1. Một số vụ việc phát sinh trong thực tiễn áp dụng các quy định về bảo lãnh

1.1. Theo phản ánh của một số ngân hàng thương mại (Ngân hàng Thương mại cổ phần (TMCP) Ngoại thương Việt Nam, Ngân hàng TMCP Quân đội), một số hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba đã bị Tòa án tuyên vô hiệu. Theo các tài liệu do Ngân hàng cung cấp (Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/8/2011 và Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi), một trong những lý do hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba bị tuyên vô hiệu là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng. Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh, không đúng với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự (Điều 124), hình thức bảo lãnh (Điều 362)(1).

Về vấn đề này, chúng tôi nhận thấy có những vấn đề pháp lý sau đây: Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005, thì: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Do vậy, chủ sở hữu tài sản có thể dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình (bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ) hoặc để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên thế chấp và bên có nghĩa vụ là hai chủ thể khác nhau). Trong khi đó, Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Ngoài ra, theo quy định tại khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, thì: “Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng... được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba” và quy định tại khoản 1 Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, thì: “Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự (sau đây gọi chung là thế chấp bằng quyền sử dụng đất)”. Mặt khác, trong các quy định về chuyển quyền sử dụng đất tại Phần thứ năm của Bộ luật Dân sự năm 2005 không có khái niệm “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Do vậy, trong trường hợp tổ chức, cá nhân dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ vay vốn của người khác (bên bảo đảm và bên có nghĩa vụ là hai chủ thể khác nhau) thì hợp đồng đó cần được xác định là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nghĩa vụ vay vốn của bên vay được bảo đảm thực hiện bằng tài sản cụ thể là quyền sử dụng đất của bên thế chấp. Áp dụng quy định tại khoản 1 Điều 410 Bộ luật Dân sự, thì việc Tòa án tuyên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba vô hiệu với một trong các lý do là không phù hợp với quy định về hình thức hợp đồng là chưa phù hợp với Bộ luật Dân sự về các trường hợp dẫn đến hợp đồng dân sự vô hiệu, cũng như quy định về nguyên tắc áp dụng pháp luật tại Điều 84 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật(2). Mặt khác, xét trên giác độ kinh tế, thì việc tuyên hợp đồng vô hiệu trong trường hợp nêu trên chưa đáp ứng được thực tiễn ký kết, thực hiện hợp đồng trong giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại.

1.2. Ngân hàng TMCP VA phát hành chứng thư bảo lãnh cho Ngân hàng TMCP QĐ - Chi nhánh Bắc Sài Gòn nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ tài chính của Công ty CP Thương mại dịch vụ xây dựng TT (sau đây gọi là Công ty TT) tại Ngân hàng TMCP QĐ - Chi nhánh Bắc Sài Gòn theo Hợp đồng số 122 ngày 20/12/2010 (sau đây gọi là Hợp đồng số 122) giữa Công ty TT và Tổng công ty VTQĐ - Chi nhánh TP. Hồ Chí Minh. Trong chứng thư có nêu Ngân hàng TMCP VA cam kết chi trả vô điều kiện cho Ngân hàng TMCP QĐ ngay khi nhận được văn bản yêu cầu thanh toán, nếu Công ty TT không thực hiện nghĩa vụ tài chính phát sinh tại Ngân hàng TMCP QĐ theo Hợp đồng đại lý số 122. Tuy nhiên, Ngân hàng TMCP VA nghi ngờ Công ty TT không phát sinh nghĩa vụ trên thực tế đối với Ngân hàng TMCP QĐ. Trong trường hợp này, Ngân hàng TMCP VA phải thực hiện nghĩa vụ tài chính ngay khi Ngân hàng TMCP QĐ - Chi nhánh Bắc Sài Gòn yêu cầu hay có quyền yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình được các chứng từ chứng minh nghĩa vụ của Công ty TT đã phát sinh và chỉ thực hiện nghĩa vụ tài chính sau khi Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các chứng từ này.

Trong ví dụ nêu trên, các bên cần phải xác định rõ nội hàm của khái niệm “cam kết chi trả vô điều kiện”. Nếu thỏa thuận như vậy, thì Ngân hàng TMCP VA có được quyền yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các tài liệu chứng minh không? Việc yêu cầu xuất trình các tài liệu chứng minh trước khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có vi phạm thỏa thuận “cam kết chi trả vô điều kiện” đã được các bên thỏa thuận trong hợp đồng không? Theo quan điểm của chúng tôi, xuất phát từ nguyên tắc trung thực, thiện chí của quan hệ dân sự thì Ngân hàng TMCP VA có quyền được yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các tài liệu chứng minh việc nghĩa vụ bảo lãnh đã đến hạn thực hiện. Theo quy định của Bộ luật Dân sự, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến hạn nên việc xuất trình giấy tờ, tài liệu là một cách thức để chứng minh rằng nghĩa vụ bảo lãnh đã đến hạn thực hiện.

