1. Khái quát các hiệp định hợp tác về đầu tư của ASEAN

Cùng với thương mại hang hóa và thương mại dịch vụ, hợp tác về đầu tư của ASEAN cũng được tiến hành từ lâu. Tuy nhiên từ khi hiệp hội được thành lập, các hoạt động hợp tác về đầu tư trong khu vực diễn ra nhỏ lẻ, manh nhúm, chủ yếu được thực hiện theo các thỏa thuận song phương giữa các quốc gia thành viên. Dần dần, xuất phát từ sự ngày một phổ biến của các thỏa thuận thương mại song phương về đầu tư giữa các thành viên nhằm khuyến khích và bảo hộ luồng di chuyển dòng vốn, ngày 15/12/1987 những nhà lãnh đạo phụ trách các vấn đề kinh tế của các nước ASEAN 6 đã kí kết hiệp định hợp tác về đầu tư mang quy mô toàn ASEAN đầu tiên có tên là Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư (Agreement for the Promotion andProtection of Investments (AIGA) để tiến hành hợp tác sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư trong khu vực. Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư có hiệu lực từ ngày 2/8/1988, sau đó được sửa đổi một lần vào năm 1996. Hiệp định này khá ngắn, chỉ bao gồm 13 điều khoảnvới mục tiêu chung là bảo vệ đầu tư như đảm bảo đối xử công bằng, bình đẳng trong đầu tư, các quy định về quốc hữu hóa và bồi thường, quyền chuyển vốn và lợi nhuận về nước của nhà đầu tư, thế quyền, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các thành viên của hiệp định.

Đến những năm 90, tình hình quốc tế và khu vực Đông Nam Á có nhiều thay đổi quan trọng, điển hình là sự kiện chiến tranh lạnh kết thúc, chấm dứt sự đối đầu giữa hai cực Tư bản chủ nghĩa và Xã hội chủ nghĩa. Đối với khu vực Đông Nam Á nói riêng, sự kiện này đã làm giảm bớt các cam kết an ninh mà đi kèm với nó là những giúp đỡ về kinh tế của Hoa Kỳ và Trung Quốc đối với các quốc gia thành viên ASEAN, khiến các nước trong khối bắt đầu phải tự mình đối mặt với sự cạnh tranh gay gắt về kinh tế từ một số nước có nền kinh tế mới nổi như Trung Quốc, Ấn Độ và một số tổ chức quốc tế khu vực đang ngày một lớn mạnh như Liên minh Châu Âu (EU-European Union), NAFTA, MECOSUR.

Bên cạnh đó, quá trình toàn cầu hóa kinh tế diễn ra nhanh chóng trong giai đoạn này cũng kéo theo các hoạt động đầu tư nước ngoài không ngừng tăng lên về quy mô và số lượng, vốn đầu tư nước ngoài trở thành một trong những nhân tố chiến lược cho sự phát triển kinh tế của các quốc gia. Trong khi các thị trường Trung Quốc, Nga, Đông Âu ngày càng trở thành môi trường đầu tư hấp dẫn không chỉ bởi những lợi thế về tài nguyên thiên nhiên, về nguồn nhân lực mà đặc biệt còn phụ thuộc vào chính sách mở cửa, khuyến khích và ưu đãi rộng rãi cho các nhà đầu tư nước ngoài thì ASEAN trở nên kém cạnh tranh hơn từ chính những hạn chế trong chính sách đầu tư của mình. Trước tình hình đó, nhằm tăng cường tính hấp dẫn và thu hút hơn nữa dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, tăng cường khả năng cạnh tranh về đầu tư cho toàn khu vực, tại Hội nghị cấp cao ASEAN lần thứ 5 vào tháng 12 năm 1995, các nhà lãnh đạo ASEAN đã nhất trí đưa ra Chương trình hành động ASEAN về hợp tác và xúc tiến đầu tư trực tiếp nước ngoài, đầu tư trong phạm vi ASEAN, đồng thời đưa ra sáng kiến thành lập Khu vực thương mại đầu tư ASEAN. Ngày 7/10/1998, tại Hội nghị Bộ trưởng Kinh tế ASEAN lần thứ 30 tại Manila, Hiệp định khung về Khu vực đầu tư ASEAN (AIA- Framework Agreement on the ASEAN Investment Area) đã được kí kết, khai sinh ra Khu vực đầu tư ASEAN. Hiệp định này chính thức có hiệu lực vào ngày 21 tháng 6 năm 1999. Với mục tiêu tạo ra môi trường kinh doanh cạnh tranh, tự do, minh bạch, so với IGA, AIA tiếp tụcđưa ra các thỏa thuận nâng cao hơn nữa tiến trình tự do hóa, xúc tiến, thuận lợi hóa và hài hòa hóa chính sách đầu tư nước ngoài đang được thực hiện trong ASEAN; loại trừ danh mục đầu tư và bổ sung điều khoản về áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia và đối xử tối hệ quốc, bảo hộ đầu tư.

