật về hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quản lý của Nhà nước đối với hoạt động kinh doanh[1]. Theo đó, pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh là một bộ phận quan trọng của pháp luật về kinh doanh nói chung.

Có thể hiểu, pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, điều chỉnh mối quan hệ phát sinh giữa Nhà nước với tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện quản lý nhà nước đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.

- Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh là mối quan hệ phát sinh trong hoạt động quản lý kinh tế của Nhà nước. Theo đó, Nhà nước dựa trên pháp luật về điều kiện đầu tư, kinh doanh để quản lý, điều tiết hoạt động kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư, kinh doanh nhất định theo mục đích của mình. Tuy nhiên, cũng giống như các mối quan hệ khác phát sinh trong quá trình quản lý nhà nước, đây không phải là những quan hệ mang tính chất hành chính đơn thuần, vì dù bị chi phối bởi yếu tố quyền lực công, quan hệ trên vẫn mang yếu tố tài sản, trách nhiệm vật chất và bị chi phối bởi các quy luật kinh tế[2].

- Phương pháp điều chỉnh của pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh là phương pháp mệnh lệnh và phương pháp hướng dẫn mà không dùng phương pháp thỏa thuận bình đẳng. Trong mối quan hệ này, chủ thể kinh doanh phải tuân thủ đúng, đủ các yêu cầu, trình tự, thủ tục cần thiết để được kinh doanh ngành nghề nhất định. Các cơ quan quản lý nhà nước có trách nhiệm hướng dẫn, xác nhận đủ điều kiện kinh doanh và kiểm tra chủ thể kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật.

- Chủ thể ban hành quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh: Quốc hội, Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Chính phủ có thẩm quyền ban hành luật, pháp lệnh, nghị định quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh (Điều 7 Luật Đầu tư năm 2020).

- Bản chất của việc quy định điều kiện đầu tư, kinh doanh là để bảo đảm chủ thể kinh doanh ngành nghề đó sẽ không gây thiệt hại hay đe dọa gây thiệt hại đến những lợi ích mà Nhà nước cần bảo vệ, đó có thể là lợi ích quốc gia, lợi ích xã hội, đạo đức, tập quán tốt đẹp của dân tộc, hay lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân trong xã hội… Bên cạnh đó, điều kiện đầu tư, kinh doanh là công cụ pháp lý để Nhà nước kiểm soát, điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp, nhằm định hướng sự phát triển của nền kinh tế theo quan điểm chủ trương, chính sách của mỗi quốc gia[3].

- Điều kiện đầu tư kinh doanh được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau và thời điểm doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện đầu tư, kinh doanh có sự khác nhau, nhưng doanh nghiệp phải duy trì các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát theo cơ chế hậu kiểm.

Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định, điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.

Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 không định nghĩa về điều kiện kinh doanh, tuy nhiên khoản 2 Điều 9 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư năm 2014 đã liệt kê các hình thức của điều kiện đầu tư kinh doanh.

Khoản 6 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2020 đã luật hóa các hình thức của điều kiện đầu tư, kinh doanh, đó là: Giấy phép; giấy chứng nhận; chứng chỉ; văn bản xác nhận, chấp thuận; các yêu cầu khác phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận bằng văn bản của cơ quan có thẩm quyền.

2. Thực trạng và một số giải pháp nhằm kiểm soát pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh trong bối cảnh cải cách thủ tục hành chính ở Việt Nam

2.1. Thực trạng pháp luật điều kiện đầu tư kinh doanh

a) Những kết quả đạt được

- Thay đổi về tư duy tiếp cận trong quy định của luật: Pháp luật doanh nghiệp và pháp luật đầu tư đã quy định tách bạch giữa yêu cầu thành lập doanh nghiệp (gia nhập thị trường nói chung) và yêu cầu về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện (gia nhập thị trường ngành, lĩnh vực đặc thù). Trước đây, tại Luật Doanh nghiệp năm 2005, những quy định về điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện chưa có sự tách biệt rõ giữa yêu cầu thành lập doanh nghiệp và yêu cầu về điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Đối với một số ngành nghề kinh doanh, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã yêu cầu phải có một số điều kiện như bản sao chứng chỉ hành nghề của người quản lý và xác nhận về vốn pháp định tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp... Quy định này chưa thực sự hợp lý, gây ra nhiều khó khăn, tốn kém không cần thiết cho nhà đầu tư.

