1. Lựa chọn loại hình kinh doanh là quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp

Nếu nhìn hoạt động sản xuất kinh doanh như là một chu trình của sự vận động không ngừng của con người, thì việc lựa chọn loại hình cho hoạt động kinh doanh là hành vi đầu tiên của người chủ đầu tư trong chuỗi các hành vi thực hiện quyền tự do kinh doanh của họ. Hiến pháp năm 2013 đã tái khẳng quyền tự do kinh doanh của Hiến pháp năm 1992 trước đây ở trình độ cao hơn, khẳng định rõ hơn quyền con người và quyền cơ bản của công dân là “tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Quy định này hàm chứa hai ý quan trọng: (i) Mọi người có quyền tự do kinh doanh; (ii) Giới hạn của quyền tự do này là những gì luật cấm. Mặc dù là quyền con người, nhưng tự do kinh doanh là hành vi có rất nhiều liên quan đến quyền và lợi ích của người khác, nên việc thực hiện nó có những giới hạn nhất định.

Trong năm đầu tiên thể chế hóa Hiến pháp, nổi bật trong số những đạo luật được thông qua năm 2014 là Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) và Luật Đầu tư (sửa đổi) - hai đạo luật mang tính định khung, tạo điều kiện mở ra bước tiến mạnh mẽ để cải thiện môi trường đầu tư và khởi nghiệp của đất nước. Ngay từ thời điểm xây dựng Luật Đầu tư (sửa đổi), Chính phủ đã yêu cầu các bộ, cơ quan quản lý nhà nước về ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện chủ động rà soát, đánh giá lại các yêu cầu quản lý, hoàn thiện danh mục này theo hướng mở rộng quyền tự do kinh doanh của người dân và doanh nghiệp. Đó là hướng chỉ đạo nhằm đảm bảo hệ thống pháp luật về đầu tư của nước ta phù hợp với yêu cầu hội nhập về kinh tế quốc tế và quán triệt tinh thần về quyền tự do kinh doanh của Hiến pháp năm 2013. Sửa hai Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp là lõi của phát triển, Việt Nam có hội nhập được hay không, doanh nghiệp có cạnh tranh được hay không cũng phụ thuộc vào việc sửa hai luật này.

Nội dung cơ bản nhất được thay đổi trong Luật Đầu tư (sửa đổi), Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) chính là phương pháp tiếp cận. Nếu như trước đây áp dụng biện pháp “chọn - cho”, tức là trong luật quy định những lĩnh vực được phép đầu tư kinh doanh, thì lần này, luật sửa đổi được thay bằng phương pháp minh bạch và rõ ràng hơn là “chọn - bỏ”. Đó là quy định cái gì cấm, cái gì hạn chế thì ghi vào trong luật. Điều này đã thể hiện đúng tinh thần Hiến pháp năm 2013 về quyền tự do kinh doanh. Những gì luật pháp không cấm thì người dân, doanh nghiệp được tự do đầu tư, kinh doanh[1]. Luật Đầu tư (sửa đổi) cũng đơn giản hóa mọi thủ tục hành chính theo hướng, tất cả các doanh nghiệp Việt Nam không cần được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Họ được quyền tự do kinh doanh theo những lĩnh vực mà luật pháp đã quy định và cho phép. Luật Đầu tư (sửa đổi) cấm đầu tư kinh doanh trong 06 ngành nghề sau: Kinh doanh ma túy; hóa chất, khoáng vật cấm; động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên; mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người. Trong 267 lĩnh vực kinh doanh có điều kiện, Chính phủ sẽ quy định những loại ngành nghề nào phải được cấp phép[2]. Việc cấp phép sẽ được hạn chế ở mức tối thiểu, còn lại là những ngành nghề người dân không cần xin phép mà tự các cơ quan có thẩm quyền phải có nhiệm vụ kiểm tra, giám sát.

