Abstract: This paper is aimed at assessing the real situation of commercial law towards the synchronizing private law, abolishing insufficiencies, contradictions, overlappings and creating an appropriate legal corridor for market economy development and international integration.

Ngành luật thương mại có vai trò quan trọng trong việc phát triển kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế. Các quy tắc của luật thương mại có nguồn gốc từ những quy tắc tập quán của các thương nhân ở Italia, xuất hiện vào thời kỳ Trung cổ, sau đó được lan truyền ra khắp thế giới. Tuy nhiên, trước khi bị người Pháp xâm chiếm làm thuộc địa, Việt Nam vẫn theo truyền thống pháp luật Viễn Đông, chưa phát triển luật dân sự và luật thương mại[2].

Sự phát triển của luật thương mại ở Việt Nam bị gián đoạn ở Miền Bắc trong thời kỳ chiến tranh và thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung sau khi thống nhất đất nước. Ngành luật thương mại được xây dựng lại với các dấu mốc quan trọng khi ban hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật Thương mại năm 1997, Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, việc “vừa dò, vừa xây” khiến cho các đạo luật hiện hành chứa đựng nhiều khiếm khuyết, bất cập, mâu thuẫn, chồng chéo mà không tạo ra được một hành lang pháp lý thật thích hợp cho sự phát triển kinh tế và hội nhập quốc tế.

Bài viết này có mục đích đánh giá tổng quát thực trạng của luật thương mại hướng tới việc đồng bộ hóa luật tư, xóa bỏ những bất cập, mâu thuẫn, chồng chéo và tạo ra được một hành lang pháp lý thật sự thích hợp cho việc phát triển kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế.

1. Quan niệm về ngành luật thương mại ở Việt Nam hiện nay

Luật thương mại với tính cách là một ngành luật đã được Quốc hội thừa nhận qua thực tiễn xây dựng pháp luật, nhưng không dựa trên một mô hình định sẵn. Đã có ý kiến nhận xét rằng: “Việt Nam đã thừa nhận sự tồn tại của ngành luật thương mại thông qua việc ban hành đồng thời Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005. Điều 1 Bộ luật Dân sự năm 2005 xác định sự tồn tại của các quan hệ thương mại bên cạnh các quan hệ dân sự”[3]. Luật thương mại (với tính cách là một ngành luật) bao gồm các chế định lớn như thương nhân; hành vi thương mại và phá sản, nhưng bị ảnh hưởng bởi thực tiễn lập pháp mà các đạo luật nhỏ lẻ được ban hành trong từng giai đoạn nhất định bao quát một chế định hoặc một phần của một chế định của luật thương mại, làm không ít nhà nghiên cứu Việt Nam đã không định hình được ngành luật thương mại. Đôi khi có ai đó nhầm lẫn giữa tên ngành luật (luật thương mại) với tên của đạo luật (Luật Thương mại năm 1997 hay Luật Thương mại năm 2005). Hơn nữa sự ảnh hưởng của ngành luật kinh tế theo mô hình pháp luật xã hội chủ nghĩa lại càng làm xáo trộn quan niệm về ngành luật thương mại. Có nhà nghiên cứu cho rằng, pháp luật thương mại là một lĩnh vực tương đối độc lập trong pháp luật kinh tế[4]. Không thoát ra khỏi sự xáo trộn như vậy, Giáo trình của Đại học Luật Hà Nội luận giải: “Trong thời gian gần đây, để phù hợp với Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ cũng như các văn bản pháp lý của WTO, hoạt động thương mại được pháp luật Việt Nam ghi nhận theo nghĩa rộng. Đó là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Với quan niệm như vậy, nên ở Trường Đại học Luật Hà Nội, môn học Luật kinh tế trước đây được đổi thành môn học Luật thương mại”[5]. Các điều ước quốc tế vừa dẫn ở đoạn văn này thuộc lĩnh vực luật công, trong khi luật thương mại là một ngành luật tư điển hình mà người ta có thể hợp nhất với luật dân sự để được pháp điển hóa trong một bộ luật (chẳng hạn như: Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ năm 1931 của Việt Nam, Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga năm 1994, Bộ luật Dân sự Quebec (Canada) năm 1887, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan năm 1983…). Quan niệm trên trong Giáo trình của Đại học Luật Hà Nội chưa phân biệt được ngành luật và môn học trong chương trình đào tạo luật. (Chẳng hạn, luật nghĩa vụ xét từ cấu trúc bên trong của hệ thống pháp luật là một chế định của ngành luật dân sự, nhưng có thể được xếp thành một môn học trong chương trình đào tạo luật). Cuối cùng, Giáo trình của Đại học Luật Hà Nội kết luận: “Tóm lại, ở một phương diện nào đó, luật kinh tế, luật thương mại hay luật kinh doanh được sử dụng như những khái niệm cùng loại - đều là ngành luật điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh tế, thương mại hoặc kinh doanh tại một quốc gia nào đó, trong một giai đoạn lịch sử nào đó. Tuy nhiên, tùy thuộc vào cách thức và mức độ can thiệp của Nhà nước vào hoạt động nói trên mà trong nội dung của chúng cũng có những điểm khác nhau”[6]. Kết luận này đã không làm rõ luật thương mại là gì, mà còn làm rắc rối thêm cho việc phân biệt giữa thuật ngữ “luật thương mại” với “luật kinh tế” và “luật kinh doanh”…

