Nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan, chúng tôi nhận thấy, hai cách tính lương làm thêm giờ nêu trên đều có cơ sở pháp lý để thực hiện.

1. Không sai khi tính lương làm thêm giờ theo mức lương ghi trong HĐLĐ

Theo quy định của luật thì: “Tiền lương là khoản tiền mà người sử dụng lao động trả cho người lao động để thực hiện công việc theo thỏa thuận”[1]. Theo đó, người sử dụng lao động có quyền lựa chọn hình thức trả lương cho người lao động theo các hình thức tiền lương theo thời gian (theo giờ, ngày, tuần hoặc theo tháng), sản phẩm hoặc khoán. Hình thức trả lương đã lựa chọn phải được duy trì trong một thời gian nhất định[2] . Mức tiền lương, hình thức trả lương… do hai Bên thỏa thuận sẽ được ghi trong HĐLĐ.

Trên cơ sở kế thừa quy định tại Điều 61, BLLĐ năm 1994 về tiền lương làm thêm giờ theo, BLLĐ năm 2012 quy định tiền lương làm thêm giờ, làm việc vào ban đêm được trả cho người lao động theo đơn giá tiền lương hoặc công việc đang làm như sau: a) Vào ngày thường, ít nhất bằng 150% đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc đang làm; b) Vào ngày nghỉ hằng tuần, ít nhất bằng 200%; c) Vào ngày nghỉ lễ, ngày nghỉ có hưởng lương, ít nhất bằng 300% chưa kể tiền lương ngày lễ, ngày nghỉ có hưởng lương đối với người lao động hưởng lương ngày... Nếu làm việc vào ban đêm, thì được trả thêm ít nhất bằng 30% tiền lương tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc của ngày làm việc bình thường… ngoài ra, người lao động còn được trả thêm 20% tiền lương tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc làm vào ban ngày…[3]

Nghị định số 49/2013/NĐ-CP ngày 14/5/2013 ban hành thay thế Nghị định số 114/2002/NĐ-CP không có quy định chi tiết về tiền lương theo thời gian được trả cho người lao động nhưng trên tinh thần nội dung của văn bản dưới luật mang tính chất hướng dẫn trước đây không trái với quy định của Bộ luật lao động hiện hành vẫn được áp dụng giải quyết. Vì vậy, cách tính đơn giá tiền lương vẫn có thể được áp dụng theo hướng dẫn của Nghị định số 114/2002/NĐ-CP.

Theo quy định tại khoản 1, Điều 7, Nghị định số 114/2002/NĐ-CP ngày 31/12/2002 (NĐ114), quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về tiền lương thì: Tiền lương theo thời gian được trả cho người lao động căn cứ vào thời gian làm việc thực tế, cụ thể là tiền lương giờ được trả cho một giờ làm việc xác định trên cơ sở tiền lương ngày chia cho số giờ tiêu chuẩn (8 giờ theo quy định tại Điều 104, BLLĐ năm 2012). Tiền lương ngày được trả cho một ngày làm việc xác định trên cơ sở tiền lương tháng chia cho số ngày làm việc tiêu chuẩn trong tháng theo quy định của pháp luật mà doanh nghiệp lựa chọn, nhưng tối đa không quá 26 ngày. Mà tiền lương tháng được trả cho một tháng làm việc xác định trên cơ sở hợp đồng lao động, tức là tính trên cơ sở tiền lương ghi trên hợp đồng lao động.

Như vậy, nếu trong điều kiện thời giờ làm việc bình thường (8 giờ/ngày và 48 giờ/tuần) và 26 ngày trong một tháng, đơn giá tiền lương giờ bằng tiền lương ghi trên hợp đồng lao động chia cho 26 ngày làm việc chia cho 8 giờ tiêu chuẩn.

Thực tiễn cho thấy, rất nhiều doanh nghiệp và người lao động đã thỏa thuận về tiền lương được chia thành hai phần, một phần là một khoản lương được ghi trên HĐLĐ và một phần là những phụ cấp, trợ cấp lương không ghi trên HĐLĐ nhưng được thanh toán và ghi trong bảng lương hàng tháng.

Tuy còn ý kiến về việc người lao động bị ép buộc phải ký HĐLĐ với tiền lương được chia ra như nêu trên, nhưng nếu không có chứng cứ chứng minh sự ép buộc đó để cơ quan nhà nước có thẩm quyền tuyên bố HĐLĐ vô hiệu (toàn bộ hoặc một phần) thì HĐLĐ đã ký là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia. Do đó, trên cơ sở thỏa thuận này, doanh nghiệp không có gì sai khi áp dụng cách tính lương tăng ca trên cơ sở mức lương ghi trên HĐLĐ.

