Abstract: The mechanism for dealing with the Investor State Dispute Settlement (ISDS) has recognized in investment law and in the international investment agreements that Vietnam has signed and adhered to. This article mentions and identifies the components in the disputes between foreign investors and Vietnamese Government, legal and practical challenges the Government have to face as well.

Trên thế giới, tranh chấp đầu tư quốc tế, còn gọi là tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) với Chính phủ các nước tiếp nhận đầu tư về những vấn đề liên quan đến thực thi các cam kết với NĐTNN. Đây là một loại tranh chấp rất đặc thù phát sinh trong quan hệ hợp tác giữa các quốc gia về đầu tư kinh doanh và đang ngày càng gia tăng về số lượng cũng như tính chất phức tạp của các vụ việc do sự bùng nổ về các hiệp định cam kết bảo hộ đầu tư song phương và đa phương hoặc những hiệp định tự do thương mại có chứa đựng các cam kết bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia trên thế giới. Việt Nam mở cửa tiếp nhận đầu tư nước ngoài từ năm 1987 và tính đến nay, chúng ta đã là thành viên của nhiều thiết chế kinh tế thế giới và khu vực, tham gia, ký kết và tiếp tục đàm phán nhiều hiệp định thương mại tự do đa phương và hiệp định song phương về bảo hộ đầu tư (BIT). Điều này, một mặt mở ra nhiều cơ hội kinh doanh cho các tổ chức cá nhân trong nước, thúc đẩy Chính phủ tiến hành cải cách thể chế kinh doanh, đáp ứng các chuẩn mực quốc tế nhằm thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, mặt khác, cũng bộc lộ những thách thức mà Chính phủ Việt Nam đang phải đối mặt, như phải chấp nhận những quy tắc giải quyết tranh chấp (GQTC) đầu tư quốc tế vượt ra khỏi chủ quyền quốc gia, những hậu quả pháp lý và thực tế bất lợi…

1. Tranh chấp đầu tư quốc tế và tác động của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam

Tranh chấp giữa NĐTNN và Chính phủ là một hiện tượng xuất hiện khi phong trào hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực lan rộng dẫn đến sự ra đời của một loạt các BIT và Hiệp định thương mại tự do (FTA) giữa các quốc gia. Các hiệp định này ghi nhận thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều quốc gia về việc giành cho nhau các ưu đãi và các điều kiện thuận lợi cho các NĐTNN đến từ các nước tham gia hiệp định. Các NĐTNN có quyền kiện Chính phủ sở tại ra Trọng tài quốc tế trên cơ sở thỏa thuận trong BIT hay FTA.

Ở Việt Nam, theo khoản 1 Điều 2 của Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp (GQTC) đầu tư quốc tế ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2015 của Thủ tướng Chính phủ, tranh chấp đầu tư quốc tế là tranh chấp phát sinh từ việc NĐTNN kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), hoặc các hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước Việt Nam và NĐTNN dưới các hình thức PPP, BCC, BOT, BT… trong các hiệp định và hợp đồng này có quy định cơ quan GQTC phát sinh là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền.

Theo khoản 4 Điều 14 Luật Đầu tư năm 2014, thì “tranh chấp giữa NĐTNN và Chính phủ, cụ thể là với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác”. NĐTNN là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam (khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014), hoặc là “những tổ chức, cá nhân đáp ứng các tiêu chí về nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên” (khoản 2 Điều 2 Quy chế phối hợp trong GQTC đầu tư quốc tế). Cũng theo Quy chế này, Bộ Tư pháp là cơ quan chủ trì GQTC đầu tư quốc tế phát sinh khi nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ Việt Nam trên cơ sở hiệp định bảo hộ đầu tư. Trường hợp tranh chấp có liên quan đến hợp đồng giữa Chính phủ và NĐTNN, cơ quan nhà nước được Chính phủ giao chủ trì đàm phán hoặc thay mặt Chính phủ ký hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ với NĐTNN sẽ là cơ quan chủ trì giải quyết vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận đó. Ngoài ra, các cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân có liên quan đến vụ kiện được gọi là cơ quan phối hợp và có trách nhiệm tham gia giải quyết trong từng vụ kiện cụ thể.