Quay về cái gốc của sự phân chia các ngành luật (truyền thống Civil Law) để làm rõ khái niệm về luật thương mại, có thể tìm thấy một vài tài liệu của một số học giả từ Pháp và Đức (cái nôi của pháp điển hóa luật thương mại) đã được dịch ra tiếng Việt. Cuốn sách của một học giả Pháp trình bày một cách đơn giản rằng: “Luật thương mại có thể định nghĩa như toàn bộ các quy phạm pháp luật liên quan đến những thương nhân (cá nhân và công ty); những tài sản dùng vào hoạt động kinh doanh; những thương vụ (giao dịch thương mại)”[7]. Từ điển pháp luật của Pháp định nghĩa: “Luật thương mại là ngành luật tư điều chỉnh mối quan hệ giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại”[8]. Qua các quan niệm của Việt Nam vừa dẫn ở trên cho thấy, các nhà nghiên cứu pháp luật ở Việt Nam thường không xuất phát từ khoa học pháp lý hay thực tiễn tư pháp mà hầu như xuất phát từ các văn bản quy phạm pháp luật.

Tìm hiểu các nhận thức khoa học nêu trên ở Việt Nam cho thấy, sự tác động bất lợi giữa nghiên cứu học thuật và thực tiễn xây dựng pháp luật thương mại trong thời gian qua, PGS.TS. Ngô Huy Cương cho rằng: “Điều đáng nói nhất là những nền tảng và tính hệ thống của pháp luật bị khiếm khuyết lớn, trong khi đó, văn hóa pháp lý ở Việt Nam hiện nay là văn hóa dựa vào văn bản quy phạm pháp luật. Hệ quả là các đạo luật được ban hành nhỏ lẻ, manh mún, mâu thuẫn, chồng chéo, làm sai lệch tư duy pháp lý của các thế hệ luật gia mới”[9]. Ở khía cạnh khác, có thể đặt ra câu hỏi: Tại sao khoa học pháp lý không dẫn lối cho hoạt động xây dựng pháp luật? Câu trả lời có ngay trong bản tính của truyền thống pháp luật hiện nay mà chúng ta đang theo đuổi nhưng có lẽ chúng ta chưa ý thức được đầy đủ điều đó. Truyền thống Civil Law thường chắt lọc ra từ trong lý thuyết pháp lý các quy phạm pháp luật và sử dụng phương pháp diễn dịch để tiếp cận thực tiễn[10]. Là một nhánh được tách ra từ hệ thống Civil Law, truyền thống Sovietique Law hầu như chỉ tập trung vào một loại nguồn duy nhất là văn bản quy phạm pháp luật[11]. Việt Nam đã chuyển sang theo truyền thống pháp luật này, trong khi đó, việc xây dựng pháp luật không dựa trên một nền tảng lý thuyết nào đã được nghiên cứu hay lựa chọn kỹ lưỡng. Vì vậy, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam thiếu chuẩn xác là một hệ quả tất yếu.