Khoản 25 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: “Chuyển đổi loại hình doanh nghiệp là một trong những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp. Chuyển đổi loại hình doanh nghiệp chính là quyền tái cấu trúc loại hình doanh nghiệp, chuyển đổi từ loại hình doanh nghiệp này sang loại hình doanh nghiệp khác để thuận lợi phát triển kinh doanh, phù hợp với tình hình tài chính, nhân lực hiện tại của công ty. Chuyển đổi loại hình doanh nghiệp này có một ý nghĩa cho phép nhà đầu tư có cơ hội lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp sau một thời gian hoạt động. Có thể do lúc đầu họ chọn chưa đúng hoặc do yêu cầu kinh doanh mà họ phải chuyển sang loại hình phù hợp không. Lợi ích vô cùng quan trọng là chuyển sang loại hình phù hợp nhưng vẫn đảm bảo tính liên tục của hoạt động kinh doanh. Do những ưu điểm đó mà việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp cũng đang diễn ra ngày càng phổ biến trong các công ty hiện nay.

2. Lựa chọn loại hình doanh nghiệp không là quyền tuyệt đối mà là quyền có giới hạn

Mặc dù là quyền tự do, nhưng giống như nhiều quyền khác, quyền lựa chọn loại hình doanh nghiệp không phải là quyền tuyệt đối. Có nhiều yếu tố có thể ảnh hưởng đến quyết định chọn lựa loại hình doanh nghiệp. Các tổ chức, cá nhân quyết định thành lập doanh nghiệp cần cân nhắc các yếu tố này để hiểu vì sao nên chọn loại hình doanh nghiệp này, mà không phải loại hình khác, từ đó, đưa ra quyết định loại hình kinh doanh phù hợp. Không có cơ sở để khẳng định rằng, việc chuyển đổi hình thức công ty hoàn toàn không ảnh hưởng đến bất kỳ cá nhân, tổ chức, cộng đồng. Ở mức độ nhất định, pháp luật đã quy định những yếu tố hạn chế đối với từng trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp.

Khi thực hiện hiện quyền lựa chọn loại hình doanh nghiệp, các chủ sở hữu cần phải cân nhắc các yếu tố sau:

(i) Thủ tục và chi phí thành lập, vận hành doanh nghiệp

Tại thời điểm kinh doanh ban đầu, khi mô hình kinh doanh nhỏ, cần phải tiết kiệm chi phí thì chủ sở hữu có thể thành lập doanh nghiệp tư nhân và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Khi doanh nghiệp phát triển và cần mở rộng hoạt động kinh doanh, chủ sở hữu có thể mời một số ít tổ chức hoặc cá nhân khác quen biết để góp thêm vốn vào công ty và tiếp thu kinh nghiệm kinh doanh từ các tổ chức hoặc cá nhân mới góp vốn. Trong trường hợp này, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là loại hình doanh nghiệp phù hợp. Khi công ty ngày càng phát triển và có nhu cầu huy động vốn thông qua việc phát hành chứng khoán thì công ty trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển đổi thành công ty cổ phần để đáp ứng nhu cầu trên. Công ty đại chúng kể cả công ty đại chúng mô hình quy mô lớn là bước phát triển cuối cùng của doanh nghiệp khi đã phát triển tới một quy mô nhất định.

Không tính đến yếu tố nguồn vốn, thì thủ tục thành lập các loại hình doanh nghiệp về cơ bản không có gì khác nhau. Chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân chỉ cần gửi hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp để xin giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần so với doanh nghiệp tư nhân có thêm dự thảo Điều lệ công ty. Thủ tục thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần phức tạp hơn so với doanh nghiệp trong nước, nên chi phí cũng tốn kém hơn và cơ chế vận hành cũng phức tạp. Doanh nghiệp tư nhân có cơ cấu tổ chức quản lý đơn giản nhất, chủ doanh nghiệp có thể quản lý doanh nghiệp, do vậy, chi phí quản lý doanh nghiệp tư nhân cũng ít tốn kém hơn và cơ chế vận hành cũng đơn giản hơn. Vì mọi vấn đề liên quan đều do cá nhân chủ sở hữu quyết định.