Tính đến đầu năm 2017, Việt Nam ngoài tham FTA với tư cách là thành viên WTO, đã ký 10 FTA, bao gồm Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP)[1], đang đàm phán 04 FTA trong đó có Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA)[2] và ký kết hơn 60 BIT liên quan đến bảo hộ đầu tư với các quốc gia trên thế giới[3]. Hầu hết các hiệp định liên quan đến bảo hộ đầu tư nói trên, đặc biệt là các FTA thế hệ mới luôn chứa đựng các điều khoản ISDS[4]. Theo thông lệ quốc tế, các điều khoản này thường được thiết kế theo một công thức chung là:

- Các bên sẽ thương lượng và hòa giải trong một thời gian theo thỏa thuận kể từ ngày tranh chấp xảy ra; cố gắng dùng con đường ngoại giao để giải quyết tranh chấp.

- Trong trường hợp thương lượng, hòa giải không thành, NĐTNN có quyền đưa vụ việc ra xét xử tại Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu tư (ICSID)[5], hoặc một trọng tài quốc tế ad hoc được thành lập theo Quy tắc Trọng tài của Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại (UNCITRAL) trong trường hợp các Chính phủ hai bên đều là thành viên. Phán quyết của các tổ chức này là chung thẩm và có giá thị bắt buộc thi hành.

Nhìn nhận một cách công bằng, cơ chế ISDS sẽ tác động tích cực đến Việt Nam dưới một số phương diện như: Trước nguy cơ có thể bị NĐTNN khởi kiện, Chính phủ Việt Nam, các cơ quan chức năng sẽ thận trọng cân nhắc kỹ lưỡng các điều khoản trong các thỏa thuận bảo hộ đầu tư, các hợp đồng, cũng như có sự chuẩn bị chu đáo để đối mặt với các khiếu nại và vụ kiện phát sinh để hạn chế đến mức tối đa những hậu quả pháp lý bất lợi. Quy chế về phối hợp GQTC đầu tư quốc tế năm 2014 đã cho thấy, Chính phủ đã có sự phân công trách nhiệm rõ ràng cho các cơ quan chức năng trong GQTC đầu tư quốc tế. Theo nhận định của các chuyên gia, mặc dù các quy định pháp luật về đầu tư kinh doanh và các lĩnh vực có liên quan của nước ta là khá đầy đủ so với các nước trên thế giới, nhưng điểm yếu của chúng ta là thực thi pháp luật còn kém hiệu quả[6], cơ chế ISDS cũng tạo ra sức ép để các cơ quan chức năng, các chính quyền địa phương cải cách hành chính, thực thi thỏa thuận đầu tư quốc tế một cách nghiêm túc nhằm bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng của NĐTNN, hạn chế tranh chấp. ISDS cũng tạo ra sức ép để Tòa án và Trọng tài quốc tế Việt Nam nâng cao kiến thức về pháp luật kinh doanh và năng lực tranh tụng quốc tế để tham gia giải quyết hiệu quả trong các vụ kiện đầu tư quốc tế để bảo vệ chủ quyền và lợi ích quốc gia.