Quá trình xây dựng lại ngành luật thương mại ở Việt Nam sau khi chủ trương “đổi mới” được khởi xướng có rất ít cuộc tranh luận về mặt học thuật có giá trị, do đó, dẫn đến không ít thăng trầm trong thực tiễn lập pháp. Có công trình nghiên cứu hao tiền, tốn của nhưng không đem lại hiệu quả tốt cho việc xây dựng một hệ thống văn bản pháp luật trong lĩnh vực luật thương mại. Điển hình cho những công trình nghiên cứu như vậy là Dự án VIE/94/003[12]. Cái vướng mắc lớn nhất của Dự án này là không thoát ra khỏi nỗi ám ảnh bởi khái niệm “luật kinh tế” của truyền thống Sovietique Law, không đưa ra được lý thuyết mới về pháp luật nói chung và luật thương mại nói riêng.

2. Thực trạng pháp điển hóa luật thương mại

Việt Nam hiện không pháp điển hóa tổng quát luật thương mại, có nghĩa là không xây dựng một Bộ luật Thương mại hướng tới việc bao quát toàn bộ các quy tắc của ngành luật thương mại, trong khi đó, ngoài các quan hệ dân sự, Bộ luật Dân sự có ý đồ giải quyết cả các quan hệ thương mại (điển hình là Bộ luật Dân sự năm 2005), song không thể làm được điều đó, mặc dù, việc pháp điển hóa như vậy hoàn toàn có thể nằm trong năng lực của Việt Nam. Thực tế ở các chế độ cũ, Việt Nam đã từng có Bộ luật Thương mại Trung Kỳ năm 1942 và Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hòa năm 1972. Rất đặc sắc, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ năm 1931 của Việt Nam đã theo khuynh hướng hợp nhất luật dân sự và luật thương mại. Bộ luật này đã quy định cả các hình thức công ty thương mại trong đó, bao gồm: Hội hợp danh, hội hợp tư thường, hội vô danh và hội hợp cổ. Như trên đã nói, từ nhận thức không thỏa đáng về ngành luật thương mại và việc xây dựng các đạo luật về thương mại theo cách “vừa dò, vừa xây” là nguyên nhân chủ yếu dẫn tới việc thiếu thỏa đáng trong việc pháp điển hóa luật thương mại.

Trước năm 2005, với nhận thức thiếu thốn về khoa học pháp lý, Việt Nam có bốn văn bản pháp luật lớn dường như tranh giành nhau về phạm vi điều chỉnh. Các văn bản này bao gồm: Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật Thương mại năm 1997 và Luật Doanh nghiệp năm 1999.

Trước hết, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 thể hiện sự tồn tại của ngành luật kinh tế theo truyền thống Sovietique Law. Tuy nhiên, Pháp lệnh này đã lược bỏ tương đối nhiều vấn đề liên quan tới yếu tố kế hoạch hóa và đã chú ý phần nào đó tới nguyên tắc tự do ý chí. Pháp lệnh này đã đưa ra các nguyên tắc và các quy tắc về phần chung của hợp đồng kinh tế, cũng như các chế tài cơ bản đối với vi phạm hợp đồng…