(ii) Sự chấp nhận của các thành viên chủ sở hữu công ty

Nếu là chuyển đổi loại hình kinh doanh phải có sự đồng thuận của các thành viên. Đối với trường hợp chuyển đổi tự nguyện, việc chuyển đổi hoàn toàn do chủ sở hữu công ty quyết định. Căn cứ chuyển đổi chính là quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên… tùy thuộc vào loại hình công ty. Đối với trường hợp chuyển đổi bắt buộc, căn cứ chuyển đổi chính là sự kiện pháp lý làm thay đổi kết cấu công ty dẫn đến công ty không đáp ứng được các điều kiện bắt buộc mà nhà lập pháp đã đề ra.

(iii) Tư cách pháp nhân và trách nhiệm của chủ sở hữu doanh nghiệp

Doanh nghiệp có nghĩa vụ rất lớn khi doanh nghiệp phát triển và huy động vốn dưới hình thức phát triển trái phiếu, các chứng khoán nợ khác và vay ngân hàng. Nợ vay dưới hình thức phát hành chứng khoán nợ và vay ngân hàng có thể lớn gấp nhiều lần vốn chủ sở hữu. Nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp cũng có thể phát sinh liên quan đến trách nhiệm đối với người tiêu dùng. Nhất là đối với doanh nghiệp sản xuất các đồ dùng như thức ăn, đồ uống và vật dụng gia đình[3]. Trong những trường hợp này, chủ sở hữu nên cân nhắc thành lập doanh nghiệp có tư cách pháp nhân để chủ doanh nghiệp chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đã góp hoặc cam kết góp vào doanh nghiệp. Nói cách khác, nếu chủ sở hữu đã góp đủ vốn theo cam kết thì chủ sở hữu không còn bất kỳ trách nhiệm gì đối với các nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp đối với chủ nợ, người tiêu dùng hoặc bất kỳ bên thứ ba nào khác.

Từ giác độ trách nhiệm của chủ sở hữu đối với nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp với chủ nợ, người tiêu dùng hoặc bên thứ ba, hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần ưu việt hơn doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh. Doanh nghiệp tư nhân không được coi là không có pháp nhân và chủ doanh nghiệp không phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp bằng toàn bộ tài sản của mình. Mặc dù có tư cách pháp nhân, nhưng công ty hợp danh cũng có trách nhiệm vô hạn đối với nghĩa vụ của công ty. Hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có lợi hơn doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh, vì các thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn và cổ đông có trách nhiệm hữu hạn.

(iv) Số lượng chủ sở hữu doanh nghiệp

Số lượng chủ sở hữu là một yếu tố quan trọng trong các yếu tố cân nhắc khi lựa chọn loại hình kinh doanh. Nhiều chủ sở hữu chỉ muốn thành lập và quản lý một mình, không có sự tham gia các chủ sở hữu khác. Khi doanh nghiệp phát triển và cần nhiều chủ sở hữu góp vốn thì doanh nghiệp có nhiều chủ sở hữu là không thể tránh khỏi. Chủ sở hữu đôi khi cũng muốn tên doanh nghiệp phản ánh tên của mình. Nếu chủ sở hữu chỉ muốn tự mình quản lý doanh nghiệp và muốn giữ tên doanh nghiệp thì hình thức phù hợp nhất là doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có số lượng chủ sở hữu tối thiểu là 02 thành viên và tối đa là 50 thành viên. Công ty hợp danh có số lượng chủ sở hữu tối thiểu là 02 thành viên hợp danh và không hạn chế số lượng thành viên tối đa. Nếu chọn công ty cổ phần thì phải có ít nhất 03 cổ đông và không hạn chế số lượng thành viên tối đa. Công ty đại chúng và công ty đại chúng quy mô lớn thường có trên 100 cổ đông, không có giới hạn số cổ đông, nên có thể có tới hàng trăm, hàng nghìn, hàng triệu cổ đông. Nếu các chủ sở hữu doanh nghiệp muốn hạn chế số lượng hoặc giới hạn ở những cá nhân hoặc tổ chức mà họ biết để dễ dàng kiểm soát, thì hình thức công ty cổ phần, đặc biệt là công ty đại chúng, đại chúng quy mô lớn không là lựa chọn phù hợp.