Để khắc phục những bất cập đó, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 đã quy định việc phải đáp ứng đầy đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được xem là một trong những nghĩa vụ của doanh nghiệp, đồng thời phải tuân thủ các quy định của Luật Đầu tư về vấn đề này. Hơn nữa, doanh nghiệp phải đảm bảo duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh (khoản 1 Điều 8 Luật Doanh nghiệp năm 2020).

Trong hồ sơ đăng ký, đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 đều bỏ các yêu cầu văn bản xác nhận vốn pháp định đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định và chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.

- Hệ thống hóa ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và số lượng điều kiện đầu tư kinh doanh có xu hướng giảm dần theo thời gian: Theo quy định tại Phụ lục IV Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh đoanh có điều kiện ban hành kèm theo Luật Đầu tư năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2016) có 243 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và hiện nay, danh mục này của Luật Đầu tư năm 2020 chỉ còn 227 ngành, nghề. Hơn nữa, điều kiện đầu tư kinh doanh và những ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện đã được đăng tải trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Những quy định này nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp trong quá trình thành lập, hoạt động kinh doanh, minh bạch hóa môi trường kinh doanh. Tuy nhiên, khi nghiên cứu Danh mục những ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, có thể thấy rằng, số lượng 227 ngành, nghề này vẫn có thể giảm thêm được nữa. Có những ngành, nghề không nhất thiết phải đưa vào danh mục là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.

b) Hạn chế, nguyên nhân

- Về mối quan hệ giữa Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp: Không thể phủ nhận vai trò của Luật Đầu tư trong hệ thống pháp luật về kinh doanh. Tuy nhiên, có thể thấy rõ ràng, quy định về danh mục các ngành, nghề đầu tư kinh doanh bị cấm hoặc có điều kiện tại Luật Đầu tư là chưa thực sự “đúng nơi, đúng chỗ”. Để hợp lý và đơn giản hóa thì nội dung này phải được quy định ở Luật Doanh nghiệp - đạo luật quy định về thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp. Hiện nay, khi thành lập doanh nghiệp, thực hiện quyền gia nhập thị trường, tự do kinh doanh, người dân đều thấy khó hiểu khi phải rà soát các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện lại quy định ở Luật Đầu tư. Luật Đầu tư chỉ nên quy định về ngành, nghề và điều kiện khi tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài, như vậy với đúng bản chất của Luật Đầu tư.

- Tiêu chí xác định ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chưa rõ ràng: Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2020 quy định ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.. Các tiêu chí như an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội có phạm vi quá rộng, cần có hướng dẫn cụ thể hơn.

- Việc phân loại các ngành, nghề đầu tư kinh doanh theo nhóm để quản lý còn chưa hợp lý: Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật Đầu tư năm 2020 đã phân định ngành nghề kinh doanh theo ba mức độ là các lĩnh vực kinh doanh bị cấm; các ngành, nghề không bị cấm, nhưng cần phải đáp ứng các điều kiện bắt buộc trước khi tiến hành kinh doanh; những ngành nghề còn lại được tự do kinh doanh. Tuy nhiên, trên thực tế, tiếp cận phân loại ngành, nghề kinh doanh theo cách cấm, có điều kiện và không có điều kiện là chưa thực sự hợp lý, bởi vì không một ngành nghề nào là bị cấm tuyệt đối, kể cả sản xuất kinh doanh vũ khí, việc cấm chỉ giới hạn trong khu vực tư nhân và cũng không có hoạt động kinh doanh nào, thuộc ngành, nghề “không có điều kiện”, không phải đáp ứng yêu cầu hay quy định nào. Chẳng hạn, đơn giản như một người bán hàng ăn trên đường phố vẫn phải đáp ứng các quy định về an toàn vệ sinh thực phẩm và các quy định hành chính khác.