Trong khi đó, Bộ luật Dân sự năm 1995 và Luật Thương mại năm 1997 cũng có các quy định về các nguyên tắc và các quy tắc về phần chung của hợp đồng và các chế tài cơ bản đối với vi phạm hợp đồng để điều chỉnh hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại tương ứng. Việc ban hành luật như vậy gây nên một số rắc rối lớn. Trên thực tế, rất khó có thể phân biệt được một cách rạch ròi giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại, nhất là sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại. Cộng thêm với việc chưa kịp làm quen với khái niệm luật thương mại và hợp đồng thương mại, do đó, Tòa án đôi khi từ chối áp dụng các quy định của Luật Thương mại năm 1997 cho 14 chủng loại hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của đạo luật này. Tuy gọi là “Luật Thương mại”, nhưng Luật Thương mại năm 1997 chỉ nhắc tới quy chế chung về thương nhân và không quy định cụ thể các hình thức thương nhân. Các hình thức thương nhân được quy định tại Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 và Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1987. Vào năm 1999, Luật Doanh nghiệp ra đời quy định về các hình thức thương nhân cụ thể thay thế cho Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990. Như vậy, hai đại chế định của ngành luật thương mại là thương nhân và hành vi thương mại có mối liên hệ mật thiết với nhau không được pháp điển hóa cùng nhau. Việc pháp điển hóa riêng rẽ đã tạo ra khẽ hở cho các lợi ích cục bộ len lỏi vào các đạo luật và tạo ra sự mâu thuẫn, chồng chéo và bất đồng bộ không đáng có.

Dựa trên nền tảng này, một số cải cách manh mún hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật được tiến hành. Trước hết, sự ra đời của Bộ luật Dân sự năm 2005 đã đánh dấu chấm hết cho Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 bằng chủ trương hợp nhất luật hợp đồng. Thành tựu lớn duy nhất của Bộ luật này là đã góp phần lớn xóa bỏ ngành luật kinh tế. Tuy nhiên, trên thực tế, dư chấn của ngành luật này vẫn còn rất đậm nét trong chính Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015 mới đây. Các Bộ luật Dân sự này vẫn giữ quan niệm về chế tài phạt vi phạm hợp đồng (phạt vi phạm nghĩa vụ) nhưng cực đoan hơn là các bên có quyền tự do thỏa thuận phạt vi phạm không có một hạn chế nào. Chưa kể đến việc có hay không nên có chế tài phạt vi phạm hợp đồng, quyền tự do này gây mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật. Phạt vi phạm theo các Bộ luật Dân sự này là không có giới hạn, trong khi Luật Thương mại năm 1997 quy định phạt vi phạm không quá mức 8% của phần nghĩa vụ bị vi phạm; còn Luật Xây dựng năm 2014 quy định mức phạt không vượt quá 12% phần hợp đồng bị vi phạm. Điều cần phải nhấn mạnh rằng, sự phân biệt giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại và hợp đồng xây dựng nhiều khi gặp phải những khó khăn nhất định. Vì vậy, các quy định khác nhau này làm phức tạp không đáng có cho việc áp dụng luật. Qua đây, chúng ta cũng thấy rõ thêm về sự bất đồng bộ của luật tư và cũng thấy rõ hơn về nguyên nhân chính của sự bất đồng bộ này nằm ở việc pháp điển hóa không xuất phát từ lý thuyết.

Các khiếm khuyết lớn của pháp điển hóa luật tư đã được khắc phục bởi Bộ luật Dân sự năm 2015. Bộ luật này đặt ra nguyên tắc: “Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này” (khoản 2 Điều 4). Điều luật này cho thấy, chủ trương xây dựng Bộ luật Dân sự thành đạo luật nền tảng của luật tư. Đây là chủ trương hoàn toàn đúng đắn để đồng bộ hóa luật tư. Tuy nhiên, về kỹ thuật lập pháp còn có khiếm khuyết, nên có thể dẫn đến sự tranh luận không cần thiết. Các quy định vừa dẫn nằm trong một khoản của Điều luật mang tên “Áp dụng Bộ luật Dân sự”. Tất cả các khoản của điều luật này đều nói đúng về vấn đề áp dụng luật, nhưng duy nhất khoản vừa dẫn lại đặt ra nguyên tắc cho lập pháp. Đây là một trong nhiều minh chứng về thiếu sự nhuần nhuyễn về lý thuyết trong pháp điển hóa luật tư ở Việt Nam (một trong những nguyên nhân bất đồng bộ của luật tư).

