Tóm tắt: Bài viết phân tích những bất cập trong quy định của pháp luật về vấn đề chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động và đề xuất phương hướng hoàn thiện.

Có thể nói, Bộ luật Lao động năm 2012 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã có quy định khá rõ ràng về vấn đề chuyển người lao động (NLĐ) sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động (HĐLĐ), tuy nhiên vẫn còn tồn tại những bất cập, hạn chế nhất định cần phải hoàn thiện để quy định này thật sự có hiệu quả khi áp dụng trong thực tiễn.
1. Bất cập của pháp luật về vấn đề chuyển người lao động sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động
Thứ nhất, về căn cứ chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ
Theo Bộ luật Lao động năm 2012 và khoản 1 Điều 8 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động (Nghị định số 05/2015/NĐ-CP), thì người sử dụng lao động (NSDLĐ) được quyền tạm thời chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ khi gặp khó khăn đột xuất do thiên tai, hỏa hoạn, dịch bệnh; áp dụng biện pháp ngăn ngừa, khắc phục tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp; sự cố điện, nước; do nhu cầu sản xuất, kinh doanh.

Như vậy, có thể thấy rằng, pháp luật lao động đã quy định khá cụ thể các trường hợp NSDLĐ có quyền tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ đã ký kết. Qua đó, giúp NSDLĐ xác định được những trường hợp mình có quyền điều chuyển tạm thời NLĐ sang làm công việc khác để kịp thời khắc phục khó khăn đột xuất xảy ra, mặt khác cũng hạn chế tình trạng NSDLĐ tùy tiện điều chuyển NLĐ để gây ảnh hưởng đến công việc bình thường của họ.

Phân tích các trường hợp NSDLĐ có quyền tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ có thể thấy, các trường hợp như “thiên tai, hỏa hoạn, dịch bệnh; áp dụng biện pháp ngăn ngừa, khắc phục tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp; sự cố điện, nước” khá rõ ràng và dễ xác định. Riêng đối với trường hợp “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” thì vẫn còn những bất cập nhất định.

Hiện nay, Bộ luật Lao động năm 2012 và Nghị định số 05/2015/NĐ-CP không quy định rõ như thế nào được hiểu là khó khăn đột xuất do “nhu cầu sản xuất, kinh doanh” mà trao quyền quy định căn cứ này cho NSDLĐ thông qua nội quy lao động của doanh nghiệp. Cụ thể, khoản 2 Điều 8 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP quy định: NSDLĐ quy định cụ thể trong nội quy của doanh nghiệp trường hợp do nhu cầu sản xuất, kinh doanh mà NSDLĐ được tạm thời chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ. Để tạo thuận lợi cho NSDLĐ trong quá trình thực hiện hoạt động sản xuất, kinh doanh và quản lý NLĐ, pháp luật lao động cho phép NSDLĐ được chủ động trong việc quy định các trường hợp được xem là khó khăn đột xuất do nhu cầu sản xuất, kinh doanh để làm căn cứ điều chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ. Theo đó, NSDLĐ sẽ căn cứ vào quy mô, điều kiện hoạt động của doanh nghiệp mình để quy định rõ các trường hợp như cần phải thay đổi mô hình hoặc ngành nghề sản xuất, kinh doanh, thu hẹp quy mô sản xuất… từ đó dẫn đến thay đổi nhu cầu sử dụng lao động và NSDLĐ phải tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ. Nếu doanh nghiệp không quy định cụ thể trong nội quy lao động trường hợp khó khăn đột xuất do “nhu cầu sản xuất, kinh doanh” thì NSDLĐ không được sử dụng căn cứ này để điều chuyển NLĐ.

