Tóm tắt: Bài viết này đã nhận diện bản chất và đặc điểm pháp lý của thế chấp, phân tích và chỉ ra những hạn chế, bất cập của chế định này để làm cơ sở cho việc sửa đổi, hoàn thiện.

Abstract: This paper identifies the legal nature and characteristics of mortgage, analyzes and points out shortcomings, insufficiencies of this institution with a view to create basis for amendment and improvement.

Thế chấp là một chế định quan trọng trong hầu hết các hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới. Nhiều luật gia cho rằng, thế chấp không chỉ là một vấn đề pháp lý, mà còn là một yếu tố kinh tế. Nhờ có thế chấp mà người ta có thể vay vốn để kinh doanh, đồng thời làm tăng sức mua của người dân… Hiện nay, Việt Nam đang cần vốn để phát triển kinh tế, do đó, cần có các quy định pháp luật về thế chấp hoàn thiện và phù hợp hơn để tăng cường khả năng vay vốn, kể cả vay vốn nước ngoài. Tuy nhiên, chế định thế chấp trong Bộ luật Dân sự năm 2015 còn khá nhiều bất cập, nên khó phát huy tác dụng và có thể gặp nhiều rủi ro cao. Việc sửa đổi chế định này là một nhu cầu khách quan.

1. Bản chất, đặc điểm pháp lý của thế chấp và các bất cập liên quan của Bộ luật Dân sự năm 2015

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Có lẽ vì hiểu và định nghĩa khái niệm thế chấp đơn giản như vậy, nên bản chất và các đặc điểm pháp lý của thế chấp rất khó được làm rõ.

Trong một công trình nghiên cứu liên quan tới bình luận Bộ luật Dân sự năm 1995, tác giả Ngô Huy Cương đề cập tới bốn đặc điểm pháp lý của thế chấp: (i) Thế chấp là một vật quyền bởi nó được chủ nợ thiết lập trên một tài sản cụ thể của con nợ hoặc của người thứ ba; (ii) Thế chấp là một quyền phụ thuộc bởi nó được thiết lập nhằm bảo đảm cho một quyền yêu cầu hay một nghĩa vụ, và phụ thuộc vào sự tồn tại của quyền yêu cầu; (iii) Thế chấp đối kháng với người thứ ba bởi người đã thiết lập vật quyền thế chấp có quyền theo đuổi tài sản thế chấp để thi hành vật quyền của mình; (iv) Thế chấp không thể bị phân chia bởi một thế chấp được xác lập trên nhiều tài sản thì thế chấp đó tồn tại bao trùm lên tất cả các tài sản thế chấp, trên mỗi tài sản và trên mỗi phần của mỗi tài sản trong đó dù các tài sản này bị phân chia hay các nghĩa vụ được bảo đảm bị phân chia cũng không ảnh hưởng tới thế chấp[1]. Khi kết hợp đặc điểm thứ nhất và đặc điểm thứ hai nêu trên, người ta gọi thế chấp là một vật quyền phụ thuộc. Bản chất của thế chấp là việc thiết lập một quan hệ đối vật để bảo đảm cho một quyền đối nhân, khác với bảo lãnh là việc thiết lập một quan hệ đối nhân để bảo đảm cho một quan hệ đối nhân khác[2].

Việc xác định bản chất và các đặc điểm pháp lý như trên của thế chấp có ý nghĩa rất quan trọng giúp chúng ta thấy được cần phải quy định như thế nào về thế chấp cho hợp logic và có hiệu quả. Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ xác định thế chấp là (i) việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và (ii) không giao tài sản cho bên kia, tuy nhiên, dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như thế nào, giao tài sản cho bên kia là gì… không được làm rõ trong định nghĩa thế chấp. Việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể được giải thích theo logic của các quy định trong Mục 3 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Chương XV, Phần thứ ba, Bộ luật Dân sự năm 2015. Thông thường khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm với các phương thức do luật định hay do thỏa thuận để lấy nợ (các điều từ Điều 299 tới Điều 308 Bộ luật Dân sự năm 2015). Còn vấn đề không giao tài sản cho bên kia được giải thích ngay tại khoản 2 tiếp theo của Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015.