2. Một số hạn chế trong các quy định của Bộ luật Dân sự về biện pháp bảo lãnh

So với Bộ luật Dân sự năm 1995, thì Bộ luật Dân sự năm 2005 bước đầu đã tiếp cận biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo đó, bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, mà chỉ là cam kết về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, quá trình áp dụng cho thấy, biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 bộc lộ những hạn chế cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Bộ luật Dân sự thiếu các quy định cần thiết nhằm bảo vệ bên bảo lãnh, ví dụ như: Quy định về việc bên bảo lãnh phải viết rõ giá trị tiền cam kết bảo lãnh bằng số và bằng chữ; quy định về việc bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ phải thông tin đối với bên bảo lãnh (tư vấn hoặc cảnh báo) về giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh...

Thứ hai, Bộ luật Dân sự chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này chưa thực sự hợp lý, vì suy cho cùng, thì bên bảo lãnh chỉ là người có nghĩa vụ thứ hai và chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người có nghĩa vụ chính không thực hiện.

Thứ ba, Bộ luật Dân sự không quy định việc bên bảo lãnh có quyền được viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức và nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Trong khi đó, là một trong các quy định mấu chốt, thể hiện tính phụ thuộc của biện pháp bảo lãnh đối với nghĩa vụ được bảo lãnh, Điều 366 Bộ luật Dân sự mới chỉ đề cập đến tình huống pháp lý là người bảo lãnh được viện dẫn việc bù trừ nghĩa vụ, trên thực tế vẫn còn các trường hợp khác như có sự nhầm lẫn hoặc nghĩa vụ thanh toán khoản nợ được bảo lãnh không có hiệu lực.

Thứ tư, Bộ luật Dân sự không quy định về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết. Nếu theo quy định tại Điều 637, thì những người thừa kế có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ tài sản trong phạm vi di sản do người chết để lại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Vấn đề đặt ra là quy định tại Điều 637 có áp dụng đối với biện pháp bảo lãnh không? Về nguyên tắc, người thừa kế chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với những khoản nợ đã phát sinh trước khi bên bảo lãnh chết. Quy định rõ như vậy sẽ tránh được những tranh chấp phát sinh trong thực tế và cũng là một trong các giải pháp để bảo vệ bên bảo lãnh.Thứ năm, Bộ luật Dân sự Việt Nam thiếu các quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong khi khả năng bên bảo lãnh thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh là nội dung đặc biệt quan trọng khi áp dụng biện pháp bảo lãnh. Do vậy, không phải ngẫu nhiên mà Bộ luật Dân sự của nhiều nước (ví dụ như Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Campuchia) quy định khả năng thanh toán nợ là một trong các điều kiện bắt buộc của bên bảo lãnh.

3. Kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt Nam

Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi nhận thấy trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi Bộ luật Dân sự cần cân nhắc kỹ các vấn đề sau đây:

3.1. Bộ luật Dân sự Việt Nam cần thể hiện rõ nét các quan điểm pháp lý về biện pháp bảo đảm đối nhân trong các quy định về bảo lãnh. (Ví dụ: Đối với biện pháp bảo lãnh thì thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối đa của nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh). Quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự Việt Nam dễ dẫn đến những nhầm lẫn trong cách tiếp cận, giải quyết hợp đồng bảo lãnh, do vậy trong quá trình giải quyết tranh chấp, Tòa án vẫn có quan điểm là việc một người dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ của người khác phải là xác lập quan hệ bảo lãnh.

3.2. Rà soát, bãi bỏ các quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định bảo lãnh của Bộ luật Dân sự Việt Nam. Ví dụ như: Không thể quy định tùy nghi là “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361 Bộ luật Dân sự), vì về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; quy định về việc “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Điều 369 Bộ luật Dân sự) cũng chưa thực sự đúng với bản chất của biện pháp bảo lãnh, vì dẫn đến cách hiểu bên bảo lãnh dùng tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác.

3.3. Bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà Bộ luật Dân sự hiện còn thiếu như: Các quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin cho bên bảo lãnh về giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; quy định về việc bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức, nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; hậu quả pháp lý đối với cam kết bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh chết; điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong đó đặc biệt là khả năng thanh toán nợ.

3.4. Bộ luật Dân sự cần quy định cụ thể, rõ ràng các vấn đề có liên quan đến biện pháp bảo lãnh như: Các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; hậu quả pháp lý trong trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh

Tài liệu tham khảo:

(1). Trích các trang 10, 11 và 12 của Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST; trang 5 của Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST.

(2). Điều 83 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau”.

Hồ Quang Huy