Tuy nhiên, do không quy định rõ ràng mà trao toàn quyền quyết định cho NSDLĐ dẫn đến nhiều trường hợp trên thực tế NSDLĐ đã áp dụng một cách tùy tiện quy định này để làm căn cứ chuyển NLĐ sang làm công việc khác, từ đó gây ra những thiệt hại nhất định đến quyền và lợi ích hợp pháp, nhất là việc làm và thu nhập của NLĐ. Bởi lẽ, nhu cầu sản xuất, kinh doanh là rất đa dạng và NSDLĐ rất dễ tạo ra căn cứ này. Thực tiễn, cũng cho thấy, đây còn là công cụ để NSDLĐ gây sức ép với NLĐ để cho họ bất mãn mà tự xin nghỉ việc[1]. Nhiều trường hợp NSDLĐ muốn chấm dứt HĐLĐ với NLĐ nhưng lại không có căn cứ pháp lý, chẳng hạn khi tuyển dụng đã không đánh giá đúng năng lực của NLĐ nên NLĐ làm việc không đạt hiệu quả như mong muốn của NSDLĐ nhưng chưa đến mức vi phạm HĐLĐ và nội quy của công ty để bị xử lý kỷ luật, hay NSDLĐ không thích thái độ của NLĐ nên muốn thay thế lao động khác... Trong khi đó, NLĐ không chấp nhận thỏa thuận về việc chấm dứt HĐLĐ, mức bồi thường khi chấm dứt HĐLĐ, do đó NSDLĐ đã lấy lý do nhu cầu sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp để chuyển NLĐ làm công việc khác nhằm mục đích ép NLĐ nghỉ việc.

Theo khoản 1 Điều 119 Bộ luật Lao động năm 2012, thì việc xây dựng nội quy lao động bằng văn bản chỉ bắt buộc đối với trường hợp NSDLĐ sử dụng từ 10 NLĐ trở lên. Câu hỏi đặt ra là, đối với trường hợp NSDLĐ sử dụng dưới 10 NLĐ thì việc quy định căn cứ khó khăn đột xuất “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” để tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ sẽ thực hiện như thế nào, bởi lẽ trong trường hợp này pháp luật không bắt buộc NSDLĐ phải ban hành nội quy lao động. Nếu không ban hành nội quy lao động thì NSDLĐ có thể chuyển NLĐ sang làm công việc khác được hay không? Có thể thấy, pháp luật lao động đã không có sự thống nhất khi quy định về vấn đề này. Cần lưu ý rằng, nội quy lao động không chỉ được sử dụng để làm căn cứ điều chuyển NLĐ trong trường hợp NSDLĐ gặp khó khăn đột xuất “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” mà còn là căn cứ quan trọng để NSDLĐ quản lý NLĐ, nếu NLĐ vi phạm các nội dung được quy định trong nội quy lao động thì NSDLĐ có thể sử dụng để làm căn cứ xem xét xử lý kỷ luật đối với NLĐ.

Để tháo gỡ bài toán trên, ngày 16/11/2015, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội đã ban hành Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH hướng dẫn thực hiện một số điều về hợp đồng, kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động (Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH), trong đó có hướng dẫn về việc ban hành nội quy lao động của doanh nghiệp sử dụng dưới 10 NLĐ. Theo đó, khoản 4 Điều 10 Thông tư này quy định: NSDLĐ sử dụng dưới 10 NLĐ không phải đăng ký nội quy lao động; trường hợp ban hành nội quy lao động bằng văn bản thì hiệu lực của nội quy lao động do NSDLĐ quyết định trong nội quy lao động; trường hợp không ban hành nội quy lao động bằng văn bản thì NSDLĐ và NLĐ thỏa thuận nội dung kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất và ghi trong HĐLĐ để thực hiện. Tác giả cho rằng, quy định này chỉ là một giải pháp tình thế nhưng lại rất cần thiết để khắc phục sự chồng chéo giữa các quy định của pháp luật lao động.

Như đã trình bày, nếu như không ban hành nội quy lao động để quy định về căn cứ điều chuyển NLĐ “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh”, thì NSDLĐ sẽ không thể điều chuyển NLĐ sang làm công việc khác. Do đó, cần bổ sung một quy định riêng trong việc quy định cụ thể căn cứ điều chuyển NLĐ “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” trong Nghị định số 05/2015/NĐ-CP đối với trường hợp NSDLĐ sử dụng dưới 10 NLĐ theo hướng không quy định bắt buộc mà có thể cho phép NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận với nhau khi không ban hành nội quy lao động bằng văn bản như hướng dẫn của Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH.

