1. Thực tiễn thực hiện kiểm soát việc sáp nhập doanh nghiệp tại cơ quan quản lý cạnh tranh

Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định việc thành lập hai cơ quan cạnh tranh là cơ quan cạnh tranh Việt Nam (tên gọi quốc tế là VCAD) sau đó được đổi tên là Cục Quản lý cạnh tranh Việt Nam (tên quốc tế là VCA) và Hội đồng Cạnh tranh Việt Nam (tên gọi quốc tế là VCC). Tháng 8 năm 2017, VCA được tách thành hai cơ quan là: (i) Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng (VCCA) kế thừa chức năng bảo vệ người tiêu dùng và cạnh tranh của Cục Quản lý cạnh tranh Việt Nam; (ii) Cục Phòng vệ thương mại Việt Nam (tên giao dịch là TRAV) kế thừa chức năng của Cục Quản lý cạnh tranh Việt Nam về phòng vệ thương mại.

Luật Cạnh tranh năm 2018 đã có thay đổi về quy định tổ chức của cơ quan cạnh tranh. Theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018, Việt Nam chỉ có một cơ quan cạnh tranh duy nhất đó là Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia. Cơ quan này vẫn trực thuộc Bộ Công thương, là một cơ quan vừa thực thi quản lý nhà nước trong lĩnh vực cạnh tranh nhưng cũng đồng thời thực thi tố tụng cạnh tranh như kiểm soát tập trung kinh tế, điều tra, xử lý các vụ việc hạn chế cạnh tranh…

Trong giai đoạn hiện nay, căn cứ quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018, Bộ Công Thương trình Chính phủ Đề án thành lập Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia trên cơ sở tổ chức lại bộ máy Hội đồng Cạnh tranh và bộ phận quản lý nhà nước về cạnh tranh của Bộ Công thương (bao gồm Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng, Văn phòng Hội đồng cạnh tranh)[1], vì vậy, các thông tin về kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và sáp nhập doanh nghiệp nói riêng trong chuyên đề này vẫn sử dụng nguồn của Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng[2].

Trước khi Luật Cạnh tranh năm 2018 có hiệu lực, kiểm soát sáp nhập doanh nghiệp được thực hiện theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004. Thực tiễn có nhiều vụ sáp nhập doanh nghiệp chưa được thông báo đến cơ quan cạnh tranh ở Việt Nam. Số lượng các thương vụ sáp nhập và mua lại được báo cáo cho VCAD rất ít, từ năm 2008 đến năm 2011 chỉ có 12 thông báo sáp nhập và mua lại doanh nghiệp được gửi đến VCAD. Từ năm 2008 đến năm 2016 có 32 vụ việc sáp nhập đã được đăng ký. Một vấn đề cần lưu ý là các vụ việc sáp nhập giữa các doanh nghiệp nhà nước có thể không thuộc thẩm quyền của cơ quan cạnh tranh[3].

* Năm 2019: Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng đã thực hiện một số công việc quản lý về tập trung kinh tế sau:

(i) Trả lời thẩm định và trả lời 01 hồ sơ thông báo tập trung kinh tế theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004 (Công ty Gebr.Knauf, World Cup Acquisition và USG Corporation).

(ii) Xử lý 05 bộ hồ sơ thông báo tập trung kinh tế theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018 (Công ty sữa Việt Nam Vinamilk và Công ty cổ phần GTNfood Liên minh hợp tác xã Việt Nam Saigon Coop mua các công ty con của tập đoàn Auchan tại Việt Nam; Công ty cổ phần công nghệ Sen Đỏ và Công ty cổ phần Tiki; Công ty cổ phần Greedfeed Việt Nam và Công ty cổ phần phân phối công nghệ Quang Dũng; tập trung kinh tế giữa hai doanh nghiệp trong lĩnh vực sản xuất, phân phối và kinh doanh nước giải khát.

(iii) Yêu cầu doanh nghiệp giải trình, cung cấp thông tin và đánh giá rà soát việc tập trung kinh tế của Công ty cổ phần dịch vụ thương mại tổng hợp (VinCommerce) và Công ty cổ trách nhiệm hữu hạn đầu tư phát triển sản xuất nông nghiệp VinEco sáp nhập vào Tập đoàn Masan; Công ty cổ phần chế tạo thuốc Taisho (Nhật Bản) mua Công ty cổ phần dược Hậu Giang.

