Trên cơ sở của điều kiện nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng mua bán được quy định tại điểm đ khoản 3 Điều 9 và quy định tại khoản 2 Điều 60 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, Dự thảo Thông tư đã đưa ra tiêu chí của nhà ở hình thành trong tương lai được phép thế chấp là[1]: Tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp nhà ở đã có thiết kế kỹ thuật được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở theo quy định của pháp luật; hoặc nhà ở đã xây dựng xong và bàn giao cho người mua, nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của pháp luật. Đây được xem như là các yếu tố để khẳng định tính chắc chắn của nhà ở sẽ được hình thành. Tuy nhiên, chỉ những căn hộ hay biệt thự, nhà ở liền kề trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mới là đối tượng được thế chấp, còn những nhà ở hình thành trong tương lai gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân được xây dựng trên khuôn viên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình thì không thuộc đối tượng điều chỉnh của Thông tư. Điểm cần lưu ý là tại điểm b khoản 2 Điều 1 của Dự thảo Thông tư có quy định: Thông tư này không áp dụng đối với việc thực hiện thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam. Theo chúng tôi, hiệu quả điều chỉnh của một văn bản pháp luật chỉ đạt được khi đối tượng điều chỉnh của văn bản đã xác định chính xác bản chất pháp lý vốn có của nó. Nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp chứa đựng các đặc điểm pháp lý sau:

(i) Vào thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp thì nhà ở này đang là đối tượng của một hợp đồng mua bán, mà trong đó quyền và nghĩa vụ của các bên được thực hiện theo tiến độ đã được xác định. Vấn đề pháp lý đặt ra ở đây: Vậy bên mua đang sở hữu loại tài sản nào để có thể thế chấp vay vốn? Bên mua không thể sở hữu nhà ở vì nhà ở chưa có, hoặc có nhưng bên mua cũng chưa xác lập quyền sở hữu. Bên mua chỉ có quyền trong hợp đồng mua bán với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (là bên bán) tương ứng với số tiền đã thanh toán và cam kết công nhận quyền sở hữu nhà của bên bán cho bên mua được ghi trong hợp đồng. Do vậy, đối tượng của hợp đồng thế chấp ở đây mang đặc điểm pháp lý của một quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán. Do đó, bên thế chấp phải cung cấp đầy đủ các loại giấy tờ chứng minh căn cứ xác lập quyền và giá trị quyền của mình trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Nếu quy định như điểm b khoản 2 Điều 1 của Dự thảo Thông tư thì đã vô hình chung triệt tiêu mất bản chất pháp lý vốn có của loại tài sản thế chấp này. Hơn nữa, việc nhìn nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chính là thế chấp quyền tài sản trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cũng sẽ giúp cho các chủ thể không bị vướng các quy định về công chứng hợp đồng của Luật Nhà ở[2] và quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm của pháp luật hiện hành[3];

(ii) Có sự thay đổi về tình trạng pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai khi nó đã được hoàn thành. Thời điểm hoàn thành được hiểu là nhà ở đã xây xong, đã thực hiện việc bàn giao và bên mua đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu – có nghĩa là bên mua đã có quyền sở hữu trọn vẹn đối với nhà ở. Điều này đồng nghĩa với việc các bên sẽ tiến hành thanh lý hợp đồng mua bán, quyền của bên mua trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đã chấm dứt. Khi đó, quyền lợi của bên nhận thế chấp sẽ được đảm bảo như thế nào khi đối tượng của hợp đồng thế chấp không còn là quyền tài sản nữa mà đã là vật cụ thể (chính là nhà ở). Một nguyên tắc nền tảng của pháp luật dân sự là mọi sự thỏa thuận của các bên chỉ được pháp luật bảo hộ khi không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác. Do vậy, bên thế chấp (tức bên mua nhà ở) và bên nhận thế chấp cần tiến hành sửa đổi đối tượng của hợp đồng thế chấp đã ký kết: Từ “quyền” trong hợp đồng mua bán nhà ở sang “nhà ở”. Sự sửa đổi đối tượng của hợp đồng thế chấp sẽ kéo theo các hệ quả pháp lý khác như: Hợp đồng thế chấp đó cần phải được công chứng theo quy định của Luật Nhà ở[4] và có sự chuyển tiếp thủ tục đăng ký thế chấp quyền tài sản từ Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản sang đăng ký thế chấp nhà ở tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất[5]. Việc xác định chính xác bản chất pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai (khi nào mang bản chất của quyền tài sản và khi nào mang bản chất của vật) là điều kiện tối cần thiết để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấp. Điều này cũng giúp cho các chủ thể xác định được phương thức xử lý phù hợp đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai: Nếu tại thời điểm xử lý, nhà ở hình thành trong tương lai đang tồn tại dưới dạng quyền tài sản, thì chúng ta sẽ xử lý theo cách chuyển quyền trong hợp đồng mua bán đó cho bên nhận chuyển giao, còn nếu tại thời điểm xử lý mà nhà ở đó đã hoàn thành thì chúng ta sẽ xử lý như đối với nhà ở thông thường là bán, bán đấu giá hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản đó để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ… Nếu các nhà hoạch định pháp luật nhìn nhận nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp theo đúng bản chất pháp lý vốn có của nó (là quyền hay là vật theo tiến độ thực hiện hợp đồng mua bán), thì sẽ giúp cho quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp được thực hiện an toàn, hiệu quả và qua đó thúc đẩy mạnh mẽ các quan hệ tín dụng phát triển./.

TS. Vũ Thị Hồng Yến

Khoa Pháp luật Dân sự - Đại học Luật Hà Nội

[1] Khoản 1 Điều 3 Dự thảo Thông tư liên tịch Hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (ngày 14/1/2014).

[2] Khoản 3 Điều 93 của Luật Nhà ở năm 2005.

[3] Điều 3 Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/02/2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm - Bộ Tư pháp.

[4] Khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005.

[5] Điều 3 Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư Pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường ngày 18/11/2011 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.