1. Tầm quan trọng của việc xác định bản chất pháp lý về quyền của nhà đầu tư và quyền của doanh nghiệp dự án đối với công trình dự án BOT

Dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) (sau đây gọi là dự thảo Luật) sẽ được Quốc hội khóa XIV xem xét, thông qua tại kỳ họp thứ 9. Một trong những vấn đề quan trọng mà Luật này cần phải giải quyết là việc xác định rõ vị trí, vai trò, quyền và nghĩa vụ cũng như trách nhiệm của nhà đầu tư (NĐT) và doanh nghiệp dự án (DNDA) với tư cách là hai chủ thể có vai trò quyết định sự thành bại của công trình dự án BOT.

Một trong những đặc điểm rất cơ bản của hợp đồng dự án PPP là trong một bên của hợp đồng lại có sự tham gia của hai chủ thể có tư cách pháp lý độc lập với nhau, đó là NĐT và DNDA. Sự hợp tác của hai chủ thể này đã tạo ra một tài sản là công trình dự án. Như vậy, công trình dự án (tài sản) thì chỉ có một, trong khi đó, lại có hai chủ thể có quyền và lợi ích liên quan đến tài sản này. Trong hoàn cảnh như vậy, đã phát sinh một vấn đề pháp lý rất quan trọng mà Luật PPP cần phải giải quyết là mỗi chủ thể (NĐT, DNDA) có quyền gì đối với tài sản này; họ có quyền sở hữu chung hay sở hữu theo phần hay mỗi bên lại có một loại quyền tài sản riêng, độc lập nào khác đối với tài sản là công trình dự án và nếu có quyền riêng biệt này thì đó là quyền gì và bản chất của nó ra sao? Việc làm rõ được bản chất pháp lý của quyền tài sản mà từng chủ thể có được trong mối quan hệ với cùng một loại tài sản (công trình dự án) là hết sức quan trọng, giúp nhà làm luật xây dựng được một chế độ pháp lý phù hợp, góp phần ghi nhận và bảo vệ một cách có hiệu quả quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể này. Ví dụ, trong pháp luật hiện hành về PPP có một số quy định chưa thực sự bảo đảm tối đa quyền của NĐT, DNDA. Cụ thể, Quyết định số 07/2017/QĐ-TTg ngày 27/3/2017 của Thủ tướng Chính phủ về việc thu giá dịch vụ sử dụng đường bộ theo hình thức điện tử tự động không dừng (Quyết định số 07/2017/QĐ-TTg) quy định, NĐT phải bàn giao toàn bộ các trạm thu phí đang vận hành cho nhà cung cấp dịch vụ để thực hiện thu phí tự động không dừng. Hiện nay, trong dự thảo Quyết định sửa đổi Quyết định số 07/2017/QĐ-TTg do Bộ Giao thông vận tải soạn thảo và đang trình Thủ tướng Chính phủ ban hành cũng có một số quy định hạn chế quyền của NĐT, DNDA trong quá trình xây dựng, quản lý, vận hành, thu phí công trình dự án, trong khi đó lại giao cho nhà cung cấp dịch vụ thu phí quá nhiều quyền, lợi ích. Những quy định như vậy xuất phát từ sự nhận thức chưa hoàn toàn đúng đắn về bản chất pháp lý về quyền của NĐT và quyền của DNDA đối với công trình dự án. Trên thực tế, khi Nhà nước thừa nhận NĐT có quyền sở hữu, còn DNDA có quyền kinh doanh công trình với tư cách là những quyền tài sản độc lập và quan trọng của các chủ thể này thì sẽ không có những quy định chưa thực sự hợp lý như vừa nêu.

2. Bản chất pháp lý về quyền tài sản của nhà đầu tư đối với công trình dự án BOT

- Quan điểm trong pháp luật hiện hành

Vấn đề bản chất pháp lý của quyền tài sản mà NĐT có được đối với công trình dự án đã được đề cập đến trong pháp luật hiện hành, cụ thể là trong Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (Nghị định số 63/2018/NĐ-CP). Theo Nghị định số 63/2018/NĐ-CP có thể hiểu rằng, quyền của NĐT đối với công trình dự án được xác định là quyền sở hữu. Nhận định này được rút ra từ hai căn cứ là tên gọi của Điều 66 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và cơ chế bảo vệ quyền này được ghi nhận trong Nghị định số 63/2018/NĐ-CP. Cụ thể là:

+ Về tên gọi: Điều 66 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP có tên gọi là “Bảo vệ quyền sở hữu”. Như vậy, quyền của NĐT đối với công trình dự án đã được thừa nhận là quyền sở hữu.

