Tóm tắt: Hiện nay, nhiều quốc gia trên thế giới đã công nhận quyền được chuyển đổi giới tính của cá nhân. Thực tế có hai loại mô hình công nhận giới tính mới cho người chuyển giới là mô hình điều trị và mô hình đánh giá. Bài viết phân tích khả năng bảo vệ quyền của người chuyển đổi giới tính bằng mô hình đánh giá thông qua việc đưa ra các cơ sở lý luận và thực tiễn, hiện trạng áp dụng của cả hai mô hình trên thế giới và vận dụng ưu thế của mô hình đánh giá để xây dựng cơ chế bảo vệ quyền của người chuyển đổi giới tính tại Việt Nam.

Abstract: Many countries in the world have nowadays recognized the right of sex change of inpiduals. There are two models of recognizing new sex for transgender: treatment model and assessment model. The paper analyzes the possibility of protection of rights of transgender through assessment by giving theoretical and practical basis, application situation of these two models in the world and manipulation of advantage of the assessment model for setting up mechanisms of protecting rights of transgender in Vietnam.

1. Cơ sở lý luận và thực tiễn về bảo vệ quyền của người chuyển đổi giới tính

1.1. Cơ sở lý luận

Nền tảng đầu tiên làm cơ sở bảo vệ quyền của người chuyển đổi giới tính là quyền được tôn trọng danh dự, nhân phẩm cũng như đời tư. Tại Điều 12 Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền năm 1948 (Tuyên ngôn năm 1948) và khoản 1 Điều 17 Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị năm 1966 (Công ước năm 1966) đã quy định: Không ai bị can thiệp một cách tùy tiện hoặc bất hợp pháp vào đời sống riêng tư, gia đình, nhà ở, thư tín hoặc bị xâm phạm bất hợp pháp đến danh dự và uy tín. Trong đó, đời tư của một người là bao gồm cả thông tin về bản dạng giới của họ, do đó những thông tin này cần phải được tôn trọng và đảm bảo bí mật.

Tiếp theo là quyền không phân biệt đối xử quy định tại Điều 7 Tuyên ngôn năm 1948 và Điều 26 Công ước năm 1966. Theo đó, mọi người đều bình đẳng trước pháp luật và có quyền được pháp luật bảo hộ bình đẳng, không có bất kỳ sự phân biệt đối xử dựa trên bất kì lý do nào, kể cả giới tính. Như vậy, người chuyển giới vẫn là công dân bình thường, không bị phân biệt đối xử, được tôn trọng, được bình đẳng trước pháp luật. Họ có quyền được tự do thể hiện bản dạng giới, được sống đúng với bản dạng giới mà không bị kì thị và được đối xử công bằng như những con người khác.

Cuối cùng đó là quyền được mưu cầu hạnh phúc. Quyền này là một hình thức thể hiện sự tự do, khả năng tìm kiếm hạnh phúc, được kết hôn, sống với đúng con người mình và xây dựng hạnh phúc gia đình. Chủ tịch Hồ Chí Minh trong Tuyên ngôn độc lập khai sinh nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa năm 1945 cũng đã khẳng định: Quyền sống, quyền tự do là quyền của dân tộc, quyền của mỗi con người.

1.2. Cơ sở thực tiễn

Chuyển giới không phải là một trào lưu có tính chất tạm thời, nó là một sự tất yếu trong việc thể hiện bản dạng giới của con người, tồn tại ở mọi xã hội, mọi giai đoạn lịch sử. Nghiên cứu cho thấy, tỉ lệ người chuyển giới ở trên thế giới là từ 0.1% đến 0.5%[1]. Tỉ lệ người chuyển giới ở Việt Nam cũng xấp xỉ con số này. Nhận thức được bản chất của quyền chuyển giới, nhiều quốc gia trên thế giới đã ghi nhận quyền của nhóm người này, trong đó có: Trung Quốc, Đức, Italia, Nhật Bản, Vương quốc Anh, Malaysia, Thái Lan, Ấn Độ, Hàn Quốc, Canada, Hoa Kỳ…[2].