Thứ hai, về hình thức thỏa thuận giữa NSDLĐ và NLĐ khi thời hạn chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ quá thời hạn pháp luật quy định

Khoản 1 Điều 31 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định: NSDLĐ có quyền tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ với thời hạn không được quá 60 ngày làm việc cộng dồn trong một năm, trừ trường hợp được sự đồng ý của NLĐ. Mục đích của việc quy định rõ thời hạn tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ nhằm hạn chế tối đa sự xáo trộn trong công việc cũng như mức độ ảnh hưởng của việc điều chuyển đến cuộc sống của bản thân, gia đình NLĐ. Bởi lẽ, công việc được điều chuyển này có thể là công việc không phù hợp với chuyên môn của NLĐ hoặc địa điểm làm việc không thuận tiện cho NLĐ, đồng thời có thể đưa NLĐ vào tình thế bất lợi, bị động. Trong bối cảnh pháp luật trao cho NSDLĐ quyền quản lý, điều hành để giúp NSDLĐ tháo gỡ các khó khăn đột xuất gặp phải hoặc để giải quyết các nhu cầu thiết yếu trong sản xuất, kinh doanh thì NLĐ bắt buộc phải thực hiện. Đây chính là lý do pháp luật lao động không yêu cầu NSDLĐ phải thỏa thuận với NLĐ về việc tạm thời chuyển họ sang làm công việc khác so với HĐLĐ mà quy định là một quyền đơn phương của NSDLĐ (trừ trường hợp điều chuyển vượt quá 60 ngày làm việc). Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi cho NLĐ, hạn chế những bất lợi có thể gặp phải cho NLĐ, pháp luật lao động cần phải khống chế thời gian mà NSDLĐ được phép tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác.

Để hướng dẫn nội dung này, khoản 3 Điều 8 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP quy định “NSDLĐ đã tạm thời chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ đủ 60 ngày làm việc cộng dồn trong một năm, nếu tiếp tục phải tạm thời chuyển NLĐ đó làm công việc khác so với HĐLĐ thì phải được sự đồng ý của NLĐ bằng văn bản”. Quy định phải có sự đồng ý “bằng văn bản” của NLĐ nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi của họ, tránh trường hợp NSDLĐ lạm dụng quy định về điều chuyển NLĐ để thay đổi công việc, tiền lương của NLĐ trong một thời gian dài; đồng thời tạo ra cơ sở pháp lý rõ ràng cho các bên khi có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, quy định này còn hạn chế, bởi vì Bộ luật Lao động năm 2012 và Nghị định số 05/2015/NĐ-CP chưa quy định cụ thể hình thức văn bản thể hiện sự đồng ý của NLĐ. Giả sử, NSDLĐ thông báo việc kéo dài thời gian điều chuyển NLĐ sang làm công việc khác quá 60 ngày làm việc cộng dồn trong một năm và được NLĐ phản hồi qua email thì có được xem là NLĐ đồng ý bằng văn bản hay không? Việc quy định chưa rõ ràng đó có khả năng làm phát sinh các tranh chấp giữa NSDLĐ và NLĐ về thủ tục điều chuyển NLĐ sang làm công việc khác trên thực tế.

Hiện nay, bên cạnh loại hình văn bản giấy đã tồn tại thêm văn bản điện tử, đây là loại hình văn bản được sử dụng rất phổ biến trong xã hội hiện đại. Quy định của pháp luật hiện hành cũng đã thừa nhận loại hình văn bản điện tử trong hoạt động của các cơ quan nhà nước. Cụ thể, khoản 8 Điều 3 Nghị định số 64/2007/NĐ-CP ngày 10/4/2007 của Chính phủ về ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động của cơ quan nhà nước giải thích “văn bản điện tử là văn bản được thể hiện dưới dạng thông điệp dữ liệu”. Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 8 Nghị định này còn quy định: Người đứng đầu cơ quan nhà nước ở các cấp có trách nhiệm chỉ đạo việc ứng dụng công nghệ thông tin vào xử lý công việc, tăng cường sử dụng văn bản điện tử, từng bước thay thế văn bản giấy trong quản lý, điều hành và trao đổi thông tin. Thiết nghĩ, Nghị định số 05/2015/NĐ-CP nên giải thích rõ nội dung thuật ngữ “văn bản” bao gồm cả loại hình văn bản giấy và văn bản điện tử để phù hợp với thực tiễn cuộc sống.