+ Về cơ chế bảo vệ quyền: Khoản 2 Điều 66 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định: “Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về đầu tư, pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và các điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng dự án”. Cơ chế bảo vệ này là cơ chế áp dụng cho chủ sở hữu tài sản nói chung. Vì vậy, quy định này đã gián tiếp khẳng định quyền của NĐT đối với công trình dự án là quyền sở hữu.

- Quan điểm của dự thảo Luật

Nghiên cứu dự thảo Luật cho thấy, khác với Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, dự thảo Luật không có quy định nào ghi nhận quyền này. Điều đó có thể được hiểu là nhà làm luật đã theo đuổi một quan điểm khác, theo hướng không công nhận tư cách chủ sở hữu của NĐT đối với công trình dự án.

- Quan điểm của tác giả

Thứ nhất, pháp luật luôn thể hiện ý chí của Nhà nước. Việc Nhà nước công nhận hay bác bỏ một quyền dân sự nào đó (trong đó có quyền sở hữu, với tư cách là một loại quyền dân sự cơ bản của pháp nhân, cá nhân) là bình thường và đúng thẩm quyền. Tuy nhiên, trong trường hợp không thừa nhận quyền sở hữu tài sản của NĐT đối với công trình dự án thì nhà làm luật phải nêu rõ lý do. Rất tiếc là, trong tờ trình của Chính phủ trình Quốc hội về dự thảo Luật chưa lý giải về việc tại sao lại xóa bỏ tư cách chủ sở hữu của NĐT đối với công trình dự án, đặc biệt là trong bối cảnh quyền này đã được Nhà nước ta ghi nhận từ trước (theo Nghị định số 63/2018/NĐ-CP). Đối với NĐT, thì không có gì quan trọng bằng tư cách chủ sở hữu của mình đối với tài sản là công trình dự án (vì nếu mất tư cách này thì đồng nghĩa với việc NĐT sẽ bị tước bỏ đi rất nhiều quyền và lợi ích mà pháp luật, đặc biệt là Bộ luật Dân sự năm 2015 đã dành cho họ với tư cách là chủ sở hữu tài sản).

Vì vậy, việc dự thảo Luật không tiếp tục ghi nhận quyền sở hữu của NĐT đối với công trình dự án là chưa hợp lý, cần phải được xem xét lại.

Thứ hai, tại sao phải tiếp tục ghi nhận quyền sở hữu của NĐT đối với công trình dự án?

Công trình dự án là kết quả hoạt động lâu dài, vất vả và tốn kém của nhiều chủ thể có liên quan, đặc biệt là của NĐT và DNDA, vì vậy, nó phải có chủ sở hữu. Điều này đã được pháp luật Việt Nam ghi nhận. Cụ thể, theo khoản 4 Điều 8 Bộ luật Dân sự năm 2015, một trong những căn cứ để xác lập quyền sở hữu cho một chủ thể (pháp nhân, cá nhân) nào đó chính là kết quả lao động, sản xuất kinh doanh. Vì vậy, công trình dự án là thành quả hoạt động của NĐT mà NĐT lại không được công nhận là chủ sở hữu của tài sản này thì chưa phù hợp với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Việt Nam về sở hữu, theo đó, ai tạo ra tài sản thì người đó là chủ sở hữu của tài sản đó.

Thứ ba, tại sao DNDA lại không được coi là đồng chủ sở hữu đối với công trình dự án?

Mặc dù có vai trò rất quan trọng trong việc xây dựng, quản lý, vận hành, bảo vệ, thu phí công trình dự án nhưng DNDA không được coi là đồng chủ sở hữu của công trình này. Điều đó là vì DNDA do NĐT thành lập ra với mục đích duy nhất là để ký kết hợp đồng dự án và thực hiện các công việc khác có liên quan đến việc xây dựng, quản lý, vận hành, bảo vệ, thu phí công trình dự án (theo định nghĩa nêu tại khoản 7 Điều 4 dự thảo Luật thì doanh nghiệp dự án PPP là doanh nghiệp do nhà đầu tư thành lập có mục đích duy nhất là ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP). Tóm lại, chủ sở hữu công trình dự án là NĐT mà không thể là ai khác, kể cả DNDA. Mặc dù không là đồng chủ sở hữu nhưng DNDA cũng có một loại quyền nhất định đối với công trình dự án, được gọi là quyền kinh doanh công trình như Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và dự thảo Luật đã ghi nhận.

