Trong nền kinh tế hiện nay, hợp đồng xây dựng đóng vai trò quan trọng, góp phần không nhỏ vào phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và hội nhập khu vực, quốc tế. Để điều chỉnh về hợp đồng xây dựng, Nhà nước đã ban hành các văn bản như Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Xây dựng năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2020), Luật Đấu thầu năm 2013 (nay được thay thế bằng Luật Đấu thầu năm 2023),… và các văn bản hướng dẫn thi hành. Tuy nhiên, qua thực tiễn cho thấy, một số quy định về hình thức, nội dung, chủ thể hợp đồng, việc xác lập, thực hiện hợp đồng xây dựng ở một số dự án vẫn còn những tồn tại, hạn chế nhất định. Do đó, việc làm rõ một số vấn đề lý luận, pháp lý có liên quan đến hợp đồng xây dựng và đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định này là điều cần thiết.

1. Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng xây dựng

Theo quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 và Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 50/2021/NĐ-CP ngày 01/4/2021 của Chính phủ (Nghị định số 37/2015/NĐ-CP) thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Dựa trên khái niệm này có thể thấy một số đặc trưng cơ bản của hợp đồng xây dựng như sau:

Thứ nhất, hợp đồng xây dựng là một dạng của hợp đồng dân sự. Điều đó có nghĩa là nó cũng mang bản chất của một giao dịch dân sự, hợp đồng dân sự quy định tại Điều 116, Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015. Tất cả các quy định chung về hợp đồng dân sự cũng được áp dụng đối với hợp đồng xây dựng.

Thứ hai, hợp đồng xây dựng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản. Trong văn bản hợp đồng xây dựng, các bên sẽ ghi nhận điều khoản đã thống nhất qua quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành. Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với hợp đồng xây dựng bảo đảm cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết. Một trong những vấn đề lưu ý trong hợp đồng xây dựng khác với các hợp đồng thông thường là tùy vào phạm vi công việc mà có mẫu hợp đồng tương ứng như hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, hợp đồng thi công xây dựng… Mỗi loại hợp đồng bắt buộc phải sử dụng hợp đồng xây dựng mẫu do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành.

Thứ ba, chủ thể của hợp đồng xây dựng gồm bên giao thầu và bên nhận thầu. Theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP thì bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Khoản 9 Điều 3 Luật Xây dựng năm 2014 giải thích rõ: Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng. Chủ đầu tư là người phải chịu trách nhiệm toàn diện trước người quyết định đầu tư và pháp luật về mặt chất lượng, tiến độ, chi phí vốn đầu tư và các quy định khác của pháp luật. Tùy theo từng loại dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định các chủ đầu tư khác nhau. Đối với bên nhận thầu, theo quy định tại khoản 3 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP thì bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu. Bên nhận thầu là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng.

Thứ tư, nội dung thực hiện hợp đồng là một phần hoặc toàn bộ các công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Theo quy định tại các khoản 20, 21 Điều 3 Luật Xây dựng năm 2014 thì “hoạt động đầu tư xây dựng là quá trình tiến hành các hoạt động xây dựng gồm xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình xây dựng”, “hoạt động xây dựng gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình”. Như vậy, có thể thấy, hoạt động xây dựng là một quy trình bao gồm nhiều giai đoạn từ tư vấn thiết kế, thi công xây dựng công trình đến hoạt động cung cấp thiết bị công nghệ tới khi dự án hoàn tất và sẵn sàng đưa vào sử dụng nhằm tạo các cơ sở hạ tầng hoặc công trình, nhà ở. Hoạt động xây dựng khác với hoạt động sản xuất vật chất khác. Đây là một lĩnh vực lớn, đa dạng và rất phức tạp liên quan đến nhiều ngành, nhiều cấp, nhiều chủ thể.

2. Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng và một số đề xuất, kiến nghị

Một là, về tổng quan, các quy định về hợp đồng xây dựng nằm rải rác ở nhiều văn bản luật, dưới luật khác nhau, gây nên khó khăn cho các chủ thể tìm hiểu, nghiên cứu và vận dụng. Thực tế, Luật Xây dựng năm 2014 có liên quan đến khoảng 18 luật hiện hành. Chính vì vậy, cần rà soát các quy định về hợp đồng xây dựng trong tất cả các văn bản này, đặc biệt là với Luật Đầu tư công, Luật Đấu thầu… nhằm bảo đảm hệ thống pháp luật về hợp đồng xây dựng được toàn diện, đồng bộ, thống nhất. Đây cũng là một trong những tiêu chí để đánh giá mức độ hoàn thiện của hệ thống pháp luật xây dựng ở Việt Nam.

Hai là, đối với các quy định chung của pháp luật về hợp đồng xây dựng, tồn tại một số bất cập như chưa có sự thống nhất về các khái niệm hợp đồng trong các văn bản có liên quan đến xây dựng hoặc phải tập hợp lại ở nhiều văn bản khác nhau mới có thể hiểu một cách toàn diện các khái niệm, nội dung từng loại hợp đồng được quy định chung hoặc rải rác ở các văn bản,… Để khắc phục tình trạng này, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hợp đồng xây dựng, mà trước hết là Luật Xây dựng năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành cần quy định rõ những khái niệm liên quan đến hợp đồng trong hoạt động xây dựng, cần có sự thống nhất một số khái niệm liên quan đến hợp đồng xây dựng trong các văn bản. Quy định đầy đủ hơn nữa về nội dung cho từng loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Quy định rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng, mối quan hệ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng; trách nhiệm của các bên khi hợp đồng xây dựng bị vi phạm, về xử lý khi có tranh chấp hợp đồng xây dựng. Đặc biệt là hoàn thiện các quy định về hợp đồng xây dựng cho phù hợp với cơ chế thị trường và thông lệ quốc tế.

Ba là, quy định về hình thức của hợp đồng xây dựng chưa có sự phù hợp và chưa có tính cập nhật, đổi mới. Hình thức của hợp đồng xây dựng trong Luật Xây dựng năm 2014 được quy định trong khái niệm về hợp đồng xây dựng tại Điều 138: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Việc hợp đồng xây dựng chỉ ghi nhận hình thức thể hiện là văn bản là chưa phù hợp bởi việc quy định như vậy làm hạn chế quyền tự do lựa chọn của các bên. Hợp đồng xây dựng trên thực tế rất đa dạng về quy mô, thời gian thực hiện, công việc. Do vậy, nếu chỉ quy định hình thức hợp đồng là văn bản thì trên thực tế không phải lúc nào chủ đầu tư và bên nhận thầu cũng có thể thực hiện. Đối với các công trình xây dựng quy mô nhỏ như xây dựng nhà ở, sửa chữa các công trình dân dụng thì bên nhận thầu là những đội thợ xây nhỏ và không phải lúc nào họ cũng nắm được đầy đủ quy định của pháp luật để thực hiện. Vì vậy, đối với các công trình quy mô nhỏ, đơn giản và thực hiện nhanh thì các chủ thể sẽ rất ít khi sử dụng hợp đồng xây dựng bằng văn bản mà thường thỏa thuận bằng miệng (lời nói). Nếu pháp luật không ghi nhận hình thức này thì quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể sẽ khó được bảo vệ. Bên cạnh hình thức hợp đồng bằng văn bản, trong điều kiện số hóa, Luật Giao dịch điện tử năm 2023 đã được ban hành (có hiệu lực từ ngày 01/7/2024) thì việc ghi nhận hình thức hợp đồng bằng thông điệp dữ liệu là điều cần thiết cho hợp đồng xây dựng. Các bên giao kết hợp đồng có thể tìm hiểu thông tin về đối tác thông qua gặp gỡ trực tiếp hoặc thông qua hệ thống dữ liệu điện tử. Tuy nhiên, việc giao kết hợp đồng bằng dữ liệu điện tử cũng cần được quy định chặt chẽ để Nhà nước có thể quản lý về lĩnh vực xây dựng cũng như phòng tránh những rủi ro về mặt kỹ thuật hoặc những yếu tố khác liên quan đến an toàn, an ninh mạng.

