Abstract: With the aim of respecting and ensuring the best freedom in business, the Enterprise Law of 2014 contains a lot of advances and draws public attention. For more than a year of effect, these regulations have gradually influenced entrepreneurs operation, making certain effects including positive and negative ones. This article brings out some comments on shortcomings of the Enterprise Law of 2014 during implementation and suggests overcoming solutions.

1. Bất cập trong thực tiễn thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2014
1.1. Quy định chưa rõ ràng về vai trò của con dấu
Điều 44 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: Doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu của doanh nghiệp. Nội dung con dấu phải thể hiện những thông tin như: Tên doanh nghiệp; mã số doanh nghiệp. Trước khi sử dụng, doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo mẫu con dấu với cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp. Việc quản lý, sử dụng và lưu giữ con dấu thực hiện theo quy định của Điều lệ công ty. Con dấu được sử dụng trong các trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụng dấu.

Quy định trên của Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã tạo ra sự thay đổi đáng kể so với Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cụ thể là: (i) Quyền quyết định về số lượng con dấu đã thuộc về doanh nghiệp, doanh nghiệp có thể lựa chọn có một, nhiều hoặc không có con dấu; (ii) Doanh nghiệp tự quyết định về nội dung và hình thức con dấu, không phải tuân theo một mẫu cố định; (iii) Mở rộng chủ thể có quyền quản lý, sử dụng và lưu giữ con dấu; (iv) Xóa bỏ thủ tục xin dấu tại cơ quan công an, doanh nghiệp chỉ cần thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh về mẫu con dấu. Những điểm mới này đã thực sự mở rộng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp tại thời điểm thành lập doanh nghiệp nói riêng và toàn bộ quá trình hoạt động của doanh nghiệp nói chung. Doanh nghiệp được chủ động trong việc sản xuất dấu, linh hoạt trong việc di chuyển con dấu tới các địa điểm kinh doanh khác nhau, sáng tạo trong việc thiết kế con dấu khác biệt để tạo dấu ấn ngành nghề.

Tuy nhiên, khi thực hiện quy định nêu trên của Điều 44 Luật Doanh nghiệp năm 2014 trong thực tiễn và đặt trong mối tương thích với các văn bản pháp luật khác, nó đã bộc lộ một số bất cập sau:

Thứ nhất, Điều 44 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Nghị định số 99/2016/NĐ-CP ngày 01/7/2016 của Chính phủ về quản lý và sử dụng con dấu (Nghị định số 99/2016/NĐ-CP) đã tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các con dấu. Theo Nghị định số 99/2016/NĐ-CP, các doanh nghiệp và tổ chức được thành lập và hoạt động theo các luật sau vẫn buộc phải có con dấu: Luật Công chứng, Luật Luật sư, Luật Giám định tư pháp, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Chứng khoán, Luật Hợp tác xã... Các doanh nghiệp này bắt buộc phải khắc dấu và đăng ký mẫu con dấu tại cơ quan công an theo Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cải cách của Luật Doanh nghiệp năm 2014 không được áp dụng cho những doanh nghiệp này. Trong khi đó, các tổ chức được đề cập tại Nghị định số 99/2016/NĐ-CP khi thành lập phải lựa chọn một trong những mô hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 (trừ hợp tác xã). Nói cách khác, ngân hàng, các công ty luật cũng là doanh nghiệp thuộc sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp. Vậy có sự khác biệt như thế nào giữa con dấu doanh nghiệp tự khắc theo Luật Doanh nghiệp và con dấu của doanh nghiệp được cơ quan công an cấp? Giá trị pháp lý của con dấu doanh nghiệp nào đáng tin hơn? Con dấu có giá trị pháp lý như thế nào đối với những doanh nghiệp buộc phải có con dấu riêng theo Nghị định số 99/2016/NĐ-CP và doanh nghiệp không sử dụng con dấu thì có ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch hay không? Vấn đề này Nghị định số 99/2016/NĐ-CP không giải thích rõ mà chỉ dừng lại ở quy định “con dấu là phương tiện đặc biệt do cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký, quản lý, được sử dụng để đóng trên văn bản, giấy tờ của cơ quan, tổ chức, chức danh nhà nước”. Nghĩa là, con dấu chỉ để đóng trên giấy tờ mà không khẳng định vị trí hay giá trị pháp lý của văn bản. Do đó, có thể thấy, Nghị định số 99/2016/NĐ-CP đi ngược lại với tinh thần đổi mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 khi vẫn “trói” doanh nghiệp cùng con dấu.

Thứ hai, Điều 44 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành chưa thể hiện rõ nội dung “doanh nghiệp được quyền không có con dấu”. Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp và Nghị định số 96/2015/NĐ-CP ngày 19/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp mới chỉ đề cập đến “quyền quyết định về hình thức, nội dung và số lượng con dấu”. Có thể hiểu, quyền quyết định này không đồng nghĩa với “quyền không có con dấu” và doanh nghiệp vẫn bắt buộc phải có con dấu. Điều đó có nghĩa là, Luật Doanh nghiệp năm 2014 vẫn ràng buộc doanh nghiệp với con dấu, trong khi vai trò của con dấu là không cần thiết trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp như đã phân tích ở trên. Ông Jean Michel, chuyên gia của Ngân hàng Thế giới, chia sẻ: “Ở một số nước còn lại, trong đó có Việt Nam, sử dụng con dấu đã thành một thói quen, văn hóa, nhưng thực sự bây giờ con dấu không còn an toàn, rất dễ làm giả. Xu hướng là phải thay thế con dấu bằng chữ ký điện tử. Cách làm tốt nhất như ở các nước là ban hành Luật Chữ ký điện tử, Luật Giao dịch thương mại điện tử công nhận chữ ký điện tử của doanh nghiệp, quy định scan chữ ký, đưa vào hợp đồng, giấy tờ”[1].

Thứ ba, cơ chế đăng ký mẫu con dấu làm mất đi tính tự chủ của doanh nghiệp. Doanh nghiệp bị phụ thuộc vào thủ tục thông báo mẫu con dấu. Trước khi sử dụng, thay đổi, hủy mẫu con dấu, thay đổi số lượng con dấu, doanh nghiệp phải gửi thông báo đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở để đăng tải thông báo về mẫu con dấu trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp. Nội dung thông báo là thời điểm có hiệu lực của mẫu con dấu. Câu hỏi đặt ra là, “thời điểm có hiệu lực của mẫu con dấu” có được trước thời điểm doanh nghiệp nộp thông báo không? Trong thực tiễn, các doanh nghiệp thường ghi hiệu lực mẫu con dấu sau thời điểm nộp thông báo từ 1 - 5 ngày[2]. Như vậy, khi khắc dấu xong doanh nghiệp không được sử dụng luôn mà phải đợi hoàn thành thủ tục thông báo mẫu con dấu (tức là khi doanh nghiệp được cấp thông báo về việc đăng tải thông tin về mẫu con dấu của doanh nghiệp). Điều đó đem lại phiền toái cho doanh nghiệp, vì doanh nghiệp mất thời gian để làm thủ tục này. Trong trường hợp, vì nhu cầu kinh doanh của mình, doanh nghiệp sử dụng con dấu khi chưa được cấp thông báo có bị coi là vi phạm pháp luật không? Về vấn đề này, thiết nghĩ pháp luật về doanh nghiệp cần có quy định rõ ràng để tránh gây lúng túng cho các doanh nghiệp.

1.2. Bất cập về phiếu lý lịch tư pháp trong thủ tục thành lập doanh nghiệp

Luật Lý lịch tư pháp năm 2009 là một văn bản pháp lý quan trọng tạo cơ sở cho việc xây dựng cơ sở dữ liệu quốc gia về lý lịch tư pháp. Mục đích của quản lý lý lịch tư pháp là nhằm đáp ứng yêu cầu cần chứng minh cá nhân có hay không có án tích; bị cấm hay không bị cấm đảm nhiệm chức vụ, thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị Tòa án tuyên bố phá sản; ghi nhận việc xóa án tích, tạo điều kiện cho người đã bị kết án tái hòa nhập cộng đồng; hỗ trợ hoạt động tố tụng hình sự và thống kê tư pháp hình sự; hỗ trợ công tác quản lý nhân sự, hoạt động đăng ký kinh doanh, thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 3 Luật Hợp tác xã năm 2009). Với những ý nghĩa đó, Luật Doanh nghiệp năm 2014 khi quy định về hồ sơ thành lập doanh nghiệp đã yêu cầu người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp phiếu lý lịch tư pháp khi cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu. Quy định này giúp phòng ngừa trường hợp chủ thể không có quyền thành lập doanh nghiệp đi đăng ký thành lập doanh nghiệp. Cơ quan lập lý lịch tư pháp có thể là Sở Tư pháp hoặc Trung tâm Lý lịch tư pháp quốc gia tùy thuộc vào nơi thường trú, tạm trú của cá nhân. Việc quy định phiếu lý lịch tư pháp là một trong những giấy tờ cần có khi thành lập doanh nghiệp đã bộc lộ các bất cập sau :

Thứ nhất, quy định này của pháp luật tạo điều kiện cho cơ quan đăng ký kinh doanh hành xử tùy tiện khi tiếp nhận và kiểm tra hồ sơ thành lập doanh nghiệp. Bởi cá nhân không bắt buộc phải cung cấp phiếu lý lịch tư pháp trừ trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu. Trong khi đó, pháp luật không quy định rõ các trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh được quyền yêu cầu cá nhân nộp phiếu lý lịch tư pháp. Cho nên, khi thành lập doanh nghiệp, các nhà đầu tư sẽ bị lúng túng không biết mình có bị yêu cầu nộp phiếu lý lịch tư pháp hay không và để bảo đảm cho việc nộp hồ sơ không bị gián đoạn, mất thời gian, họ chuẩn bị sẵn phiếu lý lịch tư pháp để dự phòng. Như vậy, khi so sánh quy định này với điều kiện thành lập doanh nghiệp của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì cánh cửa quyền tự do kinh doanh của pháp luật hiện hành hẹp hơn.

Thứ hai, quy trình cấp phiếu lý lịch tư pháp còn nhiều hạn chế nên đã ảnh hưởng tới việc thành lập doanh nghiệp. Trên thực tế, nhu cầu được cấp phiếu lý lịch tư pháp là rất lớn và điều này đã tạo sức ép lên cơ quan quản lý nhà nước về lý lịch tư pháp. Mặc dù, cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã giải quyết được một số lượng lớn yêu cầu cấp phiếu lý lịch tư pháp nhưng tình trạng chậm thời hạn cấp phiếu lý lịch tư pháp vẫn diễn ra phổ biến[3]. Việc cấp phiếu lý lịch tư pháp chậm kết hợp với tâm lý dự phòng của người thành lập doanh nghiệp như đã phân tích ở trên đã khiến thời gian chuẩn bị hồ sơ thành lập doanh nghiệp kéo dài, chi phí tăng và thủ tục thành lập doanh nghiệp mất nhiều thời gian so với quy định của pháp luật. Điều này đã đi ngược với tôn chỉ của Luật Doanh nghiệp năm 2014 là đề cao tối đa quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức và ít nhiều ảnh hưởng không tốt đến tâm lý nhà đầu tư, đặc biệt nhà đầu tư nước ngoài khi bắt đầu kinh doanh tại thị trường Việt Nam.

1.3. Bất cập về quan niệm người quản lý doanh nghiệp

Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty (khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014). Các chức danh này được giao nhiệm vụ quản lý và điều hành hoạt động hàng ngày của doanh nghiệp. Khi liệt kê ra những chủ thể được coi là người quản lý doanh nghiệp, điều luật đã thể hiện sự mâu thuẫn với hàng loạt điều luật khác của Luật Doanh nghiệp năm 2014:

Thứ nhất, mâu thuẫn với Điều 182 Luật Doanh nghiệp năm 2014 về nghĩa vụ của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh. Trong công ty hợp danh, Hội đồng thành viên là cơ quan có quyền quản lý cao nhất và bao gồm mọi thành viên của công ty. Thành viên góp vốn cũng nằm trong cơ cấu của Hội đồng thành viên. Trong cuộc họp của Hội đồng thành viên, thành viên góp vốn chỉ được tham gia và thảo luận, không có quyền biểu quyết trừ trường hợp nội dung biểu quyết liên quan đến việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; sửa đổi, bổ sung các quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn; về tổ chức lại và giải thể công ty và các nội dung khác của Điều lệ công ty có liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ. Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định thành viên góp vốn không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty. Điều đó đồng nghĩa với việc thành viên góp vốn không thể trở thành người quản lý doanh nghiệp như định nghĩa tại Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

Thứ hai, mâu thuẫn với Điều 55 Luật Doanh nghiệp năm 2014 về cơ cấu tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Theo Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014, thì mọi thành viên Hội đồng thành viên đều là người quản lý doanh nghiệp. Mà cơ cấu của Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên bao gồm tất cả các thành viên của công ty. Vậy nếu các thành viên công ty đều là người quản lý doanh nghiệp thì tất cả thành viên sẽ phải tuân thủ quy định pháp luật về các trường hợp không được thành lập và quản lý doanh nghiệp (khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014). Áp dụng quy định này trong thực tiễn sẽ đẩy các chủ thể chỉ muốn góp vốn vào công ty, không tham gia quản lý vào tình cảnh tiến thoái lưỡng nan và không biết mình thực sự thuộc đối tượng điều chỉnh của quy định nào (khoản 2 hay khoản 4 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014). Bên cạnh đó, áp dụng định nghĩa về người quản lý doanh nghiệp như hiện nay sẽ loại bỏ hoàn toàn quyền được trở thành thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn của cán bộ, công chức.

2. Một số giải pháp khắc phục bất cập trong thực tiễn thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2014

Thứ nhất, cần quy định rõ về giá trị pháp lý của con dấu

Như đã đề cập tại phần trên, doanh nghiệp có quyền tự quyết định hình thức con dấu, số lượng con dấu và cách thức bảo quản con dấu. Đây thực sự là điểm tiến bộ của Luật Doanh nghiệp năm 2014 khi dành cho doanh nghiệp quyền tự chủ đối với tài sản của mình. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng nhất là doanh nghiệp có bắt buộc phải có con dấu không thì Luật còn bỏ ngỏ. Điều đó đã khiến những cải cách của Luật Doanh nghiệp hiện hành chưa triệt để, còn mang tính “nửa vời”. Bên cạnh đó, cơ quan quản lý nhà nước vẫn bắt buộc doanh nghiệp phải có con dấu và đóng dấu vào giấy tờ, biểu mẫu hành chính khi thực hiện các thủ tục hành chính. Vì thế, cần quy định rõ giá trị pháp lý của con dấu theo hướng doanh nghiệp không bắt buộc phải có con dấu, tùy vào tính chất hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có quyền tùy chọn có làm con dấu hay không. Bên cạnh đó, do tâm lý là phải đóng dấu thì hợp đồng mới có hiệu lực đã tồn tại từ rất lâu nên cần bổ sung nội dung khẳng định con dấu không có vai trò trong việc quyết định hiệu lực của hợp đồng mà chỉ có giá trị nhận diện, logo của doanh nghiệp. Có như thế, thì những cố gắng về cải cách con dấu của Việt Nam mới thực sự triệt để.

Thứ hai, cần sửa đổi một số văn bản pháp luật có nội dung trái với tinh thần của Luật Doanh nghiệp năm 2014 để tạo khung pháp lý thống nhất về con dấu doanh nghiệp

Hiện nay, một số văn bản quy định đặc thù về con dấu, công tác văn thư đang còn hiệu lực nhưng không phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 cần nhanh chóng được sửa đổi, bổ sung theo hướng bãi bỏ các quy định liên quan đến con dấu của doanh nghiệp. Pháp luật điều chỉnh về con dấu doanh nghiệp nên xây dựng thống nhất theo tinh thần của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp để hạn chế sự chồng chéo giữa các quy định pháp luật, gây khó khăn cho các doanh nghiệp khi thực hiện pháp luật.

Thứ ba, quy định các trường hợp cụ thể phải nộp phiếu lý lịch tư pháp khi đăng ký doanh nghiệp

Phiếu lý lịch tư pháp xuất hiện trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp của Luật Doanh nghiệp năm 2014 với mục đích hạn chế và ngăn ngừa những trường hợp không được phép thành lập, quản lý doanh nghiệp cố tình nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Như vậy, phiếu lý lịch tư pháp dùng để chứng minh tư cách pháp lý của người thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã và đảm bảo họ có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã. Điều này rất có ý nghĩa trong việc đăng ký doanh nghiệp nói riêng và đăng ký kinh doanh nói chung. Tuy nhiên, điểm bất cập của Luật Doanh nghiệp năm 2014 là không quy định rõ ràng những trường hợp nào người thành lập doanh nghiệp phải xuất trình phiếu lý lịch tư pháp. Do đó, các nhà đầu tư có thể tiếp cận quy định này theo hướng, việc có phải nộp phiếu lý lịch tư pháp hay không phụ thuộc vào ý chí của cơ quan đăng ký kinh doanh. Vì vậy, trong các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2014 nên bổ sung các trường hợp cá nhân phải nộp phiếu lý lịch tư pháp để các nhà đầu tư có căn cứ pháp lý rõ ràng chủ động chuẩn bị phiếu lý lịch tư pháp, tránh trường hợp bị yêu cầu đột ngột và không chuẩn bị kịp dẫn đến chậm trễ trong việc thành lập doanh nghiệp.

Thứ tư, sửa đổi thuật ngữ “người quản lý doanh nghiệp”

Luật Doanh nghiệp năm 2005 từng định nghĩa: Người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định. Theo đó, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tính toán hợp lý đến cơ cấu tổ chức của từng mô hình doanh nghiệp để xây dựng thuật ngữ người quản lý doanh nghiệp khá chính xác và không mâu thuẫn với các điều luật còn lại của Luật Doanh nghiệp. Do đó, khi sửa đổi quy định hiện hành có thể kế thừa quan điểm trên của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

ThS. Vũ Thị Hòa Như

Đại học Luật Hà Nội

Tài liệu tham khảo:

[1]Http://www.baomoi.com/bo-con-dau-doanh-nghiep-coi-troi-cho-doanhnghiep/c/15364695.epi.

[2]. Cổng thông tin quốc gia về doanh nghiệp, https://bocaodientu.dkkd.gov.vn/egazette/Forms/Egazette/DefaultAnnouncements.aspx?h=3e9.

[3]. Cấp phiếu lý lịch tư pháp - Làm sao tiện cho người dân, http://plo.vn/phap-luat/cap-phieu-ly-lich-tu-phap-lam-sao-tien-cho-dan-627483.html.