- Việc lập danh mục ngành, nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện không giúp kiểm soát được tốt hơn các điều kiện kinh doanh: Khi một ngành được xếp loại kinh doanh có điều kiện là hợp lý, thì bản thân việc xếp loại cho một ngành là quá rộng, sẽ gây ra hiện tượng can thiệp hành chính bất hợp lý vào các hoạt động sản xuất trong ngành. Ví dụ, kinh doanh mũ bảo hiểm được xếp loại là ngành kinh doanh có điều kiện. Theo đó, cơ quan quản lý đã đưa ra cả những quy định “điều kiện” về sản xuất, về phân phối, bán lẻ sản phẩm mũ bảo hiểm. Nhưng việc cần Nhà nước can thiệp trong ngành này chỉ là mũ sản xuất ra có đáp ứng tiêu chí an toàn hay không. Còn việc phân phối bán lẻ mũ hoàn toàn không liên quan gì đến an toàn của người sử dụng. Tuy nhiên, trên thực tế, cơ quan quản lý đã viện lý do “ngành sản xuất - kinh doanh” mũ bảo hiểm để đưa cả hoạt động bán lẻ mũ vào và đặt ra các điều kiện tạo ra gánh nặng tuân thủ không cần thiết cho người kinh doanh.

- Kiểm soát đối với việc ban hành các điều kiện đầu tư kinh doanh còn kém, tạo nhiều rào cản gia nhập thị trường: Về mặt hình thức và tên gọi các điều kiện kinh doanh đã được quy định rõ trong Luật Đầu tư. Tuy nhiên, trên thực tế, các bộ, ngành địa phương tiếp tục tạo ra các điều kiện gia nhập ngành trái thẩm quyền, dưới hình thức là các văn bản không thuộc danh mục của điều kiện đầu tư, kinh doanh nhưng lại yêu cầu phải thực hiện.

2.2. Một số giải pháp nhằm kiểm soát pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh trong bối cảnh cải cách thủ tục hành chính hiện nay

a) Mục tiêu cải cách thủ tục hành chính nhằm kiểm soát điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam

Cắt giảm được đáng kể các điều kiện đầu tư kinh doanh và quy định hành chính chưa hợp lý đang tạo gánh nặng cho doanh nghiệp. Xây dựng và vận hành hiệu quả các thiết chế giám sát, kiểm soát ban hành điều kiện đầu tư kinh doanh. Trong đó, giám sát, kiểm soát từ trong hệ thống nhà nước thuộc về Quốc hội; từ ngoài hệ thống nhà nước thuộc về các hiệp hội doanh nghiệp. Xây dựng các thiết chế giúp doanh nghiệp tự bảo vệ được quyền tự do kinh doanh của mình trong trường hợp bị xâm phạm bởi các cơ quan hành chính nhà nước. Xây dựng các thiết chế điều tiết thị trường hiện đại, tiệm cận với tiêu chuẩn thế giới.

b) Giải pháp cụ thể

- Thành lập Ủy ban cải cách quy chế hành chính: Nhiều quốc gia đã sẵn sàng bỏ ra nhiều năm để tiến hành việc rà soát quy định pháp luật và cơ chế thực thi, để có những cải cách mang tính triệt để và mang lại thành công lớn. Từ kinh nghiệm của các quốc gia đó, Việt Nam cũng hoàn toàn có thể thực hiện một cuộc rà soát mang tính toàn diện và triệt để như thế. Để thực hiện được, cần phải thiết lập một Ủy quan tiến hành rà soát và có lộ trình cụ thể.

Để có thể hoạt động hiệu quả, Ủy ban nên trực thuộc Thủ tướng Chính phủ. Thành phần Ủy ban gồm lãnh đạo Chính phủ, người đứng đầu Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tư Pháp và các bộ có liên quan. Các thành viên chuyên trách là các chuyên gia từ trong hệ thống hành pháp, kết hợp với các chuyên gia độc lập về phân tích chính sách, chuyên gia kinh tế, các chuyên gia về lập pháp và cải cách pháp luật - là những thành phần không bị chi phối về lợi ích. Ủy ban có những chức năng chính như: (i) Là đầu mối chịu trách nhiệm rà soát và kiến nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội bãi bỏ các giấy phép bất hợp pháp và vi hiến đang có hiệu lực thi hành, kiến nghị Thủ tướng Chính phủ bãi bỏ các quy định, thủ tục hành thực hiện giấy phép bất hợp lý, không cần thiết; (ii) Tiếp nhận trực tiếp kiến nghị từ hiệp hội doanh nghiệp, doanh nghiệp về các quy định hành chính, điều kiện kinh doanh bất hợp lý hoặc bất hợp pháp; (iii) Là đầu mối nghiên cứu và thiết kế tổ chức lại mô hình các cơ quan quản lý để điều tiết thị trường một cách độc lập. Từ kết quả nghiên cứu, Ủy ban có thể giúp Quốc hội để hiện thực hóa các thiết chế điều tiết thị trường trên thực tế.

- Giảm bớt thủ tục bắt buộc phải cấp phép, chấp thuận của cơ quan nhà nước, chuyển sang điều kiện đầu tư kinh doanh không cần sự chấp thuận: Như đã phân tích ở trên, hiện nay số lượng điều kiện đầu tư, kinh doanh cần có sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ở Việt Nam còn tương đối nhiều. Một số nhà nghiên cứu đã đưa ra quan điểm cho rằng, Việt Nam phải thực hiện cải cách, tiến tới xóa bỏ hệ thống giấy phép kinh doanh và cơ chế chấp thuận thay thế việc quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp bằng cơ chế giám sát khác. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, việc xóa bỏ hoàn toàn các điều kiện đầu tư kinh doanh này không phải là một biện pháp thực sự tốt, bởi các điều kiện đầu tư kinh doanh minh bạch, hợp lý chính là công cụ để quản lý hiệu quả các chủ thể kinh doanh. Hầu hết các quốc gia trên thế giới, ngay cả những quốc gia phát triển như Hoa Kỳ, Anh, Singapore, Nhật Bản… vẫn duy trì cơ chế cấp giấy phép và xin chấp thuận trong những ngành nghề nhất định, vì điều đó là cần thiết.

Những điều kiện đầu tư kinh doanh cần sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền vẫn nên được duy trì, nhưng chỉ duy trì điều kiện đầu tư kinh doanh thực sự cần thiết. Điều này, đòi hỏi các cơ quan quản lý phải đưa ra được tiêu chí rõ ràng trong việc quy định ngành nghề đầu tư kinh doanh cần có giấy phép, chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền. Căn cứ vào đó, giảm số lượng các ngành, nghề phải đáp ứng điều kiện đầu tư kinh doanh cần sự chấp thuận của cơ quan nhà nước, chuyển sang áp dụng hệ thống điều kiện kinh doanh không cần sự chấp thuận. Với phương thức này, Nhà nước chỉ ghi nhận chứ không chịu trách nhiệm về các điều kiện đầu tư kinh doanh do doanh nghiệp kê khai. Doanh nghiệp phải có trách nhiệm về những cam kết liên quan tới đáp ứng đủ các điều kiện đầu tư kinh doanh đã đăng kí, cơ quan nhà nước có vai trò giám sát thực hiện và tạo ra cơ chế hướng dẫn doanh nghiệp thực hiện các cam kết này.