Theo khoản này, việc “không giao tài sản cho bên kia” được biểu hiện qua hai dấu hiệu: (i) Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ; (ii) Tài sản thế chấp được bên thứ ba nắm giữ bởi sự thỏa thuận của bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, các quy định về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và các quy định không giao tài sản cho bên kia trong chế định thế chấp này có những bất cập chủ yếu sau đây:

Một là, Bộ luật Dân sự năm 2015 không có quy định về việc thế chấp nhiều tài sản cho cùng một khoản nợ. Trước đó, Bộ luật Dân sự năm 2005 có một điều luật riêng nói về vấn đề này với nguyên tắc mỗi tài sản trong số tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ và một ngoại lệ là các bên có thể thỏa thuận mỗi tài sản bảo đảm một phần nghĩa vụ (Điều 347). Như vậy, chế định thế chấp trong Bộ luật Dân sự năm 2005 có gián tiếp nhắc đến đặc điểm thế chấp không thể bị phân chia. Thế nhưng, Bộ luật Dân sự năm 2015 không nhắc tới đặc điểm này dù gián tiếp.

Hai là, thế chấp và cầm cố theo Bộ luật Dân sự năm 2015 được phân biệt chủ yếu qua tiêu chí nhận dạng là bên nhận thế chấp không nắm giữ tài sản trong thời gian thế chấp[3]. Như vậy, thế chấp và cầm cố không có gì để phân biệt trong trường hợp người nhận thế chấp yêu cầu người thế chấp phải chuyển giao tài sản bởi chúng chỉ khác nhau ở một khía cạnh rất nhỏ là đối với cầm cố, người cầm cố phải giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố (Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015); còn đối với thế chấp, người thế chấp phải giao tài sản thế chấp cho bên thứ ba (khoản 2 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015).

Bộ luật Dân sự năm 2015, một mặt quy định rõ ràng khi thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, thì bên nhận thế chấp có quyền theo đuổi tài sản và bắt giữ tài sản để lấy nợ, nhưng mặt khác lại hạn chế quyền định đoạt tài sản thế chấp của người thế chấp dù rằng quyền sở hữu tài sản thế chấp vẫn thuộc về người thế chấp tài sản đó. Khoản 8 Điều 320 Bộ luật này quy định, người thế chấp không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ một vài trường hợp rất hẹp. Cụ thể, bên thế chấp chỉ có quyền được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh và được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của pháp luật (khoản 4 và khoản 5 Điều 321 Bộ luật Dân sự năm 2015). Như vậy, quyền theo đuổi tài sản thế chấp của người nhận thế chấp chỉ dừng lại ở trường hợp người nhận thế chấp đồng ý cho người thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp bởi các trường hợp khác không xảy ra và pháp luật sẽ khó có quy định nào khác với nguyên tắc đã được ấn định tại đây.

Các quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 dường như thiên về bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp và một lần nữa thiết chặt hơn vào bên thế chấp, trong khi bản chất và các đặc điểm pháp lý của thế chấp đã đủ để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp và làm cho các quy định về đăng ký các biện pháp bảo đảm trở nên dư thừa. Đăng ký thế chấp nhằm tới ba mục đích chính, bao gồm: (i) Nhằm đối kháng với người thứ ba; (ii) Nhằm cạnh tranh nhau trong thứ tự ưu tiên trả nợ; (iii) Nhằm xác định tính hợp pháp của tài sản thế chấp[4]. Do đó, nếu với các quy định ở trên, cùng với nghĩa vụ giao giấy tờ liên quan tới tài sản thế chấp tại khoản 1 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2015 được thực hiện, thì mục đích đối kháng với người thứ ba và cạnh tranh thứ tự ưu tiên trả nợ là không cần thiết.

Việc bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp một cách thái quá còn biểu hiện ở cách thức viết điều luật. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 293 Bộ luật Dân sự năm 2015 ghi: “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại”. Điều luật này đã đảo ngược giữa nguyên tắc và trường hợp cụ thể để bảo vệ cho cả tính thiếu thận trọng của người nhận thế chấp. Một mặt, điều luật này tuyên bố: “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật”, có nghĩa là việc thiết lập quan hệ bảo đảm phải dựa trên nguyên tắc rõ ràng, minh bạch về ý chí của các bên hoặc theo sự cân nhắc kỹ lưỡng của nhà làm luật. Nhưng mặt khác, điều luật lại quy định: “Nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại”, trong khi việc bảo đảm ở đây đã được xác định là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, có nghĩa là bảo đảm chủ yếu trong phạm vi của nghĩa vụ của con nợ hay phạm vi của quyền yêu cầu của chủ nợ đã xác định.

Tác giả Lê Thị Thu Thủy khi bình luận về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm theo Bộ luật Dân sự năm 2015 có đặt vấn đề: “Trong trường hợp các bên thỏa thuận phạm vi bảo đảm trong giao dịch bảo đảm vượt quá phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm thì thỏa thuận này có bị vô hiệu không?”[5]. Như vậy, về nguyên tắc, việc bảo đảm chỉ trong phạm vi của nghĩa vụ chính và việc mở rộng phạm vi ra ngoài nghĩa vụ chính là trường hợp đặc biệt, mà đã đặc biệt thì cần phải có sự thỏa thuận cụ thể của các bên vì pháp luật không thể định ra một trường hợp bảo đảm nào để trường hợp đó lại có khả năng vô hiệu (có nghĩa là pháp luật chống lại chính pháp luật)[6].

2. Các giải pháp hoàn thiện chế định thế chấp trong Bộ luật Dân sự năm 2015

Như trên đã nói, thế chấp có ý nghĩa rất lớn đối với việc phát triển kinh tế, xã hội. Nếu chế định thế chấp có nhiều bất cập sẽ dẫn tới các hậu quả xấu cho sự phát triển chung dù nó có lợi cho các chủ nợ, vì sự thiệt thòi của các con nợ sẽ làm giảm mức độ sử dụng vốn và giảm mức độ tiêu dùng. Do đó, khắc phục những bất cập của chế định thế chấp là một nhu cầu cấp thiết hiện nay.

Theo nhận định của tác giả Nguyễn Ngọc Điện, có nhiều dạng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác nhau, nhưng “ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nổi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản và bảo lãnh”[7]. Vì vậy, trước hết, Bộ luật Dân sự cần xác định rõ tính chất của hai dạng bảo đảm này cùng với cầm cố. Bảo lãnh là bảo đảm đối nhân bởi người bảo lãnh bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ bằng toàn bộ tài sản của mình một cách thông thường. Trong khi đó, cầm cố và thế chấp là các dạng bảo đảm đối vật bởi người cầm cố, người thế chấp mang một hay một số tài sản cụ thể của mình ra để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, có nghĩa là, khi người có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, thì người có quyền yêu cầu có thể theo đuổi để lấy nợ trên một hay một số tài sản cụ thể này. Việc xác định bản chất của thế chấp như vậy giúp cho nhà làm luật dễ dàng trong việc thiết kế các quy định liên quan một cách logic và có khả năng phân biệt rõ giữa các dạng bảo đảm. Hiện nay, xuất phát từ sự khác biệt của truyền thống Common Law liên quan tới thương mại đơn thuần, chỉ liên quan tới sử dụng động sản để bảo đảm và chỉ căn cứ giao dịch bảo đảm, tác giả Lê Thị Thu Thủy kiến nghị rằng, chỉ nên tập trung vào các quyền lợi bảo đảm được các bên thỏa thuận để quy định và không nên quy định các dạng bảo đảm rõ ràng như của ta hiện nay[8]. Ý kiến này sắc sảo và linh động, nhưng có một số điểm cần lưu ý như sau: (i) Căn cứ để làm phát sinh quyền lợi bảo đảm hay các quan hệ bảo đảm không chỉ là hợp đồng, mà còn bởi pháp luật, nhất là trong dân sự; (ii) Tài sản bảo đảm nói chung không chỉ là động sản, mà còn cả bất động sản; (iii) Bảo đảm không chỉ dùng trong hoạt động thương mại, mà còn trong toàn bộ giao lưu dân sự nói chung; (iv) Khi tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài, cần phải quan tâm đến tính hệ thống của pháp luật, cụ thể truyền thống Common Law không chú trọng tới pháp điển hóa như ở truyền thống Civil Law.