Việc chưa có quy định cụ thể về vấn đề chuyển đổi giới tính và đảm bảo các quyền của người chuyển đổi giới tính khiến cho việc Bộ luật Dân sự năm 2015 thừa nhận người chuyển giới[3] trở nên hình thức, không thể áp dụng vào thực tiễn. Những người chuyển đổi giới tính bị phân biệt đối xử theo nhiều hình thức: Gặp khó khăn trong các thủ tục hành chính; trong pháp luật việc phân biệt đối xử thể hiện ở việc họ không được pháp luật bảo vệ trong một số trường hợp[4]. Việc biểu hiện bản dạng giới được coi là hành vi sai trái, bị can thiệp xử lý[5]. Vấn đề việc làm cũng là một yếu tố gây trở ngại cho người chuyển giới. Theo nghiên cứu của Viện Nghiên cứu xã hội, kinh tế và môi trường (iSEE), tỷ lệ người chuyển giới bị từ chối khi xin việc (59.0%) cao gấp ba lần so với nhóm đồng tính và song tính (19.6%), họ bị sa thải hoặc đuổi việc dựa trên lý do xu hướng tình dục.

Nhằm bảo đảm quyền con người và đáp ứng các nhu cầu trên thực tiễn của nhóm người này, việc ghi nhận, bảo vệ quyền của người chuyển giới là cần thiết. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã làm được điều này, tuy nhiên quy định hiện mới chỉ dừng ở mức độ sơ khai. Dự thảo Luật Chuyển đổi giới tính đang được lấy ý kiến đóng góp. Nội dung dưới đây, tác giả xin đề cập một số giải pháp trong xây dựng mô hình công nhận quyền của người chuyển đổi giới tính.

2. Các mô hình pháp lý công nhận quyền của người chuyển đổi giới tính được áp dụng trên thế giới

2.1. Mô hình điều trị

(i) Nội dung mô hình

Mô hình điều trị yêu cầu người muốn được thay đổi giới tính phải điều trị bằng cách trải qua phẫu thuật chuyển đổi giới tính để được công nhận về mặt pháp lý. Mô hình này thường được áp dụng ở các nước như Nhật Bản, Trung Quốc…

Đối với người chuyển giới từ nam sang nữ thì quá trình phẫu thuật có thể bao gồm: Phẫu thuật ngực, bộ phận sinh dục và các can thiệp phẫu thuật khác như phẫu thuật nữ tính hóa khuôn mặt, hút mỡ, phẫu thuật giọng nói, giảm sụn tuyến giáp, tăng cường nếp nhăn, cấy ghép tóc và các quy trình thẩm mỹ khác nhau. Đối với người chuyển giới từ nữ sang nam thì quá trình này có thể bao gồm: Phẫu thuật ngực, bộ phận sinh dục và các can thiệp phẫu thuật khác. Ở các quốc gia chỉ áp dụng đơn lẻ một mô hình điều trị như Nhật Bản thì quá trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính thường dẫn tới tình trạng vô sinh ở người chuyển giới[6]. Bên cạnh đó, người chuyển giới vẫn phải tiếp nhận điều trị nội tiết tố cả trước và sau quá trình phẫu thuật để giữ các đặc điểm ngoại hình nhất định của giới tính mới[7].

Mô hình này đi kèm với các điều kiện khắt khe về độ tuổi, tình trạng hôn nhân, tình trạng sức khoẻ và sự xác nhận từ chuyên gia hoặc bác sĩ. Điều kiện chủ đạo ở mô hình này là các yếu tố cần thiết để một người có đủ khả năng tham gia phẫu thuật chuyển đổi giới tính.

(ii) Ưu điểm và hạn chế của mô hình

Phẫu thuật chuyển đổi giới tính hiện là biện pháp phổ biến nhất hiện nay, đặc biệt là ở các nước châu Á, theo đó, người nộp đơn yêu cầu sẽ không chỉ được công nhận với giới tính mới trên giấy tờ mà sẽ mang ngoại hình mới, phù hợp với giới tính mà họ chọn lựa. Việc này sẽ giúp ngăn ngừa tình trạng xáo trộn xã hội, giúp công tác quản lý thuận tiện hơn. Sau khi thực hiện phẫu thuật chuyển đổi giới tính, người nộp đơn yêu cầu sẽ có ngoại hình của giới tính mới nên sẽ dễ dàng hoà nhập trở lại cuộc sống hơn và ít gặp phải các trường hợp bị kì thị hơn so với các biện pháp điều trị khác khi mà họ vẫn giữ lại hình dáng của giới tính sinh học.

Bên cạnh ưu điểm nói trên, mô hình này cũng còn một số hạn chế. Về mặt lý luận, việc bắt người chuyển giới phải trải qua phẫu thuật để trở nên vô sinh dù họ không muốn là một hành vi xâm phạm quyền con người, nó xâm phạm quyền toàn vẹn thân thể, sức khỏe, quyền tự quyết và quyền được giải phóng khỏi sự tra tấn và ngược đãi theo tuyên ngôn của WHO[8]. Yêu cầu này còn được coi là vi phạm quyền không bị phân biệt đối xử dựa trên giới tính đã được quy định trong Công ước năm 1966 mà Việt Nam là thành viên và quy định trong Điều 13 Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam.