2. Những thách thức Việt Nam phải đối mặt trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Mặc dù ISDS có tác dụng nhất định trong thúc đẩy minh bạch hóa và cải thiện môi trường kinh doanh ở nước tiếp nhận đầu tư, nhưng nó cũng đặt Chính phủ Việt Nam trước những thách thức pháp lý và thực tế sau:

Một là, xu thế ngày gia tăng các vụ kiện đầu tư quốc tế

Trong bối cảnh Việt Nam tham gia rất nhiều FTA và BIT, hầu hết trong số các hiệp định này đều chứa đựng điều khoản ISDS, rõ ràng khả năng gia tăng các vụ NĐTNN kiện Chính phủ là một nguy cơ hiện hữu. Theo các chuyên gia, các FTA thế hệ mới Việt Nam đã và đang đàm phán với những cam kết hợp tác sâu rộng trên rất nhiều lĩnh vực thương mại và phi thương mại làm tăng cơ hội hợp tác kinh tế. Tuy nhiên, với thực tiễn thực thi chính sách, pháp luật liên quan đến các thỏa thuận đầu tư quốc tế ở các địa phương chưa có sự thống nhất và hiệu quả không đồng đều, thì khả năng gia tăng các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế do NĐTNN kiện cơ quan quản lý nhà nước ở trung ương và địa phương là rất lớn[7].

Hai là, năng lực tranh tụng quốc tế còn hạn chế dẫn đến khả năng thắng kiện chưa cao

Có một thực tế là, NĐTNN thường không mặn mà với việc khởi kiện tại Tòa án và trọng tài của nước sở tại mà có xu hướng chọn trọng tài quốc tế. Hiện tượng này có nguyên nhân sâu xa từ định kiến mang tính phổ biến rằng, các cơ quan xét xử này dễ thiên vị đối với Chính phủ sở tại. Thêm nữa, không thể phủ nhận rằng, nhiều Trung tâm trọng tài quốc tế trong khu vực châu Á như HKIAC (Hong Kong), SIAC (Singapore ), JCAA (Nhật Bản)… đã thiết lập được danh tiếng lâu đời, tạo ra sự tin tưởng và sức hút đối với các NĐTNN hơn là các Tòa án và trọng tài quốc tế trong nước. Có thể nói rằng, năng lực tranh tụng quốc tế còn hạn chế cũng là một trong những lý do dẫn đến khả năng thắng kiện của phía Chính phủ Việt Nam là không lớn[8].

Ba là, hậu quả của các vụ kiện đầu tư quốc tế đối với Việt Nam

Việt Nam chưa phải là thành viên của ICSID nên hầu hết các vụ kiện này được tiến hành tại các trọng tài quốc tế hoạt động theo nguyên tắc của UNCTRAL. Với tư cách bị đơn, Chính phủ Việt Nam sẽ đối diện với nhiều phiền phức, đó là chi phí lớn cho vụ kiện, thời gian đeo đuổi vụ kiện lâu dài và quan trọng hơn cả là mỗi lần thua kiện, Việt Nam sẽ để lại ấn tượng không tốt với các quốc gia khác và các NĐTNN về môi trường pháp lý kinh doanh không minh bạch và việc thực thi kém hiệu quả các cam kết quốc tế. Thậm chí, các cơ quan chức năng ở địa phương có thể trở thành mục tiêu kiện tụng để trục lợi từ các NĐTNN không lương thiện.

Tóm lại, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là một vấn đề phức tạp đối với các quốc gia nói chung và đối với Việt Nam nói riêng. Trong bối cảnh Việt Nam đang tích cực hội nhập kinh tế quốc tế và thu hút vốn đầu tư nước ngoài, các xung đột về quyền lợi dẫn đến tranh chấp xảy ra giữa NĐTNN với Chính phủ Việt Nam và các cơ quan nhà nước là điều khó tránh khỏi. Cơ chế ISDS mặc dù có tác dụng nhất định trong việc tạo ra sức ép thúc đẩy Chính phủ và các địa phương cải cách hành chính, minh bạch môi trường kinh doanh cho NĐTNN, nhưng cũng đặt Việt Nam trước nhiều thách thức pháp luật và thực tế, trong đó nguy cơ lớn nhất là sự gia tăng của các vụ kiện và khả năng thua kiện do năng lực tham gia tranh tụng quốc tế còn nhiều hạn chế. Do đó, để giảm thiểu các thiệt hại cho quốc gia, cần phải hạn chế tối đa các nguy cơ gây xung đột bằng cách tăng cường sự cẩn trọng và minh bạch trong ký kết các hiệp định thỏa thuận đầu tư quốc tế, các hợp đồng với NĐTNN và thực thi nghiêm túc thỏa thuận này. Khi có xung đột xảy ra, ngay từ giai đoạn tham vấn, hòa giải, các cơ quan chức năng cần giải quyết các xung đột phát sinh một cách chuyên nghiệp, kịp thời, hiệu quả để hạn chế căng thẳng leo thang thành tranh chấp. Khi tranh chấp đã xảy ra, cần phải có sự tích cực phối hợp tham gia giải quyết của các cơ quan chức năng cùng đội ngũ các luật sư có khả năng tranh tụng quốc tế và các chuyên gia về đầu tư kinh doanh quốc tế, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của quốc gia