* Năm 2020: Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng đã thực hiện một số công việc quản lý về tập trung kinh tế sau:

(i) Ngày 22/01/2020, Bộ Công thương nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế trong lĩnh vực chăm sóc sức khỏe động vật của Công ty Elanco Animal Health Incorporated (Elanco) - có trụ sở chính tại Hoa Kỳ và Công ty Bayer AKTIENGESELLSCHAFT (Bayer AG) - có trụ sở chính tại Đức.

(ii) Ngày 13/12/2019, Bộ Công thương nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế trong lĩnh vực nước giải khát (nước ép trái cây) của Công ty PepsiCo, Inc. ( PepsiCo) - có trụ sở chính tại Hoa Kỳ và Công ty Pioneer Food Group Limited (Pioneer) - có trụ sở chính tại Nam Phi.

(iii) Thông tin về việc tập trung kinh tế giữa Tập đoàn Masan, Công ty cổ phần The CrownX, Công ty trách nhiệm hữu hạn MasanConsumerHoldings và Công ty cổ phần phát triển thương mại và dịch vụ VCM. Vừa qua, Bộ Công Thương đã tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp gồm Công ty cổ phần Tập đoàn Masan (Tập đoàn Masan), Công ty cổ phần The CrownX (The CrownX), Công ty trách nhiệm hữu hạn MasanConsumerHoldings (MCH) và Công ty cổ phần phát triển thương mại và dịch vụ VCM (VCM).

(iv) Ngày 20/4/2020, Bộ Công thương nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế giữa Công ty Honda Motor Co. Ltd (Honda), Công ty Keihin Corporation (Keihin), Công ty Showa Corporation (Showa), Công ty Nissin Kogyo Co., Ltd (Nissin Kogyo) và Công ty Hitachi Automotive Systems, Ltd (Hitachi AMS)

(v) Ngày 12/5/2020, Bộ Công thương nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế trong lĩnh vực sản xuất bao bì giấy, bìa và carton của Công ty Thai Containers Group Company Limited (TCG) - có trụ sở chính tại Thái Lan và Công ty cổ phần bao bì Biên Hòa (Biên Hòa) - có trụ sở chính tại Việt Nam.

(vi) Ngày 30/6/2020, Bộ Công thương nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế trong lĩnh vực dịch vụ cho thuê văn phòng và kho bãi, lưu trữ hàng hóa của Công ty cổ phần Transimex (Transimex) - có trụ sở chính tại Việt Nam và Emergent Việt Nam Logistics Properties Pte. Ltd (Emergent Việt Nam) - có trụ sở chính tại Singapore.

(vii) Tháng 7/2020, Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng đã nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế giữa Công ty Zenith Electronics LLC (Zenith) và Công ty Luxoft USA, Inc (sau đây gọi tắt là Luxoft). Công ty Zenith, có trụ sở tại Hoa Kỳ, là công ty con thuộc sở hữu toàn bộ bởi Tập đoàn LG Electronics Inc và Công ty Luxoft, cũng có trụ sở tại Hoa Kỳ, là công ty con gián tiếp thuộc sở hữu toàn bộ bởi tập đoàn DXC. Ngày 08/08/2020, trên cơ sở quy định hiện hành, Bộ Công Thương đã thông báo việc tập trung kinh tế giữa Zenith và Luxoft không thuộc trường hợp bị cấm theo quy định tại Điều 30 Luật Cạnh tranh năm 2018.

(viii) Ngày 13/7/2020, Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng đã nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế giữa Công ty cổ phần Vinhomes (Công ty Vinhomes); Công ty cổ phần phát triển thành phố Xanh (Công ty thành phố Xanh); Công ty cổ phần Delta (Công ty Delta); Công ty cổ phần đô thị du lịch Cần Giờ (Công ty Cần Giờ); và Công ty cổ phần đầu tư xây dựng Thái Sơn (Công ty Thái Sơn).

(ix) Ngày 23/06/2020, Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng đã nhận được hồ sơ thông báo tập trung kinh tế giữa Công ty trách nhiệm hữu hạn Bayer Việt Nam (Bayer Việt Nam) và Công ty trách nhiệm hữu hạn Dekalb Việt Nam (Dekalb Việt Nam), cụ thể là sáp nhập Công ty trách nhiệm hữu hạn Bayer Việt Nam vào Công ty trách nhiệm hữu hạn Dekalb Việt Nam. Việc sáp nhập Dekalb Việt Nam vào Bayer Việt Nam là để duy trì một pháp nhân tại mỗi quốc gia mà Tập đoàn Bayer có hiện diện thương mại. Sau giao dịch, trên thị trường, chỉ còn Công ty trách nhiệm hữu hạn Bayer Việt Nam tiếp tục hoạt động kinh doanh còn Công ty trách nhiệm hữu hạn Dekalb Việt Nam chấm dứt hoạt động và không còn tồn tại. Ngày 07/08/2020, trên cơ sở quy định hiện hành, Bộ Công thương đã thông báo việc tập trung kinh tế giữa Bayer Việt Nam và Dekalb Việt Nam không thuộc trường hợp bị cấm theo quy định tại Điều 30 Luật Cạnh tranh năm 2018.