Về mặt thực tiễn, quá trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính có những rủi ro nhất định về sức khỏe. Khi trải qua phẫu thuật họ có thể chịu nhiều biến chứng và vấn đề về sức khoẻ sau khi phẫu thuật. Bên cạnh đó, người chuyển giới phải chấp nhận mất đi khả năng sinh sản của mình. Chi phí phẫu thuật chuyển đổi giới tính nhìn chung khá đắt đỏ. Ngoài ra, có một bộ phận người chuyển giới không muốn hoặc không thể thực hiện phẫu thuật do tình trạng sức khỏe không cho phép. Những người không muốn phẫu thuật nghĩa là họ cảm thấy thoải mái với việc ăn vận, cư xử và có đời sống xã hội của giới tính mình mong muốn. Việc ép buộc họ phải phẫu thuật mới được thừa nhận trước pháp luật có thể bị coi là hành vi phân biệt đối xử về giới tính[9]. Bên cạnh đó, có những người không thể phẫu thuật do sức khỏe yếu hoặc dễ xảy ra biến chứng nếu trải qua phẫu thuật. Việc pháp luật bắt họ phải phẫu thuật để được công nhận giới tính là đã tước đoạt đi quyền được sống với đúng giới tính của mình.

2.2. Mô hình đánh giá

(i) Nội dung mô hình

Mô hình đánh giá yêu cầu người chuyển giới phải trải qua quá trình đánh giá của bác sĩ hoặc chuyên gia tâm lý để được công nhận với giới tính mới về mặt pháp lý mà không cần phải trải qua bất kỳ can thiệp y tế nào như ở mô hình điều trị. Mô hình này cũng đi kèm với các điều kiện về đồ tuổi, tình trạng hôn nhân, lời tuyên thệ trước pháp luật về việc chuyển đổi giới tính và sự xác nhận của bác sĩ hoặc chuyên gia tâm lý. Các điều kiện về độ tuổi và tình trạng sức khoẻ ở mô hình này không khắt khe như ở mô hình điều trị bởi không có sự can thiệp y tế. Điều kiện về sự xác nhận của bác sĩ hoặc chuyên gia tâm lý đóng vai trò chủ đạo của mô hình này. Mô hình này thường được áp dụng ở các nước như Anh, Canada…

(ii) Ưu điểm và hạn chế của mô hình

Nhìn chung, mô hình đánh giá sẽ giải quyết được hầu hết các vấn đề gặp phải ở mô hình điều trị như các rủi ro về sức khoẻ hậu phẫu, điều kiện tài chính để thực hiện phẫu thuật, tình trạng sức khoẻ không đủ khả năng thực hiện phẫu thuật…

Về mặt pháp lý, trong quan hệ quốc tế, nhân quyền là một trong những vấn đề được những nước phát triển cực kỳ chú trọng, hành vi xâm phạm hoặc hạn chế quyền con người của một quốc gia sẽ ảnh hưởng tới cách nhìn nhận cũng như mối quan hệ quốc tế. Cụ thể đó là, việc cưỡng ép phẫu thuật và triệt sản của nhiều quốc gia, trong đó có Nhật Bản và Trung Quốc là một hành vi đang bị lên án mạnh mẽ bởi các tổ chức nhân quyền quốc tế bởi nó xâm phạm quyền được toàn vẹn thân thể của con người. Trong khi đó, nhiều quốc gia phát triển như: Nga, Mỹ, Canada, Úc, Đức, Anh, Đan Mạch... lại đang theo hướng không bắt buộc người chuyển giới phải phẫu thuật.

Về mặt đạo đức, cách quy định này nhân văn hơn khi không ép buộc lên người chuyển giới phải trải qua việc điều trị không mong muốn và cũng không buộc một người phải triệt sản, bởi vì khả năng sinh sản là một thiên chức thiêng liêng của con người. Và tất nhiên, đối với những người chuyển giới mà có nguyện vọng và có đủ điều kiện để phẫu thuật thay đổi giới tính hay dùng hoóc-môn thì họ hoàn toàn có thể áp dụng những quy định tương ứng để được công nhận với giới tính mới của mình.