3. Bản chất pháp lý về quyền tài sản của doanh nghiệp dự án đối với công trình dự án BOT

Như đã phân tích ở trên, công trình dự án phải được coi là tài sản thuộc quyền sở hữu của NĐT. Tuy nhiên, trên thực tế, tài sản này lại do DNDA trực tiếp quản lý, vận hành, bảo vệ và thu phí, chính DNDA mới là chủ thể có quan hệ thường xuyên và trực tiếp đối với tài sản này. Chính vì có vị trí, vai trò quan trọng như vậy nên Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và dự thảo Luật đã dành không ít điều khoản để xác định địa vị pháp lý của DNDA, trong đó có việc xác định quyền của doanh nghiệp này đối với công trình dự án. Cụ thể là, theo quy định tại Điều 65 và Điều 81 dự thảo Luật thì DNDA có một quyền tài sản rất quan trọng và nó được định danh là quyền kinh doanh công trình dự án. Đó là một thành công lớn của dự thảo Luật. Tuy nhiên, sau khi nghiên cứu các quy định trong dự thảo Luật có liên quan đến quyền kinh doanh công trình dự án, tác giả cho rằng, cần phải tiếp tục nghiên cứu để làm rõ một số vấn đề sau đây:

Xác định quyền kinh doanh công trình dự án không chỉ là một loại quyền tài sản thông thường mà là một loại vật quyền hạn chế, tồn tại song song và độc lập với quyền sở hữu công trình dự án của NĐT. Quyền này của DNDA cũng có bản chất tương tự như một số quyền tài sản khác đã được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam hiện hành như: (i) Quyền sử dụng đất (được ghi nhận tại Điều 54 Hiến pháp năm 2013, theo đó người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật; quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ; (ii) Quyền đối với bất động sản liền kề; (iii) Quyền hưởng dụng; (iv) Quyền bề mặt (các quyền ii, iii, iv đã được quy định tại Mục 1, Mục 2 và Mục 3 Chương XIV của Bộ luật Dân sự năm 2015).

Xin lấy một ví dụ về quyền sử dụng đất để minh họa cho tính tất yếu của việc phải thừa nhận tư cách vật quyền hạn chế của quyền kinh doanh công trình dự án. Ở Việt Nam hiện nay, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý (Điều 53 Hiến pháp năm 2013). Tuy nhiên, Nhà nước với tư cách là chủ thể của quyền lực công nên không có nhu cầu trực tiếp sử dụng đất như các chủ thể khác (doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ gia đình...). Do đó, Nhà nước phải giao đất cho các chủ thể này sử dụng để làm ra của cải vật chất cho xã hội. Đồng thời, với việc giao đất thì Nhà nước phải giao cho người có nhu cầu sử dụng đất một loại quyền nhất định vì nếu được giao đất mà không có quyền gì đối với đất thì người sử dụng đất cũng chẳng thể tăng gia sản xuất được. Quyền này ở Việt Nam gọi là quyền sử dụng đất. Đó là lý do ở Việt Nam, bên cạnh quyền sở hữu toàn dân về đất đai lại có một loại quyền khác trên đất là “quyền sử dụng đất” với tư cách là một loại quyền tài sản. Quyền này có một số đặc điểm sau đây:

- Chủ thể là pháp nhân, cá nhân (người có nhu cầu sử dụng đất);

- Khách thể là từng thửa đất cụ thể;

- Nội dung là các quyền năng mà Nhà nước giao cho người sử dụng đất được hưởng (quyền này rộng hay hẹp, nhiều hay ít, thời gian tồn tại ngắn hay dài là do Nhà nước quyết định căn cứ vào mục đích sử dụng đất, loại đất, đối tượng được giao đất...).