Thế chấp cần phải được phân biệt với cầm cố ở tiêu chí có hay không việc phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm. Đối với cầm cố, người cầm cố phải chuyển giao tài sản cho người nhận cầm cố hoặc một bên thứ ba. Còn đối với thế chấp, người thế chấp không có nghĩa vụ này. Lưu ý rằng, vì thế chấp và cầm cố ở nước ta hiện nay được áp dụng cho cả động sản và bất động sản, nên tiêu chí phân biệt này có ý nghĩa rất lớn. Nếu bên thế chấp phải giao tài sản thế chấp cho bên thứ ba chiếm hữu, thì đó không thể là thế chấp mà phải là cầm cố. Việc buộc bên thế chấp phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm không khác nào ngăn cản việc khai thác kinh tế tài sản đó, gián tiếp ngăn cản sự phát triển kinh tế, xã hội. Về tâm lý, bất cứ chủ nợ nào cũng muốn tài sản thế chấp phải chuyển giao cho một người mình tin tưởng để bảo đảm chắc chắn cho khoản nợ. Việc chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm khiến không còn cần đòi hỏi đăng ký bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cần loại bỏ các quy định ngăn cản người thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, vì bản thân việc xác định bản chất và các đặc điểm pháp lý của thế chấp như trên đã bảo đảm cho chủ nợ nhận thế chấp khả năng thu hồi nợ trên tài sản thế chấp nếu con nợ không trả nợ được nợ tới hạn. Quyền theo đuổi tài sản bảo đảm cần phải quy định cụ thể hơn nữa để loại bỏ các quy định ngăn cản theo kiểu pháp luật hành chính.

Trong trường hợp các bên không thỏa thuận rõ phạm vi bảo đảm của thế chấp, thì pháp luật phải xác định phạm vi bảo đảm là nghĩa vụ chính vì đó là nguyên tắc thông thường. Việc xác định ngược như hiện nay của Bộ luật Dân sự năm 2015, vô hình chung pháp luật bảo vệ thiên vị cho một bên trong khi các bên bình đẳng về quan hệ dân sự, thương mại và thế chấp có căn cứ chủ yếu là hợp đồng. Trong quan hệ hợp đồng, các bên phải bình đẳng và cùng có lợi một cách hợp lý. Phạm vi bảo đảm mở rộng tới các khoản lãi, các khoản phạt và các khoản bồi thường là trường hợp đặc biệt phải được các bên ý thức rõ ràng và quy định trong hợp đồng.

Thực tiễn cho thấy, nhiều quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 không hợp lý bằng các quy định tương ứng của Bộ luật Dân sự năm 2005. Chẳng hạn, định nghĩa thế chấp của Bộ luật Dân sự năm 2005 dễ tiếp cận hơn và có ý tưởng tiến bộ hơn, cụ thể: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (khoản 1 Điều 342). Ngay trong định nghĩa này, nghĩa vụ đã được phân loại theo truyền thống Civil Law thành nghĩa vụ dân sự, nghĩa vụ tự nhiên và nghĩa vụ đạo đức. Lưu ý rằng, chỉ có nghĩa vụ dân sự mới là quan hệ pháp lý và buộc phải thi hành theo quy định của pháp luật.

Nguyễn Thị Thơm

Trường Cao đẳng Cảnh sát nhân dân I, Bộ Công an