Bên cạnh những ưu điểm trên, mô hình này có một số nhược điểm, cụ thể: Một người được thay đổi giới tính mà không cần trải qua bất cứ loại điều trị nào sẽ phát sinh một số vấn đề nhất định trong pháp luật và các quan hệ xã hội như trốn việc, bị truy nã, gian lận trong thể thao, trốn tránh việc cấp dưỡng, nuôi con…

Ngoài những vấn đề pháp lý liên quan, các nước thừa nhận mô hình này còn phải tìm cách giải quyết tình trạng hỗn loạn xã hội có thể xảy ra. Điển hình là việc người chuyển giới nên sử dụng những khu vực phân chia theo giới tính như nhà vệ sinh, nhà tắm hay phòng thay đồ, hoặc phòng giam như thế nào để đảm bảo quyền lợi của họ và cân bằng lợi ích của những người xung quanh…

3. Vận dụng ưu thế của mô hình đánh giá trong việc bảo vệ quyền của người chuyển đổi giới tính

3.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền chuyển đổi giới tính

Trước đây, pháp luật Việt Nam không cho phép hành vi phẫu thuật chuyển giới bởi đây là hành vi xâm phạm đến sự toàn vẹn cơ thể của một người không có khuyết tật về sinh học. Điều này được thể hiện trong Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2005 khi quy định này cho phép cá nhân có quyền được xác định lại giới tính song chỉ trong trường hợp giới tính bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác. Ngoài ra, trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008 của Chính phủ về xác định lại giới tính có quy định cấm hành vi “thực hiện việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính”. Sau này đã có những thay đổi nhất định trong tư duy của các nhà lập pháp thể hiện ở Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật”. Như vậy, từ 01/01/2017, Việt Nam đã cho phép thực hiện chuyển đổi giới tính, tuy nhiên điều kiện về độ tuổi, quy trình, thủ tục công nhận người chuyển đổi giới tính để thay đổi giấy tờ hộ tịch, tiêu chuẩn về cơ sở được thực hiện chuyển đổi giới tính… chưa được quy định cụ thể. Do vậy, việc công nhận đối với người chuyển đổi giới tình hiện nay mới chỉ là trên lý thuyết mà chưa được triển khai thực hiện trong thực tiễn.

Để cải thiện tình trạng này Quyết định số 243/QĐ-TTg ngày 05/02/2016 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch triển khai thi hành Bộ luật Dân sự giao Bộ Y tế nghiên cứu, đề nghị xây dựng văn bản quy phạm pháp luật về chuyển đổi giới tính. Theo đó, dự án Luật Chuyển đổi giới tính được Bộ Y tế xây dựng từ năm 2016 (sau đây gọi là Dự luật) và hiện đang chờ Quốc hội xem xét quyết định đưa vào chương trình xây dựng luật.

3.2. Xây dựng quy định pháp luật về điều kiện chuyển đổi giới tính theo mô hình đánh giá

Tiếp thu cách quy định mô hình đánh giá của luật pháp nước ngoài, Dự luật đặt ra các điều kiện cụ thể dành cho mô hình này, như sau:

(i) Về độ tuổi

Để được nộp đơn yêu cầu chuyển đổi giới tính thì người này phải đủ 18 tuổi trở lên hoặc người từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi nếu có sự đồng ý từ cha mẹ hoặc người giám hộ. Dự luật được Bộ Y tế đề xuất độ tuổi phải từ 18 trở lên vì đây là độ tuổi mà công dân bắt đầu có đầy đủ năng lực hành vi dân sự theo Bộ luật Dân sự và có thể tự ra quyết định và chịu trách nhiệm với lựa chọn của mình. Tuy nhiên, thực tế nghiên cứu cho thấy, hiện nay có nhiều người đã nhận định được bản dạng giới của mình từ sớm nên cũng cần thiết để họ có thể sớm sống đúng với giới tính của mình để tránh các tình trạng mắc bệnh về tâm lý mà điển hình là trầm cảm. Dự luật đặt ra quy định độ tuổi là 18 một phần là để đảm bảo sức khoẻ cũng như quá trình phát triển sinh lý của trẻ vị thành niên không bị ảnh hưởng do tác động của quá trình phẫu thuật và điều trị nội tiết tố, tuy nhiên cần phải hiểu rằng khi áp dụng mô hình đánh giá thì yếu tố sức khoẻ không còn quan trọng vì mô hình này không có bất kỳ một tác động y khoa nào lên người chuyển giới, vì vậy, độ tuổi yêu cầu nên được giảm xuống để đáp ứng nhu cầu thực tế của người chuyển giới.