Bốn là, các quy định về quản lý quá trình thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng xây dựng chưa được chú trọng. Đây được xem là quá trình rất quan trọng bởi có thương thảo mới có thể làm rõ, đầy đủ và chính xác các nội dung của chủ đầu tư đặt ra cũng như khả năng đáp ứng của nhà thầu, nhằm mục đích có một hợp đồng đầy đủ, chính xác, chặt chẽ và đúng pháp luật, bảo đảm và thuận lợi cho quá trình quản lý hợp đồng của chủ đầu tư và nhà thầu. Quá trình thương thảo cũng nhằm mục đích cụ thể hóa được những yêu cầu mà có thể trong hồ sơ, tài liệu làm căn cứ để hai bên thực hiện còn thiếu, chưa rõ hoặc không có như thưởng, phạt hợp đồng, điều chỉnh hợp đồng, thanh toán, tạm ứng,… Ngoài ra, chủ đầu tư có thể thỏa thuận được về giá hợp đồng cũng như các yêu cầu quan trọng khác về chất lượng, tiến độ, điều chỉnh hợp đồng. Tuy nhiên, trong nội tại các quy định của Luật Xây dựng năm 2014 và trên thực tế hiện nay ở Việt Nam, công tác thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng xây dựng đối với nhiều chủ đầu tư và nhà thầu vẫn chưa thực sự được quan tâm một cách đúng mức. Ở nhiều gói thầu, việc thực hiện chưa tốt khâu này dẫn đến công trình bị chậm tiến độ, phát sinh khối lượng, giá,… gây ảnh hưởng đến quá trình quản lý thực hiện hợp đồng. Trong một số trường hợp khác, việc không tiến hành thương thảo có thể dẫn đến phát sinh mâu thuẫn trong quá trình thực hiện hợp đồng vì cùng một vấn đề nhưng mỗi bên lại có cách hiểu và diễn giải khác nhau, nếu như hai bên không giải quyết được bằng phương pháp đàm phán, thương lượng có thể dẫn đến tranh chấp, làm chậm tiến độ triển khai dự án, gây thiệt hại lớn về kinh tế cho tất cả các bên. Vấn đề này đã xảy ra trong một số tình huống thực tế. Ví dụ như, trong hợp đồng hai bên thỏa thuận, mỗi bên có quyền quyết định tạm ngừng hợp đồng do lỗi của bên kia gây ra nhưng phải thông báo cho bên kia biết bằng văn bản và cùng bàn bạc giải quyết để thực hiện đúng nội dung của hợp đồng này, trường hợp bên tạm ngừng thực hiện hợp đồng không thông báo cho bên còn lại mà việc tạm ngừng này gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên còn lại. Nội dung hợp đồng như vậy không nêu rõ thời gian cụ thể kể từ khi một bên gửi thông báo tạm ngừng đến bên kia mà bên kia không có phản hồi sau thời gian bao lâu thì mới được tạm ngừng, vì tình huống này có thể xảy ra trường hợp một bên vừa mới gửi thông báo việc tạm ngừng, nhưng bên kia chưa có đủ thời gian để nghiên cứu xem xét thì đã mặc định có thể coi rằng hợp đồng được tạm ngừng. Các phân tích trên cho thấy, việc quản lý quá trình thương thảo có vai trò rất quan trọng trong việc quản lý thực hiện hợp đồng. Dù biết rằng pháp luật chung về hợp đồng (như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại,…) có thể được vận dụng để giải quyết, áp dụng cho khâu thương thảo, xác lập, ký kết hợp đồng, tuy nhiên, dưới góc độ của pháp luật về hợp đồng xây dựng cũng cần có cơ chế, điều khoản quy định chi tiết thêm về quá trình thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng xây dựng. Các quy định về thương thảo, ký kết hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng cần được xây dựng trên nền tảng pháp luật dân sự, thương mại và những đặc trưng riêng của lĩnh vực xây dựng.

Năm là, các quy định về nội dung hợp đồng xây dựng có sự lỗi thời, chưa phù hợp với thực tiễn. Điều 141 Luật Xây dựng năm 2014 quy định nội dung của hợp đồng xây dựng nói chung. Tuy nhiên, việc quy định các nội dung như vậy để áp dụng chung cho nhiều loại hợp đồng xây dựng tỏ ra lỗi thời hoặc chưa phù hợp. Do đó, cần kịp thời rà soát, sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế các quy định về nội dung hợp đồng xây dựng không còn phù hợp hoặc đã lỗi thời. Ngoài ra, cần thống nhất các quy định pháp luật khi quy định về cùng một nội dung khái niệm nhà thầu, tránh gây lúng túng cho việc áp dụng và thực thi pháp luật. Cần quy định chi tiết hơn nữa về điều kiện năng lực của các nhà thầu tham gia hợp đồng xây dựng, đặc biệt là đối với các công việc xây dựng đặc thù sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước lớn; kiểm soát quá trình hoạt động của các nhà thầu tránh để nhà thầu chính giao việc cho nhà thầu phụ không có đủ năng lực, yếu kém và sửa đổi, bổ sung các chế tài xử lý vi phạm về hợp đồng xây dựng nghiêm và chặt chẽ hơn để nâng cao tính răn đe.

Sáu là, hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng không thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công và hợp đồng xây dựng giữa doanh nghiệp dự án PPP (dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư) với các nhà thầu xây dựng thực hiện các gói thầu thuộc dự án PPP. Hiện tại, pháp luật Việt Nam mới chỉ có những quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng xây dựng chủ yếu có yếu tố nhà nước như trên. Việc áp dụng các quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP hoặc của Luật Đấu thầu năm 2013 (nay là Luật Đấu thầu năm 2023) cho những trường hợp khác chỉ mang tính chất khuyến khích. Trong khi đó, tại Chương XVI - Một số hợp đồng thông dụng của Bộ luật Dân sự năm 2015 không dành bất kỳ quy định nào về hợp đồng xây dựng. Luật Xây dựng năm 2014 chỉ dành một phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng (các điều từ Điều 138 đến Điều 147). Việc không có luật hoặc văn bản luật chuyên ngành để áp dụng cho những hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân đã dẫn tới rất nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng, cũng như chứa đựng nhiều rủi ro mà không phải chủ đầu tư, nhà thầu, nhà tư vấn nào cũng có thể giải quyết. Do vậy, việc nghiên cứu, bổ sung các quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng có yếu tố tư nhân, hay nói cách khác là không thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công và hợp đồng xây dựng giữa doanh nghiệp dự án PPP với các nhà thầu xây dựng thực hiện các gói thầu thuộc dự án PPP là việc làm hết sức cần thiết.

ThS. Phạm Tài Năng

Chủ tịch Hội đồng quản trị Nhà khách Bông Sen, tỉnh Hậu Giang

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 2 (Số 399), tháng 2/2024)