TS. Phan Thị Thanh Thủy

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

Tại liệu tham khảo:

[1]. TPP bao gồm 12 nước thành viên là Hoa Kỳ, Canada, Mexico, Peru, Chile, New Zealand, Australia, Nhật Bản, Singapore, Brunei, Malaysia và Việt Nam, là một FTA thế hệ mới với phạm vi cam kết rộng (bao gồm cả các vấn đề thương mại và phi thương mại) và mức độ cam kết cao nhất từ trước tới nay của Việt Nam. TTP được ký kết ngày 04/02/2016 dưới thời Tổng thống Mỹ Barack Obama. Ngày 21/01/2017, Tổng thống Donald Trump lên nhậm chức và tuyên bố Mỹ rút khỏi TTP. Hiện nay các quốc gia còn lại đang cân nhắc kế hoạch đàm phán lại TTP.

[2]. EVFTA là một FTA thế hệ mới giữa Việt Nam và 28 nước thành viên EU, tương tự TPP, EVFTA có phạm vi cam kết rộng và mức độ cam kết rất cao. EVFTA đã chính thức kết thúc đàm phán ngày 01/12/2015. Hiện tại, hai bên đang tiến hành rà soát lại văn bản hiệp định và lên kế hoạch ký kết.

[3]. Xem chi tiết nội dung các FTA và BIT mà Việt Nam tham gia, ký kết, đang đàm phán tại website của Trung tâm WTO thuộc Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) tại http://www.trungtamwto.vn.

[4]. ISDS cho phép nhà đầu tư có thể tiến hành khởi kiện Chính phủ của nước sở tại ra một Tòa án quốc tế (dưới dạng hội đồng trọng tài) nếu nhà đầu tư chứng minh được những quy định của Chính phủ sở tại làm “ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh” của họ. Cơ chế này được phát triển dưới dạng các điều khoản trong hiệp ước đầu tư song phương (BIT) hoặc các chương bảo hộ đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do (FTA) song phương và đa phương.

[5]. ICSID được thành lập theo Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác (gọi tắt là Công ước ICSID) được soạn thảo bởi Ngân hàng Thế giới (WB) năm 1965.

[6]. Ngọc Linh, Nhà đầu tư khởi kiện Chính phủ: Đối diện với cam kết TTP, Báo Diễn đàn Doanh nghiệp, số ra ngày 03/7/2016.

[7]. Bạch Thị Nhã Nam, Vào TPP, tránh nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Thời báo Kinh tế Sài Gòn, số ra ngày 23/01/2016.

[8]. Trong giai đoạn từ năm 2010 đến 2013, chúng ta đã phải đối mặt với 16 vụ kiện đầu tư quốc tế, trong đó chỉ có một vụ Chính phủ thắng kiện nhà đầu tư Mỹ Michael McKenzie. Xem Phạm Thị Hải Chi, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: Không dễ, tại http://viac.vn/tin-tuc/giai-quyet-tranh-chap-dau-tu-quoc-te:-khong-de-a255.html (truy cập 05/01/2017).

In bài viết Gửi phản hồi

Các tin khác