Như vậy, quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, tuy phái sinh (bắt nguồn) từ quyền sở hữu toàn dân về đất đai nhưng lại tồn tại một cách độc lập tương đối với quyền sở hữu toàn dân. Với tư cách là một loại quyền tài sản, quyền sử dụng đất đã được Hiến pháp và Luật Đất đai quy định cụ thể. Vì Việt Nam chưa áp dụng lý thuyết vật quyền nên quyền sử dụng đất chưa được công nhận là một loại vật quyền hạn chế mà chỉ được coi là một loại quyền tài sản thông thường. Tuy nhiên, tính chất vật quyền của quyền sử dụng đất đã được đề cập đến trong các văn kiện của Đảng ta. Cụ thể là, trong Nghị quyết số 19-NQ/TW ngày 31/10/2012 của Ban Chấp hành Trung ương về tiếp tục đổi mới chính sách, pháp luật về đất đai trong thời kỳ đẩy mạnh toàn diện công cuộc đổi mới, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại, Đảng ta đã cho rằng, quyền sử dụng đất là một loại tài sản và hàng hóa đặc biệt nhưng không phải là quyền sở hữu, được xác định cụ thể phù hợp với từng loại đất, từng đối tượng và hình thức giao đất, cho thuê đất. Như vậy, theo Nghị quyết này thì mặc dù không được coi là quyền sở hữu nhưng quyền sử dụng đất đã được Đảng ta nhìn nhận như một loại quyền tài sản, tồn tại độc lập với quyền sở hữu toàn dân về đất đai; có chủ thể, khách thể và nội dung được xác định, tức là đã hội đủ các yếu tố cấu thành của một vật quyền hạn chế. Không chỉ trong văn kiện của Đảng mà trong pháp luật hiện hành của Nhà nước ta cũng đã có không ít quy định thể hiện tính chất vật quyền hạn chế của quyền sử dụng đất. Ví dụ, Điều 54 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ”.

Mặc dù không gọi đích danh quyền sử dụng đất là vật quyền hạn chế nhưng quan điểm của Đảng và quy định pháp luật hiện hành, đặc biệt là Hiến pháp năm 2013 cho thấy, quyền sử dụng đất phải được coi là một loại quyền tài sản đặc thù, tuy không phải là quyền sở hữu nhưng cũng không phải là một loại quyền dân sự thông thường. Quan điểm này có ý nghĩa rất lớn, giúp các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý củng cố thêm quan điểm về việc quyền sử dụng đất là một loại vật quyền hạn chế ở Việt Nam.

Như vậy, quan hệ giữa quyền sở hữu toàn dân về đất đai với quyền sử dụng đất cũng giống như quan hệ giữa quyền sở hữu của NĐT với quyền kinh doanh công trình của DNDA.

4. Kiến nghị

Thứ nhất, để hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến quyền kinh doanh công trình dự án, theo tác giả, dự thảo Luật cần tiếp tục chỉnh sửa để ghi nhận một cách đầy đủ và chính xác một số vấn đề sau đây:

- NĐT có quyền sở hữu còn DNDA thì có quyền kinh doanh công trình dự án.

- Quyền kinh doanh công trình dự án là một loại vật quyền hạn chế chứ không đơn thuần là một quyền tài sản thông thường. Nếu vì lý do khoa học pháp lý Việt Nam chưa phát triển và trên thực tiễn lập pháp ở Việt Nam chưa sử dụng thuật ngữ vật quyền thì Quốc hội nên giải quyết vấn đề này giống như cách mà Quốc hội đã từng xử lý với các quyền tài sản trong Bộ luật Dân sự năm 2015. Trong quá trình xem xét, thông qua Bộ luật Dân sự năm 2015, mặc dù đã đề nghị sử dụng tên Phần thứ hai là “Quyền sở hữu và các vật quyền khác” nhưng thuật ngữ “vật quyền” vẫn chưa được sử dụng mà đã quyết định thay nó bằng một thuật ngữ khác là “quyền khác đối với tài sản”. Tuy nhiên, dù không gọi quyền đối với bất động sản liền kề (quyền địa dịch), quyền hưởng dụng, quyền bề mặt là các loại vật quyền hạn chế nhưng quy chế pháp lý của ba quyền tài sản này đã được Quốc hội xây dựng theo hướng đó là các loại vật quyền hạn chế. Vì vậy, trong Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, không cần xác định rõ quyền kinh doanh công trình là một loại vật quyền hạn chế, tức là vẫn có thể coi quyền kinh doanh công trình dự án như một loại quyền tài sản nhưng phải thiết kế các quy định về quyền này trên quan điểm lý thuyết vật quyền, tương tự như Quốc hội đã từng xử lý đối với các quyền tài sản trong Bộ luật Dân sự năm 2015.