Có thể nói rằng hai hiệp định AIGA và AIA đã có những tác động tích cực và quan trọng trong thúc đẩy FDI ở ASEAN kể từ khi ra đời cho tới nay, điển hình là nâng dòng FDI từ bên ngoài đầu tư vào khu vựctăng một cách đáng ngạc nhiên từ 460 triệu USD năm 1970 đến 34,099 triệu USD vào năm 1997.Đặc biệt năm 2007, khi các nền kinh tế ASEAN phải đối mặt với nhiều khó khăn mang tính toàn cầu, dòng FDI nội khối của ASEAN vẫn tăng mạnh mẽ so với dự đoán tới 74,395 triệu USD.[1] Tuy nhiên, mặc dù AIA đã tạo ra một thị trường tự do hơn để thu hút FDI nhưng hiệp định này vẫn chưa đủ toàn diện để hấp dẫn thêm các nhà đầu tư nước ngoài vào ASEAN.

Năm 2003, các nhà lãnh đạo ASEAN đưa ra quyết định thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN. Tuyên bố Bali 2 ghi nhận rằng: “hướng tới Cộng đồng kinh tế ASEAN, ASEAN sẽxây dựng cơ chế và các biện pháp mới để tăng cường thực hiện các sáng kiến kinh tế hiện có bao gồm Khu vực thương mại tự do ASEAN (AFTA), Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ (AFAS) và Khu vực đầu tư ASEAN (AIA); thúc đẩy hội nhập khu vực các lĩnh vực ưu tiên; tạo điều kiện cho sự di chuyển của thể nhân, lao động lành nghề và nhân tài; củng cố các thể chế của ASEAN, bao gồm cả việc cơ chế giải quyết tranh chấp hiện có để giải quyết các tranh chấp về kinh tế nhanh chóng và ràng buộc về mặt pháp lý” hướng tới mục tổng thể là tạo lập “một khu vực kinh tế ASEAN phát triển ổn định, thịnh vượng, đồng đều, có tính cạnh tranh cao và hội nhập vào nền kinh tế toàn cầu.” Với những mục tiêu mới của AEC, nhiều điều khoản trong AIA và IGA không đáp ứng được mục tiêu mà AEC đặt ra như AIA chỉ bao gồm các thỏa thuận về tiếp cận thị trường, các thỏa thuận về bảo hộ đầu tư theo IGA cũng trở nên lạc hậu với tình hình đầu tư, thương mại trong khu vực. Vì vậy, các nước thành viên ASEAN đã thống nhất quan điểm soạn thảo văn bản mới thay thế hai Hiệp định về đầu tư hiện hành nhằm cải thiện môi trường đầu tư cạnh tranh, minh bạch, tự do và thông thoáng hơn. Sau hơn 2 năm chuẩn bị và soạn thảo, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) đã được kí kết vào ngày 26/02/2009 và có hiệu lực vào ngày 29/3/2012. Hiệp định ACIA gồm 3 phần với 49 Điều khoản, trong đó, ngoài việc kế thừa các quy định trong IGA và AIA, căn cứ vào thực tiễn đầu tư quốc tế và khu vực, ACIA còn đưa ra những điều chỉnh mới nhằm cải thiện môi trường đầu tư ASEAN như: mở rộng khái niệm nhà đầu tư ASEAN, đưa ra cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia thành viên, bổ sung những điều khoản với về chuyển giao và đãi ngộ đầu tư, đưa ra 1 danh sách các biện pháp hạn chế đầu tư và các tiêu cực trong đầu tư… Những điều chỉnh của ACIA so với hai hiệp định IGA và AIA sẽ được phân tích cụ thể ở phần 2 của bài viết.