* Vụ việc được miễn trừ đối với trường hợp sáp nhập doanh nghiệp thuộc trường hợp bị cấm sáp nhập: Đó là vụ việc được miễn trừ quy định cấm tham gia tập trung kinh tế giữa Công ty cổ phần dịch vụ chuyển mạch tài chính quốc gia Việt Nam (Banknet) với Công ty cổ phần dịch vụ thẻ Smartlink. Công ty cổ phần dịch vụ chuyển mạch tài chính quốc gia Việt Nam (Banknet) và Công ty cổ phần dịch vụ thẻ Smartlink là hai ngân hàng duy nhất cung cấp dịch vụ thanh toán trung gian. Trong năm 2014, hai công ty này đã đến VCA đề xuất sáp nhập vận hành kinh doanh của mình. Do thị phần kết hợp của hai doanh nghiệp này sẽ đạt 100% giao dịch tập trung lẽ ra bị cấm theo quy định tại Điều 18 Luật Cạnh tranh nếu không xin được cấp phép miễn trừ. Các bên đã xin VCA xem xét miễn trừ vì trên cơ sở sáp nhập này sẽ: (i) Có tác dụng mở rộng xuất khẩu; (ii) Đóng góp vào phát triển kinh tế - xã hội và góp phần vào tiến bộ kỹ thuật và công nghệ. VCA đã thực hiện đánh giá hồ sơ và gửi hồ sơ, báo cáo đến Thủ tướng Chính phủ. Thủ tướng Chính phủ đã cho phép các doanh nghiệp trên được phép sáp nhập - miễn trừ có điều kiện trong giai đoạn 05 năm, sau đó sẽ được gia hạn 05 năm một lần với điều kiện các bên không vi phạm các điều kiện: (i) Doanh nghiệp được sáp nhập có nghĩa vụ ràng buộc theo các điều khoản tại Điều 14 Luật Cạnh tranh; (ii) Doanh nghiệp sau sáp nhập không được phép phân biệt đối xử với khách hàng; (iii) Doanh nghiệp được sáp nhập phải trình hợp đồng dịch vụ mẫu đến VCA và cơ quan quản lý nhà nước lĩnh vực ngân hàng trước khi sử dụng với khách hàng của mình. Do đó, hiện nay trên thị trường Việt Nam chỉ có một liên minh thẻ thông nhất đang hoạt động.

2. Một số đánh giá về thực tiễn thực hiện kiểm soát việc sáp nhập doanh nghiệp tại cơ quan quản lý cạnh tranh và những nguyên nhân

Thứ nhất, số lượng các vụ tập trung kinh tế nói chung và sáp nhập doanh nghiệp nói riêng thông báo đến cơ quan cạnh tranh không nhiều. Nguyên nhân dẫn đến thực trạng các doanh nghiệp ít thông báo đến tập trung kinh tế là vì các doanh nghiệp gặp khó khăn khi tự xác định thị phần của mình có thuộc trường hợp ngưỡng phải thông báo hay không. Bởi lẽ, doanh nghiệp sẽ phải tìm kiếm số liệu về doanh thu bán ra, doanh thu mua vào của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan. Trong bối cảnh Việt Nam hiện nay, việc tìm số liệu về doanh thu của các doanh nghiệp theo tháng, quý, năm là điều không dễ dàng; không có sẵn dữ liệu về doanh thu của các doanh nghiệp khác để so sánh xem doanh nghiệp của mình chiếm tỷ lệ thị phần bao nhiêu phần trăm trên thị trường liên quan. Vì vậy, có thể nhiều doanh nghiệp cho rằng thị phần của mình không đạt ngưỡng phải thông báo nên không thực hiện thủ tục thông báo với cơ quan cạnh tranh.

Một nguyên nhân khác dẫn đến việc doanh nghiệp ít thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế là nhận thức của doanh nghiệp về pháp luật cạnh tranh chưa cao. Theo khảo sát của Bộ Công thương năm 2015, có 46.5% doanh nghiệp chưa biết đến cơ quan cạnh tranh, có tới gần 27,2% doanh nghiệp trả lời không biết về Luật Cạnh tranh; 72,8% doanh nghiệp trả lời đã biết Luật Cạnh tranh nhưng mức độ hiểu biết về các nhóm quy định của Luật cũng ở mức hạn chế[4].