(v) Việc sửa đổi tên doanh nghiệp

Khi chuyển đổi loại hình doanh nghiệp thường gắn liền với việc chuyển đổi tên của doanh nghiệp. Trên thực tế, việc đặt tên doanh nghiệp theo tên chủ sở hữu doanh nghiệp cho doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh thông dụng hơn công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty đại chúng. Hầu như không có công ty đại chúng nào có tên doanh nghiệp đặt theo tên cổ đông sáng lập hoặc kiểm soát công ty. Trong một doanh nghiệp có nhiều chủ sở hữu, thông thường, tên doanh nghiệp có tính đại diện hoặc biểu trưng cho ngành nghề, sản phẩm hoặc dịch vụ của doanh nghiệp. Vì vậy, nếu chủ sở hữu muốn giữ tên doanh nghiệp giống tên mình thì hình thức phù hợp nhất là doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Theo quy định của Điều 42 Luật Doanh nghiệp năm 2014, doanh nghiệp không được đặt tên trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký…

(vi) Cơ cấu tổ chức quản lý doanh nghiệp

Loại hình doanh nghiệp quyết định việc quản lý doanh nghiệp và khả năng tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý doanh nghiệp. Khi doanh nghiệp có nhiều chủ sở hữu, thì cơ cấu quản lý phức tạp hơn, sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý doanh nghiệp càng rõ nét hơn. Trong trường hợp chủ sở hữu không muốn từ bỏ quyền quản lý doanh nghiệp, thì hình thức doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là các loại hình phù hợp nhất, chủ sở hữu có toàn quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động doanh nghiệp, đồng thời là người quản lý doanh nghiệp.

Nếu những vấn đề trên không là quan trọng, thì các hình thức khác như công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên hoặc công ty cổ phần có thể được áp dụng. Công ty hợp danh và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có thể có nhiều thành viên và phải có hội đồng thành viên. Cơ cấu quản lý của công ty hợp danh tương đối đơn giản và các thành viên hợp danh trực tiếp tham gia vào công việc quản lý công ty. Chưa có sự tách biệt rõ ràng giữa vai trò của thành viên hợp danh với tư cách là chủ sở hữu và với tư cách là người quản lý công ty. Công ty có từ 11 thành viên trở lên bắt buộc phải có ban kiểm soát. Công ty cổ phần[4] có cơ cấu quản lý phức tạp nhất trong các loại hình doanh nghiệp, bao gồm đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, ban kiểm soát và người quản lý. Trong công ty cổ phần, có sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý công ty. Đặc điểm này không có trong các loại hình doanh nghiệp khác như doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh và công ty trách nhiệm hữu hạn[5].

(vii) Khả năng chuyển nhượng và bán doanh nghiệp

Trong quá trình hoạt động, chủ sở hữu có thể chuyển nhượng phần vốn góp hoặc bán doanh nghiệp. Khả năng chuyển nhượng vốn là một yếu tố quan trọng cần phải cân nhắc khi thành lập và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Ở giác độ này thì hình thức công ty cổ phần là hình thức phù hợp nhất, bởi vì, chủ sở hữu tự do chuyển nhượng phần vốn của mình mà không phải thông báo và xin sự chấp nhận của người khác không phải là người sáng lập công ty. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được chuyển nhượng phần vốn của mình cho người khác, tuy nhiên, có thể bán cho người khác nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện, trừ trường hợp người mua và bán có thỏa thuận khác. Trong công ty hợp danh, các thành viên hợp danh chỉ được phép chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho bên thứ ba sau khi đã chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần góp của họ với cùng điều kiện. Đối với công ty cổ phần, kể cả công ty đại chúng, các cổ đông phổ thông được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình, tuy nhiên, các cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng cổ phẩn phổ thông đăng ký ban đầu cho bên thứ ba trong vòng 03 năm kể từ khi thành lập công ty, trừ khi có sự chấp thuận của đại hội đồng cổ đông. Việc chuyển nhượng một phần vốn góp và cổ phần trong công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần vẫn tiếp tục hoạt động bình thường sau khi chuyển nhượng. Việc bán doanh nghiệp tư nhân hoặc chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hợp danh trong công ty hợp danh thường dẫn đến việc đổi tên doanh nghiệp.