2. Những điểm mới cơ bản theo qui định của ACIA so với qui định của AIA và IGA

ACIA được ban hành vào 2009 tái khẳng định một số qui định trong hai hiệp định AIA và IGA như nguyên tắc đối xử quốc gia (NT- National Treatment), nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN- Most Favored Nation), tịch biên và bồi thường … Bên cạnh đó ACIA cũng sửa đổi và bổ sung một số qui định mới về khu vực đầu tư ASEAN như trình tự giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư ASEAN và quốc gia thành viên, các biện pháp đầu tư bị cấm (các biện pháp yêu cầu đối với đầu tư nước ngoài, các biện pháp về quản trị doanh nghiệp)… Cụ thể những điểm khác biệt trong qui định của ACIA so với hai hiệp định trước như sau:

2.1. Khác biệt về hình thức

Nếu như IGA chỉ bao gồm 14 Điều khoản và AIA chứa đựng 21 Điều khoản thì tổng số điều khoản được ghi nhận trong ACIA lên tới 49 Điều, kèm thêm 2 Phụ lục và 1 danh sách bảo lưu của các quốc gia thành viên. Bởi lẽ ACIA đã tích hợp những qui định của IGA, AIA cũng như bổ sung và sửa đổi những qui định mới cho nên số lượng điều khoản được ghi nhận trong ACIA có sự khác biệt về số lượng với hai hiệp định trước đó. Bên cạnh đó cũng cần giải thích thêm về 2 Phụ lục của ACIA cụ thể: Phụ lục 1 qui định về các trường hợp chấp thuận bằng văn bản[2], Phụ lục 2 về trường hợp tịch biên và bồi thường [3]. Một danh mục bảo lưu của các quốc gia (Single Reservation List) được hiểu là các biện pháp không tuân thủ theo những qui định về đối xử quốc gia (Điều 5) và nghĩa vụ đối với quản lý cấp cao và ban giám đốc (Điều 8) được mỗi quốc gia duy trì ở cấp chính quyền trung ương và địa phương[4].

2.2. Khác biệt về nội dung

- ACIA chứa định những qui định khá toàn diện về khu vực đầu tư ASEAN theo đó hoạt động đầu tư trong ASEAN bao gồm bốn trụ cột: tự do hóa đầu tư, bảo hộ đầu tư, thuận lợi hóa đầu tư và xúc tiến đầu tư (Điều 2).

IGA là văn bản đầu tiên ghi nhận những qui định về hoạt động đầu tư trong phạm vi khu vực ASEAN, tuy nhiên văn bản này chỉ dừng lại ở những qui định liên quan tới các yếu tố về bảo hộ đầu tư và xúc tiến đầu tư. Cụ thể,theo qui định tại Khoản 1 Điều IV “Mỗi bên kí kết trong phạm vi lãnh thổ của mình sẽ đảm bảo bảo hộ đầy đủ đối với các khoản đầu tư được thực hiện bởi nhà đầu tư của bên kí kết khác theo qui định của bên kí kết đó”. Tiếp theo các qui định tại Điều VI, VII, VIII, IX, X lần lượt ghi nhận các qui định liên quan tới bảo hộ đầu tư như: tịch biên và bồi thường, chuyển tiền, thế quyền và giải quyết tranh chấp. Nếu như IGA tập trung vào hai nội dung bảo hộ đầu tư và xúc tiến đầu tư thì AIA ghi nhận những qui định liên quan tới các thành tố của hoạt động tự do hóa đầu tư, thuận lợi hóa đầu tư và xúc tiến dầu tư[5]. Theo qui định tại Khoản 1 Điều 6 các quốc gia thành viên cùng cam kết xây dựng và thực hiện các chương trình sau: hợp tác và thuận lợi hóa, xúc tiến đầu tư và tăng cường hiểu biết, thuận lợi hóa đầu tư. Như vậy, những nội dung được qui định trong IGA và AIA không mang tính toàn diện như ACIA, bởi lẽ xét đến bối cảnh IGA được ban hành xuất phát từ những nỗ lực ban đầu của ASEAN nhằm khuyến khích và bảo hộ nguồn di chuyển vốn trong nội bộ ASEAN cho nên văn bản này chỉ tập trung vào hai nội dung chính là bảo hộ và xúc tiến đầu tư.

Trong khi đó, với bối cảnh như đã được trình bày tại phần 1 nhằm thiết lập Khu vực đầu tư ASEAN cho nên những nội dung pháp lý được ghi nhận trong AIA ở phạm vi rộng hơn so với IGA. Tuy nhiên văn bản này vẫn chưa bao quát hết được những nội dung pháp lý cần thiết để khuyến khích hoạt động đầu tư trong ASEAN một cách hiệu quả hơn.

Trong bối cảnh ASEAN xây dựng Cộng đồng ASEAN nói chung và Cộng đồng kinh tế ASEAN nói riêng, ACIA được ban hành trên cơ sở tích hợp những qui định của hai văn bản trước đồng thời bổ sung thêm những qui định mới. Nói cách khác, các nội dung pháp lý của ACIA mang tính toàn diện hơn và theo đó hoạt động đầu tư của ASEAN bao gồm 4 trụ cột: tự do hóa đầu tư, bảo hộ đầu tư, thuận lợi hóa đầu tư và xúc tiến đầu tư[6]. Bên cạnh đó ACIA còn qui định rõ ràng mối quan hệ giữa các qui định về tự do hóa đầu tư và bảo hộ đầu tư, ngược lại IGA và AIA là hai hiệp định riêng rẽ và không có sự phân định rõ ràng các qui định giữa hai hoạt động này.

- ACIA ngay lập tức dành ưu đãi cho nhà đầu tư ASEAN và nhà đầu tư nước ngoài tại ASEAN với thời hạn đạt được môi trường đầu tư mở và tự do được rút ngắn vào năm 2015. Trong khi đó, AIA dành ưu đãi cho nhà đầu tư ASEAN đầu tiên và sau đó sẽ dành ưu đãi cho nhà đầu tư nước ngoài tại ASEAN vào năm 2020.

Có thể thấy rằng những qui định trong IGA và AIA còn mang tính phân biệt đối xử đối với nhà đầu tư nước ngoài tại ASEAN. Điều này có thể được lý giải bởi trong bối cảnh ban hành hai hiệp định trên khi ASEAN đã bắt đầu có những động thái tích cực nhằm khuyến khích đầu tư nước ngoài trong khu vực, nhưng vẫn lựa chọn những bước đi an toàn tức là ưu tiên cho quyền lợi của các nhà đầu tư ASEAN. Tuy nhiên, chuyển sang bối cảnh ban hành ACIA có thể thấy rằng văn bản này được ban hành khi quá trình toàn cầu hóa và khu vực hóa diễn ra mạnh mẽvà để đảm bảo cho nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, ACIA dành ưu đãi ngay lập tức đối với nhà đầu tư nước ngoài mà không có sự phân biệt đối xử với nhà đầu tư ASEAN. Điều này thể hiện sự tiến bộ lớn trong chính sách của ASEAN cũng như việc đảm bảo thực hiện tuân thủ những qui tắc chung của cuộc chơi mà các tổ chức quốc tế đã đặt ra, tiêu biểu là những qui định được đưa ra trong các văn bản của WTO.

- ACIA đưa ra các định nghĩa liên quan tới khu vực đầu tư ASEAN một cách toàn diện hơn và phù hợp với những hoạt động đầu tư hiện hành.

Thứ nhất, định nghĩa về “nhà đầu tư”. Theo qui định của IGA, nhà đầu tư bao gồm 2 chủ thể: công dân (nationals)[7] và công ty (company)[8]. Như vậy phạm vi chủ thể nhà đầu tư theo IGA tương đối hẹp chỉ dừng lại công dân của quốc gia thành viên và công ty dưới các loại hình công ty cổ phần, công ty hợp danh và hiệp hội kinh doanh khác.AIA có sự mở rộng về phạm vi nhà đầu tư theo đó nhà đầu tư bao gồm công dân của quốc gia thành viên[9] và pháp nhân[10]. Tuy nhiên đến khi ACIA được ban hành, định nghĩa về nhà đầu tư được mở rộng hơn rất nhiều và phù hợp với các qui định hiện hành trong các hiệp định đa phương cũng như mục tiêu hoàn thành việc xây dựng Cộng đồng kinh tế ASEAN vào năm 2015. Theo qui định tại Khoản d Điều 4 nhà đầu tư bao gồm thể nhân và pháp nhân của quốc gia thành viên đang hoặc đã tiến hành hoạt động đầu tư trong lãnh thổ của quốc gia thành viên khác. Thể nhân được hiểu là người mang quốc tịch hoặc quyền công dân hoặc quyền thường trú trên lãnh thổ của quốc gia thành viên theo qui định của pháp luật quốc gia đó. Như vậy không chỉ dừng lại ở chủ thể là công dân của quốc gia thành viên, ACIA còn mở rộng những ưu đãi cho nhà đầu tư được quyền thường trú theo luật định của quốc gia thành viên. Đối với chủ thể tiếp theo là pháp nhân được hiểu là bất cứ thực thể pháp lí nào được thành lập hoặc tổ chức theo pháp luật của một quốc gia thành viên vì lợi nhuận hay phi lợi nhuận, thuộc sở hữu tư nhân hay sở hữu nhà nước bao gồm công ty, tập đoàn, liên danh, liên doanh, doanh nghiệp một chủ, hiệp hội hoặc tổ chức. Bên cạnh đó pháp nhân theo qui định của ACIA còn mở rộng đối với doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài nếu mang quốc tịch của một quốc gia thành viên ASEAN, khi đầu tư sang quốc gia thành viên khác sẽ đương nhiên là nhà đầu tư ASEAN[11].

Thứ hai, bên cạnh giải thích chi tiết một số thuật ngữ đã được qui định ở các văn bản trước, ACIA bổ sung một số định nghĩa mới nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng các qui định liên quan một cách thống nhất trên thực tế như “đồng tiền tự do sử dụng”, “khoản đầu tư”[12].

- Hoạt động tự do hóa đầu tư theo qui định của ACIA rộng hơn rất nhiều so với qui định trong IGA và AIA.

ACIA qui định tự do hóa đầu tư sẽ được thực hiện trong những lĩnh vực sau: sản xuất công nghiệp; nông nghiệp; nghư nghiệp; lâm nghiệp; khai khoáng và khai thác đá; các ngành dịch vụ liên quan tới ngành sản xuất công nghiệp, nông nghiệp, ngư nghiệp, lâm nghiệp, khai khoáng và khái thác đá[13]. Bên cạnh đó để tiến hành tự do hóa một số lĩnh vực, dịch vụ sẽ phát sinh trong tương lai ACIA qui định hoạt động tự do hóa cũng được mở rộng đối với bất kì lĩnh vực nào được tất cả các quốc gia thành viên tán thành.

Để tiến hành xóa bỏ rào cản đối với đầu tư là các biện pháp cấm đầu tư, Điều 7, Điều 8 của ACIA qui định xóa bỏ các biện pháp cấm đầu tư cụ thể cấm các yêu cầu đối với đầu tư nước ngoài (Performance Requirements) và biện pháp liên quan đến quản trị doanh nghiệp. Đây là qui định hoàn toàn mới so với IGA và AIA. Theo đó đối với các biện pháp yêu cầu đối với đầu tư nước ngoài các quốc gia không được áp dụng các nhóm biện pháp sau: các biện pháp về “yêu cầu tỉ lệ nội địa hóa”, các biện pháp “yêu cầu về cân bằng thương mại”[14].

- ACIA qui định một cách chi tiết trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia thành viên.

Nếu như AIA dẫn chiếu qui định của Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp làm cơ sở để giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên về hoạt động đầu tư, nhưng chỉ dừng lại ở phạm vi các tranh chấp liên quan tới việc giải thích và áp dụng AIA hoặc bất kì thỏa thuận nào khác phát sinh từ AIA[15] thì ACIA qui định một phần riêng về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia thành viên từ Điều 28 đến Điều 41.Phạm vi giải quyết tranh chấp là những tranh chấp ảnh hưởng đến quyền lợi cơ bản của các bên liên quan cụ thể những tranh chấp về đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, quản trị cấp cao và Hội đồng quản trị, đối xử đầu tư, bồi thường trong trường hợp xung đột; chuyền tiền; quản lý, điều hành, bán hoặc hủy bỏ một khoản đầu tư được cơ quan có thẩm quyền của quốc gia thành viên có tranh chấp xác nhận bằng văn bản; khoản đầu tư của nhà đầu tư được xác nhận bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền của quốc gia thành viên bị thiệt hại di hành vi vi phạm gây ra[16].

Có thể thấy rằng đây không phải là qui định hoàn toàn mới mà còn là một điểm tiến bộ trong các qui định của ACIA. Tranh chấp, xung đột xảy ra trong lĩnh vực kinh tế, đặc biệt là hoạt động đầu tư là một điều không thể tránh khỏi trên thực tế. Cho nên để hạn chế tối đa những thiệt hại đối với nhà đầu tư ASEAN đã có những nỗ lực trong việc ban hành những qui định về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này một cách thống nhất, tiến bộ và phù hợp với đặc thù riêng của ASEAN.

ThS. Bùi Thị Ngọc Lan & ThS. Đoàn Quỳnh Thương

Trường Đại học Luật Hà Nội

Tài liệu tham khảo:

1. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987 (ASEAN Investment Guarantee Agreement 1987);

2. Hiệp định khung về Khu vực đầu tư ASEAN năm 1997 (Framework Agreement on the ASEAN Investment Area 1997);

3. Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ASEAN Comprehensive Investment Agreement 2009);

4. Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại (TRIMs);

5. Nguyễn Thị Thuận và Lê Minh Tiến (2012), Giáo trình Pháp luật Cộng đồng ASEAN, Nhà xuất bản Công an nhân dân, Hà Nội;

6. Rizar Indomo Nazaroedin Director for Regional Cooperation , The Investment Coordinating Board, The Republic of Indonesia, “The ASEAN Comprehensive on Investment Agreement (ACIA): possible lesson learned”. Mena- OECD Conference: WG-1 on Investment Policies and Promotion, Paris, 15-16 December 2010;