Thứ hai, hoạt động điều tra giải quyết vụ việc tập trung kinh tế trong đó có điều tra giải quyết vụ sáp nhập doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn. Nguyên nhân gây khó khăn cho hoạt động kiểm soát sáp nhập doanh nghiệp của cơ quan cạnh tranh là vì các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế tại Luật Cạnh tranh năm 2004 chưa đạt được mục tiêu và hiệu quả kiểm soát tập trung kinh tế. Đồng thời, thiếu quy định về việc đánh giá các tác động khác nhau của tập trung kinh tế nên cơ quan cạnh tranh chưa được ra được hướng giải quyết vụ việc sáp nhập doanh nghiệp chính xác.

Nguyên nhân tiếp theo là hoạt động điều tra xác định thị trường liên quan sử dụng phương pháp điều tra tăng giá nhẹ nhưng lâu dài có thể tốn kém mất nhiều thời gian hoặc không thực hiện được gây trở ngại cho việc xác định thị trường liên quan. Dù có xác định được thị trường liên quan thì cơ quan cạnh tranh cũng phải đầu tư khác nhiều thời gian và nguồn lực để xác định giá trị doanh thu/doanh số của từng thành viên trên thị trường nhằm thiêt lập được tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó theo quy định của Luật. Mặt khác, việc thực thi Luật Cạnh tranh hiệu quả còn phụ thuộc vào đội ngũ nhân lực của cơ quan quản lý cạnh tranh và nguồn lực tài chính đầu tư cho cơ quan quản lý cạnh tranh. So sánh ngân sách dành cho cơ quan cạnh tranh và quy mô nhân sự của cơ quan cạnh tranh của Việt Nam với một số quốc gia, có thể thấy Việt Nam chưa có đủ nguồn lực tài chính tự chủ, quy mô nhân sự khiêm tốn nên khó có thể có sức mạnh độc lập, khó có thể đưa ra những quyết sách mạnh mẽ kiểm soát sáp nhập doanh nghiệp. Cụ thể: Ngân sách của cơ quan cạnh tranh (tính bằng triệu Euro): Úc là 48, Indonexia là 8, Nhật Bản là 93, Malaixia là 1, Hàn Quốc là 91, Singapore là 11 và Việt Nam là 0,7. Quy mô nhân sự của cơ quan cạnh tranh ở Việt Nam tính đến năm 2016 cũng có số nhân sự khiêm tốn so với các quốc gia khác: Úc có 351 nhân sự; Indonexia có 358 nhân sự, Nhật Bản có 779 nhân sự, Hàn Quốc có 482 nhân sự, Philippines có 200 nhân sự, Singapore có 39 nhân sự và Việt Nam có 27 nhân sự[5].

Một nguyên nhân dẫn đến việc kiểm soát sáp nhập doanh nghiệp theo quy định tại Luật Cạnh tranh gặp khó khăn là vì quy định sáp nhập doanh nghiệp nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, nếu không có cơ chế phối hợp giữa các cơ quan công quyền sẽ gây trở ngại trong quá trình thực thi pháp luật. Hiện nay, pháp luật hiện hành chưa dự liệu cơ chế phối hợp, cung cấp thông tin về kiểm soát tập trung kinh tế giữa cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan quản lý cạnh tranh và các cơ quan quản lý chuyên ngành và đặt ra yêu cầu phải hoàn thiện pháp luật nhằm thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước hiệu quả hơn. Nhiều cuộc điều tra bị lúng túng khi có một hoặc một số thành viên trên thị trường từ chối cung cấp thông tin về doanh số, gây trở ngại cho cơ quan cạnh tranh khiến cơ quan cạnh tranh không đủ chứng cứ cần thiết để ra quyết định về vụ việc vi phạm.

Thứ ba, tính độc lập, trách nhiệm giải trình và tính minh bạch của cơ quan cạnh tranh ở Việt Nam chưa cao. Tính độc lập, trách nhiệm giải trình và sự minh bạch của cơ quan cạnh tranh là những nội dung quan trọng để giúp cơ quan cạnh tranh thực hiện chế độ chính sách và pháp luật cạnh tranh có hiệu quả và hiệu lực cao, tạo dựng niềm tin về môi trường kinh doanh lành mạnh. “Tính độc lập của cơ quan cạnh tranh có nghĩa là cơ quan cạnh tranh không chịu ảnh hưởng từ bên ngoài và căn cứ cho quyết định khởi xướng điều tra, hiểu và vận dụng các quy tắc cạnh tranh cho các vụ việc căn cứ vào các chứng cứ và lập luận cạnh tranh”[6]. Một số yếu tố ảnh hưởng đến tính độc lập của cơ quan cạnh tranh là: (i) Quốc hội hay Chính phủ bổ nhiệm người đứng đầu cơ quan cạnh tranh; (ii) Cơ quan cạnh tranh nằm trong cơ cấu của Chính phủ hay nằm ngoài cơ cấu của Chính phủ; (iii) tự chủ về ngân sách.

Ở Việt Nam, cơ quan cạnh tranh nằm trong cơ cấu của Bộ Công thương, là cơ quan thuộc Bộ Công thương. Nhân sự của cơ quan cạnh tranh chỉ làm việc bán thời gian, họ còn công việc thứ hai trong một cơ quan bộ. Do đó đầu tư ít thời gian cho các vụ việc cạnh tranh. Các cán bộ cơ quan cạnh tranh đều là cán bộ trẻ, hạn chế về kiến thức chuyển môn và kinh nghiệm, kỹ năng xử lý vụ việc cạnh tranh; nhiều nhân sự làm việc bán thời gian, trong khi các hồ sơ xử lý vụ việc cạnh tranh nhiều tình tiết thực tế và phức tạp về mặt kỹ thuật[7]. Bộ Công thương quản lý nhiều doanh nghiệp nhà nước và hỗ trợ nhiều ngành khác nhau. Thực tế này sẽ khiến các cán bộ cơ quan cạnh tranh “khó xử” khi ra quyết định liên quan đến chính sách của Bộ Công thương đối với khu vực doanh nghiệp nhà nước. Đi kèm với quyền độc lập của cơ quan cạnh tranh là trách nhiệm giải trình với Quốc hội, Chính phủ, Tòa án và cộng đồng người dân về việc kiểm soát sáp nhập doanh nghiệp. Minh bạch là nguyên tắc căn bản được các quốc gia áp dụng trong việc kiểm soát sáp nhập doanh nghiệp. “Minh bạch có thể làm tăng tính độc lập với chính phủ vì minh bạch có vai trò làm rào cản hữu ích chống lại can thiệp của Chính phủ… Quy trình ra quyết định của cơ quan cạnh tranh càng minh bạch thi mọi tác động không đúng đắn và hợp lý càng bộc lộ kết quả rõ hơn và càng ít khả năng cơ quan cạnh tranh để mình chịu ảnh hưởng bởi các thế lực bên ngoài”. Ở Việt Nam, các vụ việc cạnh tranh đều không được công khai thông tin, do vậy doanh nghiệp không được tiếp cận thông tin hay tiếp nhận bất cứ hướng dẫn công khai nào để hiểu về cách thức hiểu và vận dụng luật pháp cạnh tranh. Thực trạng này trái ngược với các nước khác, hầu hết các cơ quan cạnh tranh đều công bố, thường xuyên cập nhật những hướng dẫn thực thi, giải thích rõ chính sách và cách tiếp cận thực thi của cơ quan cạnh tranh tương ứng với các điều khoản quy định khác nhau trong Luật Cạnh tranh cả về nội dung và thủ tục. Các văn bản hướng dẫn có thể phục vụ nhiều mục đích khác nhau bao gồm cả nội dung giải thích và làm rõ các khía cạnh pháp lý của luật pháp cạnh tranh, giúp đảm bảo tính nhất quán trong thực thi pháp luật… Các văn bản hướng dẫn thường được soạn sẵn trên cơ sở kinh nghiệm với các vụ việc trên thực tiễn cả của cơ quan cạnh tranh và từ những quyết định tư pháp. Đây là những văn bản hữu ích cho doanh nghiệp[8].

Để thực thi Luật Cạnh tranh năm 2018, hiện nay, cơ quan cạnh tranh đang tiến hành cập nhật cơ sở dữ liệu thị trường của các doanh nghiệp phục vụ công tác kiểm soát tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật cạnh tranh; xây dựng dữ liệu về doanh thu, tài sản của 20 ngành/lĩnh vực phục vụ công tác kiểm soát tập trung kinh tế; xây dựng và ban hành quy trình kiểm soát tập trung kinh tế; xây dựng quy trình nội bộ về kiểm soát tập trung kinh tế; tiếp tục hoàn thiện trình Chính phủ ban hành hai nghị định hướng dẫn Luật Cạnh tranh năm 2018 và nghị định quy định chi tiết chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia.

Nguyễn Đức Phương
NCS Trường Đại học Luật Hà Nội