- Đối tượng của quyền kinh doanh công trình: Luật này phải xác định công trình dự án, với tư cách là khách thể của quyền kinh doanh công trình là gì và bao gồm những hạng mục gì.

- Nội dung của quyền kinh doanh công trình: Với tư cách là quyền của một chủ thể đối với tài sản, quyền kinh doanh công trình phải có nội dung cụ thể của nó. Vì vậy, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư phải làm rõ quyền này bao gồm những quyền năng gì. Theo tác giả, quyền kinh doanh công trình là một tập hợp của ba quyền năng đó là quyền quản lý, quyền vận hành và quyền thu phí.

- Quan hệ giữa quyền kinh doanh công trình của DNDA với quyền sở hữu của NĐT. Quan hệ này cần được xác định theo các nguyên tắc: Quyền sở hữu là quyền độc lập còn quyền kinh doanh công trình dự án là quyền phụ thuộc; quyền sở hữu là quyền có trước còn quyền kinh doanh công trình dự án là quyền phái sinh; quyền sở hữu là quyền đầy đủ còn quyền kinh doanh công trình dự án là quyền hạn chế (vật quyền hạn chế).

- Căn cứ phát sinh quyền kinh doanh công trình (khi nào thì quyền này được coi là đã phát sinh).

- Xác định cơ chế bảo vệ quyền: Vì xét về bản chất, quyền kinh doanh công trình cũng giống như các quyền khác đối với tài sản quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 (quyền đối với bất động sản liền kề, quyền hưởng dụng, quyền bề mặt) nên quyền kinh doanh công trình cũng phải được bảo vệ theo cơ chế bảo vệ đối với ba quyền nêu trên.

Các vấn đề nêu trên không nhất thiết phải được quy định gộp vào trong một chương, một mục nào của dự thảo Luật mà có thể được quy định rải rác trong Luật. Điều quan trọng là, các vấn đề đó cần phải được giải quyết một cách đúng đắn, đồng bộ, đủ để giải quyết các vấn đề phát sinh liên quan đến quyền kinh doanh công trình với tư cách là một quyền vật quyền hạn chế, tồn tại bên cạnh với quyền sở hữu của NĐT.

Thứ hai, trên cơ sở phân tích nêu trên, theo tác giả, Điều 65 dự thảo Luật nên được quy định như sau:

Điều 65. Quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP trong quản lý, kinh doanh công trình dự án

1. Công trình dự án, hệ thống cơ sở hạ tầng là tài sản thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư, do doanh nghiệp dự án PPP quản lý, vận hành và thu phí theo quy định của pháp luật và hợp đồng PPP.

2. Trong quá trình quản lý, vận hành và thu phí công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, doanh nghiệp dự án PPP có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a. Quyền:

- Tổ chức bộ máy và phương tiện thích hợp để bảo đảm việc thu phí được thực hiện một cách nhanh chóng, thuận lợi, chính xác;

- Thu phí sử dụng công trình hoặc các lợi ích vật chất khác theo quy định pháp luật và hợp đồng dự án;

- Được áp dụng các biện pháp phù hợp để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Trong trường hợp các biện pháp này không phát huy hiệu quả thì có quyền yêu cầu các cơ quan nhà nước có thẩm quyền nơi có công trình dự án áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn các hành vi phá hoại công trình hoặc cản trở việc thực hiện quyền kinh doanh công trình một cách bình thường của doanh nghiệp dự án.

b. Nghĩa vụ:

- Cung cấp sản phẩm, dịch vụ công và thực hiện các nghĩa vụ khác theo yêu cầu, điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng.

- Bảo đảm việc sử dụng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo các điều kiện quy định trong hợp đồng.

- Đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng các sản phẩm, dịch vụ công do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp; không được sử dụng quyền kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng để khước từ cung cấp dịch vụ cho các đối tượng sử dụng.

- Tiếp nhận, xử lý kịp thời góp ý của các đối tượng sử dụng về chất lượng sản phẩm, dịch vụ công do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp.

- Sửa chữa, bảo dưỡng định kỳ, bảo đảm công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng vận hành an toàn theo đúng thiết kế hoặc quy trình đã cam kết tại hợp đồng.

PGS.TS. Dương Đăng Huệ