2. Hoàn toàn đúng khi yêu cầu tính lương làm theo giờ theo lương thực trả của tháng

Hiện nay, Thông tư số 13/2003/TT-BLĐTBXH (TT13) và Thông tư số 14/2003/TT-BLĐTBXH (TT14) cùng ban hành ngày 30/05/2003 đang có hiệu lực thi hành hướng dẫn thực hiện về tiền lương đối với người lao động làm việc trong doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các cơ quan, tổ chức nước ngoài hoặc quốc tế tại Việt Nam. Theo đó, đối với lao động trả lương theo thời gian, nếu làm thêm ngoài giờ tiêu chuẩn thì doanh nghiệp phải trả lương làm thêm giờ theo cách tính sau:

Tiền lương làm thêm giờ = Tiền lương giờ thực trả x 150% (200%, 300%) x Số giờ làm thêm.

Trong đó, tiền lương giờ thực trả được xác định trên cơ sở tiền lương thực trả của tháng mà người lao động làm thêm giờ (điểm a, tiết 2, Mục V, Thông tư số 13/2003/TT-BLĐTBXH và điểm a, tiết 2, Mục V, Thông tư số 14/2003/TT-BLĐTBXH).

Như vậy, theo quy định tại các Thông tư này, không phụ thuộc vào mức lương ghi trên HĐLĐ, người lao động được tính lương tăng ca trên cơ sở tiền lương thực trả cho họ, tức là bao gồm khoản lương ghi trên HĐLĐ và tất cả phụ cấp, trợ cấp lương không ghi trên HĐLĐ nhưng được thanh toán và ghi trong bảng lương hàng tháng.

Do đó, trên những quy định này, người lao động hoàn toàn đúng khi yêu cầu tính lương tăng ca theo lương thực trả cho họ.

3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật lao động

Sẽ trở nên rối rắm khi phát sinh tranh chấp về lợi ích (tiền lương tăng ca) vì bên nào cũng cho rằng mình tuân thủ quy định của pháp luật. Xu hướng yêu cầu áp dụng cách tính lương tăng ca theo lương thực trả cho người lao động đang tăng lên bởi Thông tư hướng dẫn cách tính này đang có hiệu lực, còn cách tính lương tăng ca trên cơ sở mức lương ghi trên HĐLĐ chỉ được áp dụng trên tinh thần của Nghị định đã hết hiệu lực.

Tuy vậy, trong giới luật sư và doanh nghiệp, còn nhiều ý kiến không đồng tình với quy định tại Thông tư số 13/2003/TT-BLĐTBXH và Thông tư số 14/2003/TT-BLĐTBXH bởi những lý do sau: (i) Các Thông tư này đã đưa ra những quy phạm pháp luật mới (tiền lương thực trả của tháng), hoàn toàn không được quy định trong BLLĐ năm 2012 (tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc đang làm); (ii) Tinh thần nội dung của Nghị định số 114/2002/NĐ-CP ngày 31/12/2002 mang tính chất hướng dẫn không trái với quy định của BLLĐ hiện hành nên vẫn được áp dụng giải quyết. Mà theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 “trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn”[4], tức là buộc phải áp dụng các quy định của Nghị định. Vì vậy, các bên vẫn phải áp dụng cách tính lương tăng ca trên cơ sở mức lương ghi trên HĐLĐ. Nếu người lao động muốn được tính lương tăng ca theo lương thực trả thì họ phải thỏa thuận với doanh nghiệp ghi đầy đủ tiền lương trên HĐLĐ.

Thiết nghĩ, việc thỏa thuận với doanh nghiệp ghi đầy đủ tiền lương trên HĐLĐ là một việc khó bởi người lao động luôn là bên có vị thế yếu trong quan hệ lao động. Vì vậy, Chính phủ cần ban hành một Nghị định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 49/2013/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết về tiền lương trên tinh thần áp dụng cách tính lương tăng ca theo lương thực trả cho người lao động đang được quy định trong Thông tư số 13/2003/TT-BLĐTBXH và Thông tư số 14/2003/TT-BLĐTBXH./.

Nguyễn Bình An

[1]Khoản 1, Điều 90, Bộ luật lao động năm 2012

[2]Điều 94, Điều 95, Bộ luật lao động năm 2012

[3]Điều 97 Bộ luật lao động năm 2012

[4]Khoản 2, Điều 83, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008