(ii) Về tình trạng hôn nhân

Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa công nhận hôn nhân đồng giới, vì kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng[10]. Vậy nên nếu một người đang trong quan hệ hôn nhân mà chuyển đổi giới tính thì quan hệ hôn nhân dị giới đã trở thành quan hệ hôn nhân đồng giới và không được luật pháp bảo hộ. Do đó, quy định “phải trong tình trạng độc thân” của Dự luật là hợp lý và phù hợp với tình hình của Việt Nam hiện nay. Bên cạnh đó, quy định này cũng giúp hạn chế làm tổn thương hoặc cảm giác bị lừa dối đối với người bạn đời đang trong quan hệ hôn nhân hợp pháp của người chuyển đổi giới tính. Như vậy, để không vi phạm pháp luật và tránh xảy ra các thiệt thòi về phía người vợ/chồng của người nộp đơn yêu cầu, điều kiện về tình trạng hôn nhân đặt ra cho người này phải là độc thân.

(iii) Về lời tuyên thệ trước pháp luật

Yêu cầu cam kết là một biến thể của điều kiện về sự tuyên thệ về mặt pháp lý (trong pháp luật Anh và Canada) cho phù hợp với pháp luật Việt Nam. Điều kiện này có thể hiểu là thay cho quy định cấm việc quay trở lại giới tính sinh học trên giấy tờ và quy định này mang tính chất tự nguyện hơn. Bởi vì, nếu trải qua phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì người nộp đơn phải sống với giới tính mới và không thể trở lại giới tính cũ, còn trường hợp chuyển giới mà không cần qua phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì họ vẫn có khả năng quay lại giới tính cũ. Do đó, việc tuyên thệ này là một quy định nhằm mang tính chất xác nhận rằng người nộp đơn sẽ không quay trở lại giới tính cũ và tránh sự xáo trộn trong xã hội và trên giấy tờ.

(iv) Về sự xác nhận của bác sĩ hoặc chuyên gia tâm lý

Điều kiện này là điểm nhấn và cũng là nền tảng của mô hình mà Anh và Canada áp dụng. Sự khác biệt so với mô hình điều trị đó là trong mô hình này, sau khi được bác sĩ hoặc chuyên gia tâm lý xác nhận giới tính thì người chuyển đổi giới tính không cần phải trải qua quá trình sống thử với giới tính mới.

Người nộp đơn cần được xác nhận bởi bác sĩ hoặc chuyên gia tâm lý rằng giới tính thật sự của mình không đồng nhất với giới tính sinh học. Sự xác nhận này phải được xác lập dưới hình thức một báo cáo y học và phải bao gồm các chi tiết cụ thể về quá trình tư vấn cũng như chẩn đoán. Đối với người từ 16 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, ngoài các chi tiết nêu trên thì báo cáo còn cần có sự xác nhận của cả cha mẹ và người nộp đơn rằng người này tự nguyện đề ra quyết định về việc nộp đơn yêu cầu được thay đổi giới tính và có khả năng chịu trách nhiệm với quyết định của mình.

Đây là cách quy định học tập từ Canada và không khác biệt so với Dự luật hiện nay. Ở đây, sự xác nhận của bác sĩ không được hiểu là phải có chứng nhận rối loạn định dạng giới bởi vì như ở Nhật Bản và Anh thì cách quy định này thể hiện quan điểm “bệnh lý hóa” người chuyển giới và quá trình tư vấn tâm lý sẽ trở nên phức tạp hơn nhiều. Hơn nữa trên thực tế, nhiều người chuyển giới hoàn toàn không trải qua tình trạng này nên việc bắt buộc phải có giấy chẩn đoán sẽ là một sự khiên cưỡng đối với họ.

Đơn yêu cầu chuyển đổi giới tình cùng các bằng chứng về sự không đồng nhất giữa giới tính sinh học và bản dạng giới của người đệ đơn và báo cáo y khoa của bác sĩ hoặc chuyên gia tâm lý sẽ được xem xét bởi một cơ quan hành chính. Nếu các giấy tờ là hợp lệ thì cơ quan này có nghĩa vụ thực hiện thủ tục thay đổi giới tính trên các giấy tờ nhân thân cho người chuyển giới.

Tóm lại, bảo vệ quyền của người chuyển đổi giới tính là vấn đề cần thiết và cấp bách. Tuy nhiên, đây là một vấn đề có ảnh hưởng rất lớn đến mỗi cá nhân, về cả phương diện sức khoẻ, tâm lý, các quan hệ xã hội... Do đó, xây dựng Luật Chuyển đổi giới tính cần có sự phối hợp chặt chẽ với các cơ quan chuyên môn trong lĩnh vực y tế bởi đây còn là vấn đề tương đối mới ở Việt Nam.

Nguyễn Phương Thảo

Nguyễn Thúy Lan Anh

Đại học Luật TP. Hà Nội