- Xây dựng các thiết chế giám sát, kiểm soát điều kiện đầu tư kinh doanh từ bên ngoài hệ thống nhà nước: Hiệp hội doanh nghiệp đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong việc thúc đẩy và tạo áp lực cải cách các điều kiện đầu tư kinh doanh. Để tạo môi trường thuận lợi cho hoạt động của hiệp hội cũng như nhanh chóng nâng cao năng lực của các thiết chế hiệp hội, các công việc cần làm gồm: (i) Đối với các hiệp hội hiện hành, để chống xung đột lợi ích, cần quy định lãnh đạo các cơ quan quản lý nhà nước quản lý trực tiếp lĩnh vực thị trường đó không được đảm nhận vai trò lãnh đạo hiệp hội trong thời hạn 05 năm từ thời điểm kết thúc công việc trong bộ máy nhà nước. (ii) Không giới hạn số lượng hiệp hội được phép thành lập và hoạt động trên mỗi lĩnh vực thị trường như hiện nay. Đa dạng hiệp hội là hợp lý, bởi vì, quyền tự do hiệp hội của người dân đã được Hiến pháp bảo hộ. Mặt khác, sự cạnh tranh giữa các hiệp hội khác nhau sẽ giúp các hiệp hội hoạt động hiệu quả hơn (nhằm thu hút thành viên tham gia, duy trì và phát triển hội). Điều này cũng giúp các hiệp hội tự chủ và trưởng thành, giảm gánh nặng hỗ trợ từ ngân sách cho hiệp hội như hiện nay. (iii) Về lâu dài, khi thiết chế tư pháp có chức năng bãi bỏ điều kiện đầu tư kinh doanh vi hiến và bất hợp pháp hoạt động, cần đồng thời trao cho các hiệp hội quyền thay mặt các doanh nghiệp thành viên để khởi kiện, yêu cầu xem xét văn bản quy phạm pháp luật đặc biệt liên quan tới điều kiện đầu tư, kinh doanh.

- Áp dụng lý thuyết của kinh tế học - pháp luật trong việc xây dựng các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh[4]: Những thập kỷ gần đây, các quốc gia Âu - Mỹ đã phát triển một ngành nghiên cứu mới là kinh tế học - pháp luật (Law and Economics) kết hợp giữa kinh tế học và luật học trở thành ngành khoa học độc lập, ứng dụng các phân tích kinh tế vào môi trường pháp lý. Một trong những thành tựu của kinh tế học - pháp luật là giúp các nhà hoạch định chính sách và soạn thảo luật pháp tính được phí tổn mà xã hội có thể phải gánh chịu khi áp dụng chính sách hoặc đạo luật cụ thể trong tương lai. Đối với những quy định về thủ tục đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh, gia nhập thị trường, nhà làm luật cần quy định trình tự, thủ tục, chi phí để các nhà đầu tư dễ dàng thực hiện. Nhà đầu tư sẽ cân nhắc những thiệt hại về công sức, thời gian, cơ hội kinh doanh khi thực hiện đúng các trình tự để có được giấy phép kinh doanh với việc bỏ ra một số tiền thực hiện hối lộ hoặc vi phạm pháp luật để đạt được giấy phép kinh doanh đó một cách nhanh nhất, dễ dàng nhất. Như vậy, nếu quá nhiều các điều kiện được ban hành, làm cho việc tuân thủ đúng quá phức tạp và tốn kém, thì người dân tìm cách thực hiện thông qua những “giao dịch ngầm”. Áp dụng nguyên lý kinh tế học - pháp luật khi ban hành các điều kiện đầu tư kinh doanh sẽ giảm chi phí xã hội và tránh được những “giao dịch ngầm” này.

ThS. Nguyễn Như Chính

Đại học Luật Hà Nội