Cao trào cải cách pháp luật năm 2014 và năm 2015 vẫn xuất phát từ sự thiếu nghiên cứu lý thuyết, cho nên Luật Doanh nghiệp năm 2014 vẫn như thể một đạo luật tách rời khỏi hệ thống. Đạo luật này ra đời trước Bộ luật Dân sự năm 2015, trong khi Bộ luật Dân sự này tự coi mình là cái gốc của luật tư. Hơn nữa, đạo luật này ra đời trong khi Luật Thương mại năm 2005 không được sửa đổi. Vậy là có mấy vấn đề về sự đồng bộ có thể thấy ngay qua việc pháp điển hóa:

Thứ nhất, Bộ luật Dân sự năm 2015 phải chạy theo các quan niệm của Luật Doanh nghiệp năm 2014, nhất là về quản trị pháp nhân.

Thứ hai, Bộ luật Dân sự năm 2015 không thể đóng được vai trò nền tảng của luật tư bởi một loạt chính sách lớn và kỹ thuật pháp lý không được cân nhắc và tuân thủ, nên thiếu tính đồng bộ.

Thứ ba, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Thương mại năm 2005 dường như hoàn toàn thiếu sự gắn kết. Bản thân doanh nghiệp là hành vi thương mại, trong khi đó, Luật Thương mại năm 2005 chỉ tập trung vào một số hành vi thương mại thuộc phạm vi chức trách quản lý nhà nước của Bộ Thương mại cũ. Một quy chế thương nhân chung đầy đủ không xuất hiện trong Luật Doanh nghiệp năm 2014. Hàng loạt các đạo luật nhỏ lẻ về thương mại khác ra đời có các quy định về thương nhân (như Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm…) nhưng không được gắn kết bởi quy chế thương nhân chung. Hàng loạt các vấn đề lớn thuộc về chính sách hay nguyên tắc được đặt ra chưa có câu trả lời về tính khả thi. Chẳng hạn, trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp sẽ như thế nào nếu thiếu một quy chế chung đầy đủ về thương nhân? Vấn đề thương nhân thực tế sẽ thừa nhận và được giải quyết như thế nào? Hộ kinh doanh và những người kinh doanh nhỏ lẻ sẽ được gắn vào đâu trong hệ thống pháp luật?... Tóm lại, việc pháp điển hóa luật thương mại không thể không xuất phát từ khâu nghiên cứu lý thuyết.

TS. Nguyễn Mạnh Thắng

Giảng viên Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Tài liệu tham khảo:

[1]. Bài viết này được thực hiện trong khuôn khổ Đề tài cấp Đại học Quốc gia Hà Nội mang tên “Đồng bộ hóa luật tư trong bối cảnh xây dựng nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay” do TS. Nguyễn Mạnh Thắng làm chủ nhiệm, được tài trợ bởi Quỹ Phát triển khoa học và công nghệ quốc gia (NAFOSTED).

[2]. Xem Ngô Huy Cương, “Sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp tới luật tư ở Việt Nam” (tr. 3 - 13), Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 12 (316) Kỳ 2 - Tháng 6/2016, tr. 7.

[3]. Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật Thương mại - Phần chung và Thương nhân, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013, tr. 9.

[4]. Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 1998, tr. 25.

[5]. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Thương mại - Tập I, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2007, tr. 12 - 13.

[6]. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Thương mại - Tập I, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2007, tr. 15.

[7]. Francis Lemeunier, Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1993, tr. 9.

[8]. Xem Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật Thương mại – Phần chung và Thương nhân, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013, tr. 10.

[9]. Ngô Huy Cương, “Pháp luật giải quyết tranh chấp nội bộ công ty: nhận thức, thực trạng và cải cách”(tr. 48 - 58 & 82), Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 11 (295)/2012, tr. 55.

[10]. René David & John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today, The Free Press, Second Edition, 1978, pp. 86 - 87.

[11]. Lưu ý rằng: Nhận định này dựa trên truyền thống Sovietique Law. Nhưng hiện nay Bộ luật Dân sự năm 2015 đã mở rộng các loại nguồn của pháp luật.

[12]. Xem Dự án VIE/94/003 “Tăng cường năng lực pháp luật tại Việt Nam”, Báo cáo chuyên đề về các lĩnh vực khung pháp luật kinh tế tại Việt Nam, Tập I (Kỷ yếu của Dự án), Hà Nội, 1998.