(viii) Khả năng huy động vốn

Trong hoạt động kinh doanh, vốn là một trong những yếu tố quyết định cho việc mở rộng và phát triển doanh nghiệp. Doanh nghiệp không thể chỉ dựa duy nhất vào nguồn vốn góp của chủ sở hữu để hoạt động phát triển kinh doanh. Đến một giai đoạn phát triển nhất định doanh nghiệp cần huy động các nguồn vốn khác, chủ yếu thông qua việc phát hành cổ phiếu hoặc vay ngân hàng. Tuy nhiên, không phải loại hình nào của doanh nghiệp cũng có thể được phép phát hành chứng khoán. Doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh không được phép phát hành chứng khoán. Công ty trách nhiệm hữu hạn chỉ được phép phát hành trái phiếu thường, không thể chuyển đổi trái phiếu thành phần góp vốn và không có cơ sở pháp lý rõ ràng cho phép công ty trách nhiệm hữu hạn phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc bất kỳ loại hình chứng khoán nào khác. So với công ty cổ phần, khả năng huy động vốn của các loại hình doanh nghiệp khác bị hạn chế hơn rất nhiều. Công ty cổ phần là loại hình doanh nghiệp có lợi thế nhất trong huy động vốn, vì vậy, về lâu dài, để thuận lợi trong việc huy động vốn, các loại hình doanh nghiệp khác nên chuyển thành công ty cổ phần.

(ix) Nghĩa vụ công bố công khai thông tin liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp

Một vấn đề mà chủ sở hữu rất quan tâm là việc bảo vệ bí mật thông tin cá nhân và thông tin doanh nghiệp. Khi mà doanh nghiệp và chủ sở hữu không có nghĩa vụ công bố thông tin ra công chúng, thì tính bảo mật được duy trì. Khi doanh nghiệp và cổ đông có nghĩa vụ công bố thông tin ra công chúng, thì chủ sở hữu phải chấp nhận thực tế là công chúng có thể biết các thông tin liên quan đến doanh nghiệp và chủ sở hữu. Tuy nhiên, việc công khai hóa thông tin và minh bạch hóa có tính hai mặt. Mức độ minh bạch và công khai hóa thông tin giúp cho công ty gia tăng uy tín kinh doanh, tạo dựng được niềm tin với khách hàng và đối tác, giúp cho hoạt động kinh doanh tốt hơn.

(x) Quyền và lợi ích của bên thứ ba

Việc chuyển đổi hình thức công ty tác động đến người thứ ba, trong đó có người lao động. Thực tế cho thấy, việc chuyển đổi hình thức công ty thường gắn liền với việc thay đổi quy mô sản suất, ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh… và những thay đổi này luôn ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của người lao động và lớn hơn là vấn đề anh sinh xã hội. Quyền lợi của chủ nợ cũng có thể bị ảnh hưởng hoặc nguy cơ bị ảnh hưởng khi công ty thay đổi hình thức, nhất là việc thay đổi hình thức từ công ty có chế độ trách nhiệm vô hạn sang công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn... Từ đó, đòi hỏi pháp luật phải có các biện pháp thích hợp để kiểm soát việc chuyển đổi hình thức công ty nhằm bảo đảm lợi ích cho người thứ ba. Các nhà lập pháp cần đặt ra các điều kiện để loại trừ hoặc hạn chế ảnh hưởng của việc chuyển đổi hình thức công ty đến trật tự công, lợi ích của người thứ ba.

Tóm lại, mặc dù là biểu hiện của quyền tự do kinh doanh, song lựa chọn loại hình doanh nghiệp không phải là quyền tuyệt đối. Vì vậy, khi thực hiện quyền lựa chọn mô hình kinh doanh, các chủ thể đầu tư cần cân nhắc lựa chọn đúng, hợp lý loại hình, để từ đó, giúp cho doanh nghiệp hoạt động thuận lợi và hiệu quả hơn.

ThS. Nguyễn Đăng Duy

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội