Hợp đồng làm việc là một loại hợp đồng pháp lý, được ký kết giữa người “viên chức” với đơn vị sự nghiệp công lập, nhưng bản chất của nó như thế nào, khác gì với hợp đồng lao động được ký kết giữa người lao động với người sử dụng lao động trong các doanh nghiệp. Đây là vấn đề vừa mang tính lý luận – pháp lý và thực tiễn cần được luận bàn một cách xác đáng để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng làm việc của viên chức trong các đơn vị sự nghiệp công lập, đồng thời để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của viên chức.

1. Quan niệm về hợp đồng làm việc

Thuật ngữ hợp đồng làm việc (HĐLV) lần đầu tiên được sử dụng tại Nghị định số 116/2003/NĐ-CP ngày 10/10/2003 của Chính phủ về tuyển dụng, sử dụng, quản lý cán bộ, công chức trong đơn vị sự nghiệp công lập, được sửa đổi, bổ sung bằng Nghị định số 121/2006/NĐ-CP ngày 23/10/2006 (Nghị định số 116), đánh dấu một xu hướng điều chỉnh của pháp luật đối với viên chức nhà nước, đồng thời mở ra một hướng mới đối với hoat động của “công chức” trong đơn vị sự nghiệp và công chức trong các cơ quan nhà nước.

Khoản 7 Điều 3 Nghị định số 116/2003/NĐ-CP quy định: "Hợp đồng làm việc là hình thức tuyển dụng người vào làm việc trong các đơn vị sự nghiệp của Nhà nước bằng văn bản thỏa thuận giữa đơn vị được giao thẩm quyền tuyển dụng và người được tuyển dụng”. Với quan niệm như vậy, đã mở ra một xu hướng mới “chế độ hợp đồng” thay cho chế độ “biên chế” tồn tại rất lâu trong các đơn vị sự nghiệp của Nhà nước, HĐLV được sử dụng để thay thế cho quyết định hành chính - tiếp nhận một người đã được tuyển dụng vào làm việc trong các đơn vị sự nghiệp của Nhà nước, hợp đồng là văn bản pháp lý về sự thỏa thuận giữa đơn vị sự nghiệp và người được tuyển dụng. Chính điều này đã tạo nên quan hệ có tính bình đẳng về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ giữa đơn vị sự nghiệp nhà nước và người được tuyển dụng, đồng thời tạo nên sự năng động, chủ động, tự quyết của đơn vị sự nghiệp và đặc biệt đối với những người được tuyển dụng. Người được tuyển dụng có thể thay đổi nghề nghiệp của mình một cách đơn giản hơn, viên chức có thể chấm dứt hợp đồng theo sáng kiến của mình và có thể tìm kiếm các công việc phù hợp với khả năng của mình, có mức lương cao hơn và điều kiện làm việc tốt hơn. Tuy vậy, cũng cần phải thấy rằng Nghị định số 116 chỉ áp dụng đối với viên chức, mà khi đó vẫn gọi là công chức trong các đơn vị sự nghiệp của Nhà nước.

Khi Luật Viên chức năm 2010 ra đời, tách bạch khái niệm “viên chức” ra khỏi khái niệm “cán bộ, công chức”, HĐLV được xây dựng thành một chế định riêng của đạo luật này, đánh dấu một bước tiến, một xu hướng mới trong điều chỉnh của pháp luật đối với đối tượng thực hiện dịch vụ công trong các đơn vị sự nghiệp công lập (đơn vị sự nghiệp của nhà nước, tổ chức chính trị, chính trị - xã hội), HĐLV của viên chức được quy định từ Điều 25 đến Điều 30 trong Luật Viên chức và được cụ thể hóa trong Nghị định số 29/2012/NĐ-CP ngày 12/4/2012 của Chính phủ về tuyển dụng, sử dụng và quản lý viên chức (Nghị định số 29) và Thông tư số 15/2012/TT-BNV ngày 25/12/2012 của Bộ Nội vụ hướng dẫn về tuyển dụng, ký kết hợp đồng làm việc và đền bù chi phí đào tạo, bồi dưỡng đối với viên chức. Theo quy định tại khoản 5, Điều 3, Luật Viên chức: “Hợp đồng làm việc là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa viên chức hoặc người được tuyển dụng làm viên chức với người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập về vị trí việc làm, tiền lương, chế độ đãi ngộ, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên”.

Như vậy, hợp đồng làm việc là một văn kiện pháp lý, trong đó xác định quyền, nghĩa vụ của viên chức và đơn vị sự nghiệp sử dụng, quản lý viên chức, đồng thời là căn cứ cơ bản quan trọng nhất để giải quyết khi có tranh chấp phát sinh giữa viên chức và đơn vị sự nghiệp sử dụng, quản lý viên chức.

2. Phân biệt hợp đồng làm việc với hợp đồng lao động

Hợp đồng làm việc của viên chức và Hợp đồng lao động (HĐLĐ) nhìn từ góc độ pháp luật thì những hợp đồng này đều được điểu chỉnh bằng những quy định của pháp luật, nhưng có cơ sở pháp luật khác nhau (Luật Viên chức và Bộ luật Lao động). Hai loại hợp đồng này có những điểm tương đồng và khác biệt, đều là sự thỏa thuận của giữa các bên trong quan hệ lao động, quan hệ phục vụ, là cơ sở phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ, được bảo đảm thực hiện bằng những biện pháp tổ chức - pháp lý khác nhau. Tuy nhiên, HĐLV có những điểm khác so với HĐLĐ, thể hiện ở một số điểm sau đây:

a. Về chủ thể của hợp đồng: Với quan niệm đã nêu ở trên thì HĐLV được ký kết giữa viên chức hoặc người được tuyển dụng làm viên chức với người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập. Theo đó, viên chức bao gồm những người đã làm việc trong đơn vị sự nghiệp công lập, được coi là viên chức và những người được tuyển dụng và trở thành viên chức là “công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật” (Điều 2 Luật Viên chức). Trong khi đó một bên của HĐLĐ là người lao động, tức là “người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động” (khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012). Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, xem xét về khía cạnh chủ thể của Hợp đồng, chủ thể của HĐLV hẹp hơn và hoàn toàn khác với chủ thể của HĐLĐ. Thực tiễn trong đơn vị sự nghiệp có thể có cả những người lao đồng được ký kết trên cơ sở của Bộ luật Lao động ví dụ như nhân viên lao công, nhân viên lái xe…

b. Về nội dung: Xuất phát từ sự khác nhau về chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng, nội dung của HĐLV cũng có những điểm khác so với HĐLĐ. Nội dung của HĐLV là những thỏa thuận về vị trí việc làm (công việc hoặc nhiệm vụ gắn với chức danh nghề nghiệp hoặc chức vụ quản lý tương ứng), tiền lương, chế độ đãi ngộ, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên (Khoản 5 Điều 3 Luật Viên chức). HĐLĐ là những thỏa thuận về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của người lao động và người sử dụng lao động (Điều 15, Bộ luật Lao động năm 2012).

c. Về hình thức thể hiện: HĐLV được quy định bằng hình thức duy nhất là bằng văn bản (khoản 2 Điều 26 Luật Viên chức), còn hình thức thể hiện của HĐLĐ được quy định đa dạng hơn: Bằng văn bản và bằng lời nói (Điều 16 Bộ luật Lao động năm 2012).

d. Đơn phương chấm dứt hợp đồng: Đối với HĐLV, chưa có quy định về trách nhiệm của người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập, của cơ quan quản lý đơn vị sự nghiệp công lập tuyển dụng viên chức trong trường hợp đơn phương chấm dứt HĐLV trái pháp luật. Mặt khác, chưa có quy định về nghĩa vụ của viên chức khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật. Đây cũng là một hạn chế của pháp luật hiện nay ở nước ta. Còn đối với HĐLĐ, Điều 42 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định khá chi tiết về nghĩa vụ của người sử dụng lao động khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật. Đồng thời, Điều 43 Bộ luật Lao động quy định về nghĩa vụ của người lao động khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật

đ. Vô hiệu hợp đồng: Hiện chưa có quy định về HĐLV vô hiệu, còn đối với HĐLĐ được quy định tại Mục 4 Chương III của Bộ luật Lao động năm 2012 (từ Điều 50 đến Điều 52) bao gồm các trường hợp HĐLĐ vô hiệu, thẩm quyền tuyên bố HĐLĐ vô hiệu và xử lý HĐLĐ vô hiệu.

3. Một số những bất cập trong quy định về hợp đồng làm việc

Một là, hợp đồng làm việc chưa thể hiện rõ nét, đầy đủ sự bình đẳng, tự do ý chí giữa các chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng

Nguyên tắc quan trọng nhất của HĐLV chưa thể hiện được rõ nét, chưa phản ánh trọn vẹn, đầy đủ được nội dung nguyên tắc quan trọng nhất của mọi loại hợp đồng là sự bình đẳng, tự do ý chí giữa các chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng:

HĐLV được ký kết giữa người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập với người trúng tuyển vào viên chức “căn cứ vào kết quả tuyển dụng” (khoản 2 Điều 24 Luật Viên chức). Như vậy, HĐLV được đặt trong phạm vi khái niệm “tuyển dụng viên chức” (thông qua thi tuyển hoặc xét tuyển). Người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập mặc dù được trao quyền chủ động, tự chủ trong việc tuyển dụng, sử dụng và quản lý đối với viên chức, song vẫn phải tuân thủ việc ký HĐLV sau khi đã có kết quả thi tuyển và xét tuyển viên chức. Thậm chí, đối với người có đủ điều kiện, trình độ, năng lực và chỉ cần qua phỏng vấn cũng có thể xác định được hoặc đối với những người đã thành danh, được xã hội thừa nhận về mặt trình độ, năng lực thì người đứng đầu đơn vị sự nghiệp vẫn không thể tự do ký kết HĐLV như đối với người sử dụng lao động trong HĐLĐ. Chế độ hợp đồng làm việc đối với viên chức chưa thực sự thay thế cho chế độ tuyển dụng áp dụng với viên chức trước đây.

Trong một số trường hợp, việc ký kết HĐLV giữa người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập với viên chức có những hạn chế nhất định, buộc phải có sự đồng ý của cơ quan có thẩm quyền. Khoản 3 Điều 26 Luật Viên chức quy định: “Đối với các chức danh nghề nghiệp theo quy định của pháp luật do cấp trên của người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập bổ nhiệm thì trước khi ký kết hợp đồng làm việc phải được sự đồng ý của cấp đó”. Rõ ràng, việc ký kết và thực hiện loại HĐLV trong trường hợp này chưa thể gọi là hợp đồng theo đúng nghĩa “tự do khế ước”, tự do ý chí, bình đẳng giữa các bên. Bản thân người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập, trong trường hợp này, dẫu có được trao quyền tự chủ trong việc tuyển dụng, sử dụng và quản lý đối với viên chức vẫn phải chịu sự điều chỉnh, chi phối có tính chất quyết định của “cơ quan chủ quản” của đơn vị sự nghiệp công lập trong quá trình tuyển dụng cũng như ký kết, thực hiện HĐLV.

Khi HĐLV được các bên thỏa thuận, giao kết và sẽ trở thành văn bản ràng buộc giữa các chủ thể tham gia ký kết, trong đó quy định các quyền và nghĩa vụ của các bên. Tuy nhiên, Luật Viên chức và các văn bản hướng dẫn luật quy định rất nhiều nghĩa vụ của viên chức (nghĩa vụ chung, nghĩa vụ trong hoạt động nghề nghiệp, nghĩa vụ đối với đơn vị dịch vụ công) (Điều 16, 17, 18 Luật Viên chức). Như vậy, những nghĩa vụ mà luật quy định đã tạo ra rất nhiều những ràng buộc, những trách nhiệm cho viên chức mà họ không thể thỏa thuận với người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập, như người lao động trong mối quan hệ pháp luật lao động được tự do thể hiện ý chí của mình, được bình đẳng, tự do giao kết, thực hiện hợp đồng.

Mặc dù có những đặc trưng cơ bản và có những điểm khác so với HĐLĐ, nhưng HĐLV của viên chức nói chung gần như sao chép hầu hết các quy định của Bộ luật Lao động. Luật Viên chức và Nghị định số 29 chưa có sự phân biệt một cách rõ ràng, hợp lý giữa hai loại hợp đồng này. HĐLV của viên chức chưa thể hiện rõ được những nội dung, nét đặc thù do sự khác biệt của chủ thể ký kết hợp đồng là viên chức, “người thực hiện dịch vụ công” so với những chủ thể là người lao động trong HĐLĐ. Thậm chí, có rất nhiều quy định của Bộ luật Lao động lại được dẫn chiếu để điều chỉnh những nội dung của HĐLV. Ví dụ, việc tạm hoãn thực hiện, việc chấm dứt HĐLV hay tranh chấp liên quan đến việc ký kết, thực hiện hoặc chấm dứt HĐLV được giải quyết theo quy định của pháp luật về lao động (khoản 3 Điều 28, Điều 30 Luật Viên chức).

Hai là, về các loại hợp đồng làm việc

Theo quy định của Luật Viên chức, có hai loại HĐLV là: HĐLV xác định thời hạn và HĐLV không xác định thời hạn (Điều 25).

Theo quy định của Luật Viên chức, người trúng tuyển viên chức phải thực hiện chế độ tập sự (từ 03 tháng đến 12 tháng) và ký kết HĐLV xác định định thời hạn (từ đủ 12 tháng đến 36 tháng). Thời gian tập sự này phải được quy định trong HĐLV xác định thời hạn. HĐLV không xác định thời hạn được áp dụng đối với trường hợp đã thực hiện xong hợp đồng làm việc xác định thời hạn. Như vậy, trong trường hợp người trúng tuyển viên chức theo quy định chỉ tập sự từ 03 đến 09 tháng thì HĐLV áp dụng phải là HĐLV có xác định thời hạn và thời hạn hợp đồng ít nhất là 12 tháng. Tuy nhiên, nếu sau khi trúng tuyển, viên chức thực hiện tập sự không hoàn thành nhiệm vụ thì Luật chưa quy định về cách giải quyết đối với trường hợp này. Theo quy định tại Điều 29 Luật Viên chức quy định về các trường hợp đơn phương chấm dứt HĐLV không có quy định trường hợp nào áp dụng cho người tập sự không hoàn thành nhiệm vụ.

Nghị định số 29 quy định rằng, nếu người tập sự không đạt yêu cầu sau thời gian tập sự thì thực hiện theo khoản 1 Điều 24 Nghị định này, tức là “người tập sự bị chấm dứt Hợp đồng làm việc khi không đạt yêu cầu sau thời gian tập sự”. Tuy nhiên, muốn chấm dứt HĐLV trong trường hợp này, người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập không thể đơn phương chấm dứt HĐLV với viên chức, vì Luật không quy định đây là trường hợp được đơn phương chấm dứt HĐLV; và hiệu lực pháp luật của văn bản là Nghị định không thể cao hơn Luật, càng không thể trái Luật được. Như vậy, trong trường hợp này, đơn vị sự nghiệp công lập vẫn phải tiếp tục thực hiện HĐLV có thời hạn 12 tháng đó với người trúng tuyển viên chức, và chờ cho hết thời hạn HĐLV mới có thể chấm dứt HĐLV được; trong khi mục đích, yêu cầu và nhiệm vụ đặt ra đối với người trúng tuyển viên chức đang trong thời gian tập sự không đạt được. Điều này chưa thực sự hợp lý.

Bên cạnh đó cần nhận thấy, việc quy định có hai loại HĐLV (xác định thời hạn và không xác định thời hạn) của Luật Viên chức chưa bao quát được những trường hợp phát sinh trong thực tế như đã phân tích nêu trên. Do đó, nên quy định mở rộng thêm loại HĐLV đối với viên chức như HĐLV lần đầu (loại HĐLV trước đây đã được ghi nhận trong Nghị định số 116 nhằm điều chỉnh trường hợp phát sinh đó. Như vậy, vừa thể hiện tính kế thừa các quy định pháp luật phù hợp thực tiễn, vừa đảm bảo tính toàn diện, hiệu quả của các quy định pháp luật mới.

Ba là, về việc ký kết hợp đồng theo vụ việc với viên chức đã nghỉ hưu

Theo Khoản 3 Điều 46 Luật Viên chức “Đơn vị sự nghiệp công lập có thể ký hợp đồng vụ, việc với người hưởng chế độ hưu trí nếu đơn vị có nhu cầu và người hưởng chế độ hưu trí có nguyện vọng; trong thời gian hợp đồng, ngoài khoản thù lao theo hợp đồng, người đó được hưởng một số chế độ, chính sách cụ thể về cơ chế quản lý bảo đảm điều kiện cho hoạt động chuyên môn do Chính phủ quy định” (khoản 3 Điều 46). Việc ký hợp đồng theo vụ việc với viên chức đã nghỉ hưu có lẽ không đảm bảo được tính ổn định, yên tâm công tác, tính chính thức của công việc đối với viên chức. Viên chức là đối tượng có hoạt động chuyên môn đặc thù, thực hiện các dịch vụ công bằng chuyên môn của mình, khác với cán bộ, công chức chủ yếu thực hiện các hoạt động gắn với quyền lực nhà nước hay phục vụ cho việc thực hiện quyền lực nhà nước, khác với người lao động trong các doanh nghiệp trực tiếp tạo ra các giá trị vật chất cho xã hội. Vì vậy, đối với viên chức có trình độ cao như GS, PGS, TSKH, TS làm việc trong một số lĩnh vực khoa học, giáo dục, đào tạo, y tế, giáo dục cần áp dụng chế độ kéo dài thời gian làm việc của họ, hay nâng tuổi nghỉ hưu là hợp lý vừa tránh lãng phí về trí tuệ, năng lực của viên chức có kinh nghiệm, chuyên môn, thâm niên công tác, đặc biệt trong các lĩnh vực nghiên cứu khoa học, giáo dục, đào tạo, y tế...; đồng thời tạo tâm lý ổn định, yên tâm công tác, tiếp tục cống hiến của đội ngũ chuyên gia, các nhà khoa học có trình độ cao.

Khắc phục hạn chế này của Luật Viên chức, để thực hiện Luật Giáo dục đại học, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 141/2013/CP ngày 24/10/2013 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Giáo dục đại học, trong đó, quy định việc giảng viên có chức danh giáo sư, phó giáo sư và có trình độ tiến sĩ đang công tác tại cơ sở giáo dục đại học được kéo dài thời gian làm việc kể từ khi đủ tuổi nghỉ hưu để giảng dạy (đối với tiến sĩ là không quá 5 năm; đối với phó giáo sư là không quá 7 năm và đối với giáo sư là không quá 10 năm).

Tóm lại, việc quy định về HĐLV trong Luật Viên chức và các văn bản hướng dẫn thi hành đã thể hiện điểm mới, tiến bộ của pháp luật về viên chức. Đó là những quy định có tính chất toàn diện hơn, cụ thể, rõ ràng hơn và có tính đột phá so với các văn bản pháp luật trước đó về HĐLV của viên chức. Việc áp dụng chế độ HĐLV của viên chức trong đơn vị sự nghiệp công lập đã góp phần tích cực tách đơn vị sự nghiệp công lập ra khỏi cơ quan hành chính, tạo sự năng động, tự chủ cho chính các đơn vị sự nghiệp này, đáp ứng yêu cầu khách quan của xu hướng xã hội hóa các dịch vụ công, nhằm phục vụ tốt nhất cho nhu cầu của người dân. Tuy nhiên, một số hạn chế, bất cập trong việc quy định về HĐLV của viên chức đòi hỏi cần có cái nhìn thấu đáo hơn nữa về vị trí xã hội cũng như tính chất công việc chuyên môn của đội ngũ viên chức; trên cơ sở đó tiếp tục nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật cho phù hợp với thực tiễn khách quan.

ThS. Nguyễn Thị Thu Hương