Thứ ba, về thủ tục chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ

Khoản 2 Điều 31 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định: “Khi tạm thời chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ, NSDLĐ phải báo cho NLĐ biết trước ít nhất 03 ngày làm việc, thông báo rõ thời hạn làm tạm thời và bố trí công việc phù hợp với sức khoẻ, giới tính của NLĐ”. Quy định về thủ tục báo trước cho NLĐ trước khi chuyển họ sang làm công việc khác so với HĐLĐ là hợp lý để họ sắp xếp công việc cá nhân trước khi chuyển sang một công việc mới.

Đối với NLĐ, thời hạn báo trước 03 ngày làm việc là khoảng thời gian vừa đủ để họ suy nghĩ, quyết định cũng như có sự chuẩn bị về tâm lý, kỹ năng, chuyên môn, hoàn tất công việc cũ trước khi được chuyển sang làm công việc mới. Tuy nhiên, đối với NSDLĐ, quy định về nghĩa vụ báo trước ít nhất 03 ngày làm việc trước khi chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ trong mọi trường hợp là chưa thật sự hợp lý, có phần cứng nhắc và có thể gây trở ngại cho doanh nghiệp trong việc kịp thời khắc phục các khó khăn đột xuất, bất khả kháng (ví dụ như doanh nghiệp phải khắc phục hậu quả thiên tai, cháy nổ, hỏa hoạn, sự cố điện nước nghiêm trọng... cần phải thực hiện điều chuyển ngay NLĐ). Bên cạnh đó, quy định này cũng chưa nêu rõ hình thức thông báo như thế nào được coi là phù hợp với quy định của pháp luật. NSDLĐ phải thông báo bằng hình thức văn bản hay chỉ cần thông báo miệng? Bộ luật Lao động năm năm 2012 và Nghị định số 05/2015/NĐ-CP không quy định cụ thể về vấn đề này. Theo đó, nên quy định thống nhất hình thức thông báo bằng văn bản để tạo cơ sở áp dụng thống nhất trong thực tiễn.

Liên quan đến việc xử phạt các vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, trong đó có các vi phạm liên quan đến việc tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ, điểm c khoản 2 Điều 7 Nghị định số 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội và đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (Nghị định số 95/2013/NĐ-CP) - được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015 của Chính phủ quy định phạt tiền từ 3.000.000 đồng đến 7.000.000 đồng đối với NSDLĐ có hành vi chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ không đúng lý do, thời hạn hoặc không có văn bản đồng ý của NLĐ theo quy định của pháp luật. Như vậy, pháp luật đã quy định chế tài đối với NSDLĐ trong trường hợp vi phạm quy định liên quan đến căn cứ điều chuyển, thời hạn điều chuyển, văn bản thể hiện sự đồng ý của NLĐ khi chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ quá thời hạn quy định; điều này góp phần hạn chế tình trạng NSDLĐ tùy tiện, lạm dụng việc điều chuyển để gây thiệt hại cho NLĐ. Tuy nhiên, quy định trên chưa bao quát được trường hợp NSDLĐ vi phạm nghĩa vụ thông báo đối với NLĐ trước khi thực hiện việc điều chuyển, dẫn đến không có chế tài để áp dụng khi NSDLĐ vi phạm nghĩa vụ này.

Có thể thấy rằng, mặc dù pháp luật lao động quy định về nghĩa vụ thông báo đối với NSDLĐ khi tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ nhưng lại không quy định rõ chế tài xử lý khi có vi phạm sẽ làm giảm hiệu quả điều chỉnh của pháp luật, NSDLĐ có thể thực hiện hoặc không thực hiện, dẫn đến các tranh chấp pháp lý phát sinh, gây thiệt hại về quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ; đồng thời tạo gánh nặng cho các cơ quan có thẩm quyền quản lý trong lĩnh vực lao động khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến việc chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ.

2. Kiến nghị

Để khắc phục những bất cập liên quan đến các trường hợp NSDLĐ có quyền tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ, tác giả kiến nghị:

Một là, cần phát huy vai trò của thỏa ước lao động tập thể trong việc quy định căn cứ khó khăn đột xuất do “nhu cầu sản xuất, kinh doanh” để điều chuyển NLĐ. Để khắc phục bất cập nhằm hạn chế sự tùy tiện của NSDLĐ trong việc quy định căn cứ “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” cần điều chuyển NLĐ, NSDLĐ và NLĐ cần thỏa thuận trong thỏa ước lao động tập thể những trường hợp cụ thể được coi là do “nhu cầu sản xuất, kinh doanh” mà NSDLĐ có quyền tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ để phù hợp với tình hình thực tiễn của doanh nghiệp. Trong trường hợp này, vai trò của thỏa ước lao động tập thể sẽ phát huy tác dụng tốt hơn nội quy lao động trong việc giải thích cụm từ này. Điều này sẽ góp phần hạn chế việc lợi dụng lý do điều chuyển nhằm mục đích trù dập, phân biệt đối xử đối với NLĐ[2].

Hai là, cần bổ sung trong Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH quy định đối với NSDLĐ sử dụng dưới 10 NLĐ, nếu không ban hành nội quy lao động bằng văn bản để quy định về trường hợp “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” làm căn cứ để điều chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ thì phải thỏa thuận cụ thể vấn đề này với NLĐ và ghi rõ trong HĐLĐ để thực hiện, tương tự như các nội dung về kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất. Nếu không thỏa thuận cụ thể thì NLĐ có quyền từ chối yêu cầu của NSDLĐ khi sử dụng căn cứ này để tạm thời chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ.

Ba là, cần bổ sung quy định để giải thích rõ hình thức văn bản thể hiện sự đồng ý của NLĐ để làm căn cứ cho NSDLĐ tiếp tục kéo dài thời hạn chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ tại khoản 3 Điều 8 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP như sau: “NSDLĐ đã tạm thời chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ đủ 60 ngày làm việc liên tục trong một năm, nếu tiếp tục phải tạm thời chuyển NLĐ đó làm công việc khác so với HĐLĐ thì phải được sự đồng ý của NLĐ bằng văn bản.

Văn bản thể hiện sự đồng ý của NLĐ có thể được thể hiện dưới hình thức văn bản giấy hoặc văn bản điện tử”.

Bốn là, để hoàn thiện các quy định pháp luật về thủ tục chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ, khoản 2 Điều 31 Bộ luật Lao động năm 2012 nên sửa đổi, bổ sung như sau: “2. Khi tạm thời chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLD, NSDLĐ phải thông báo bằng văn bản cho NLĐ biết trước ít nhất 03 ngày làm việc, thông báo rõ thời hạn điều chuyển và bố trí công việc phù hợp với sức khỏe, giới tính của NLĐ; trừ trường hợp khẩn cấp phải chuyển ngay NLĐ sang làm công việc khác mà không thể thực hiện việc thông báo trước”.

Bên cạnh đó, Nghị định số 05/2015/NĐ-CP cần bổ sung quy định cho phép NSDLĐ quy định các trường hợp khẩn cấp không cần phải thực hiện việc thông báo trước khi chuyển NLĐ sang làm công việc khác trong nội quy lao động hoặc thỏa ước lao động tập thể để làm căn cứ thực hiện nghĩa vụ thông báo của NSDLĐ tương tự như quy định về căn cứ khó khăn đột xuất “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” để chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ.

Đồng thời, để có cơ sở buộc NSDLĐ thực hiện nghĩa vụ thông báo, cần bổ sung quy định về xử phạt vi phạm hành chính tại điểm c khoản 2 Điều 7 Nghị định số 95/2013/NĐ-CP đối với NSDLĐ vi phạm quy định về thời hạn báo trước khi chuyển NLĐ sang làm công việc khác so với HĐLĐ tương tự như xử phạt đối với trường hợp điều chuyển NLĐ không đúng lý do, thời hạn hoặc không có văn bản đồng ý của NLĐ như sau: Phạt tiền từ 3.000.000 đồng đến 7.000.000 đồng đối với NSDLĐ có hành vi chuyển NLĐ làm công việc khác so với HĐLĐ không thông báo trước, không đúng lý do, thời hạn hoặc không có văn bản đồng ý của NLĐ theo quy định của pháp luật.

ThS. Nguyễn Nhật Khanh

Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh