Kể từ khi trọng tài trở thành một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ở nước ta, các học giả nghiên cứu về trọng tài và những người làm công tác thực tiễn thường quan tâm đến những khía cạnh pháp lý giao cắt giữa trọng tài và Tòa án và có quan điểm khác nhau, thậm chí đôi khi còn có nhầm lẫn đáng tiếc trong vị trí, vai trò của 02 cơ quan này.

Hoạt động của Tòa án được xem như quy trình công khai và trọng tài là những thỏa thuận tư. Trong chừng mực nào đó, quy ước này còn thiếu cái mức độ theo đó pháp luật công điều chỉnh những diễn biến của trọng tài và những cách thức mà tòa kết hợp chặt chẽ những thực tiễn hành nghề. Trong khi công và tư - xét từ nhiều nghĩa của những từ này - từ lâu đã trộn lẫn trong Tòa án và trọng tài, sự cân bằng đã được thay đổi, cơ cấu lại lĩnh vực giải quyết tranh chấp và làm giảm sự phân biệt giữa công việc của Tòa án và những nhà dịch vụ cung cấp các giải pháp giải quyết tranh chấp khác.

Một lý do để quan tâm về sự thay đổi pha trộn của công và tư trong cả hai phương thức đó là quyền lực chính trị và sự hợp pháp có tính đạo lý của Tòa án phụ thuộc vào sự phân biệt giữa những khu vực công và tư[1]. Về lý thuyết, thẩm phán là công chức nhà nước, được giao thi hành pháp luật của Nhà nước thông qua quá trình ra quyết định, bản án; trọng tài viên là người sáng tạo các thỏa thuận, có nghĩa vụ thực hiện dự định của các bên đương sự. Sự phân biệt được cho là tôn trọng hiến định và tối ưu hóa phúc lợi, tạo điều kiện cho sự thực thi các quyền công cộng và bảo vệ sự tự quản của các mối quan hệ hợp đồng.

Cho đến nay thì hai phương thức hành nghề - xét xử và trọng tài - được gọi là những sự lựa chọn có thể thay thế trong một tình huống giải quyết tranh chấp. Cái ranh giới của sự pha trộn đó có khi gây ra sự nhầm lẫn và cũng cần được nhìn nhận rõ nét hơn cả về lý luận cũng như thực tiễn.

Tòa án tư pháp và hội đồng trọng tài thường được nhìn nhận thuộc về hai thế giới khác nhau. Sự so sánh giữa hai thiết chế này trong nghiên cứu khoa học và thực tiễn pháp luật như là những phương thức tương phản trong việc giải quyết tranh chấp, thì ít khi được nhắc tới. Sự thật là những thiết chế này hoàn toàn độc lập với nhau. Khi có tranh chấp, các bên đương sự phải có sự lựa chọn hoặc là phương thức này hoặc là phương thức kia để giải quyết tranh chấp của mình. Tuy nhiên, cũng có những điểm hội tụ giữa hai thiết chế, ví dụ, đó là trong trường hợp sự vô hiệu của phán quyết trọng tài khi mà một bên tranh chấp không thỏa mãn với phán quyết và yêu cầu Tòa án xem xét tính hợp pháp của thủ tục trọng tài dựa trên những cơ sở pháp lý chặt chẽ của các quy định tố tụng dân sự hoặc luật trọng tài. Đó chính là ví dụ rõ ràng nhất của việc phân biệt thẩm quyền giữa Tòa án và trọng tài.

Nhà nước là quyền lực quá lớn để quyết định những giao dịch dân sự, thương mại. Để quyết định những bất đồng, tranh chấp dân sự, thương mại của cá nhân hoặc tổ chức, việc sử dụng quyền lực công của Nhà nước vừa tốn kém thời gian, tiền của, lại không phù hợp với tính chất của giao dịch dân sự, thương mại. Vì thế, người ta mới sử dụng đến một giải pháp thay thế đó là trọng tài vì nó tiện lợi hơn. Trọng tài phục vụ giá trị cơ bản của sự hợp tác, tự quản và làm giảm gánh nặng của quyền lực nhà nước. Tự do thỏa thuận và hợp tác là những quyền dân sự cơ bản của công dân ở bất cứ đất nước nào. Khi các bên rơi vào bất đồng, tranh chấp, họ có quyền tự do thỏa thuận thế nào là công bằng cho họ. Khi họ muốn hợp tác, thỏa thuận, thì mong muốn giữa họ là công bằng, hiệu quả và tự giải quyết vấn đề riêng của họ. Họ có quyền sử dụng nguồn quyền lực ràng buộc họ và chọn người phân giải và trao cho họ quyền quyết định. Đó là mục đích và giới hạn để Nhà nước xác định để can thiệp hay không can thiệp vào các hoạt động của trọng tài. Nếu mục đích, ý chí tự do thỏa thuận hợp đồng của các bên đạt được và giới hạn đó không bị vượt qua thì Nhà nước cần tạo mọi điều kiện hỗ trợ để giúp thỏa thuận đó đi tới thành công. Ngược lại, nếu trọng tài viên không tuân thủ thỏa thuận, đi ngược lại lợi ích và ý chí của các bên cũng như khi không tuân thủ giới hạn công bằng, khách quan mà pháp luật đặt ra thì Tòa án phải can thiệp để đạt được ý chí của các bên đương sự liên quan. Khi trọng tài viên không áp dụng đúng pháp luật thì Tòa án tư pháp cần phải xem xét lại để bảo đảm công lý và lợi ích cho các bên có tranh chấp.

Sự giống nhau duy nhất và về hình thức đó là Tòa án và trọng tài đều là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại và tranh chấp khác theo pháp luật quy định. Thẩm phán và trọng tài viên đều là những người vận dụng pháp luật giúp các bên giải quyết các vấn đề tranh chấp của họ theo thẩm quyền. Họ đều dựa vào trình bày quan điểm, chứng cứ của các bên có liên quan và vận dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc tranh chấp. Tuy nhiên, có rất nhiều điểm khác nhau giữa họ xét về vai trò, vị trí, tiêu chuẩn, công việc mà họ làm và trình tự thủ tục mà họ tiến hành để giải quyết tranh chấp theo thẩm quyền.

Để làm rõ hơn mối quan hệ đó, chúng ta hãy điểm lại một số khác nhau của các thiết chế này.

1. Điều 102, Hiến pháp năm 2013 khẳng định chỉ Tòa án nhân dân tối cao, các Tòa án khác do luật định là những cơ quan duy nhất thực hiện quyền tư pháp. Quy định này phù hợp với việc phân công thực hiện quyền lực trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ở nước ta.

Quyền tư pháp được cụ thể hóa tại khoản 2, 3 Điều 2 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân, theo đó Tòa án nhân danh nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam xét xử các vụ án hình sự, dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động, hành chính và giải quyết các việc khác theo quy định của pháp luật; xem xét đầy đủ, khách quan, toàn diện các tài liệu, chứng cứ đã được thu thập trong quá trình tố tụng; căn cứ vào kết quả tranh tụng ra bản án, quyết định việc có tội hoặc không có tội, áp dụng hoặc không áp dụng hình phạt, biện pháp tư pháp, quyết định về quyền và nghĩa vụ về tài sản, quyền nhân thân.

Bản án, quyết định của Tòa án nhân dân có hiệu lực pháp luật phải được cơ quan, tổ chức, cá nhân tôn trọng và nghiêm chỉnh chấp hành.

Liên quan đến thẩm quyền xét xử tranh chấp mà cả Tòa án và trọng tài đều có thẩm quyền giải quyết theo quy định pháp luật, thông thường, nếu các bên không có điều khoản quy định về giải quyết tranh chấp, thì Tòa án có thẩm quyền đương nhiên, đặc biệt là đối với các tranh chấp thương mại trong nước. Còn thẩm quyền của trọng tài còn phụ thuộc vào yêu cầu và thỏa thuận của các bên có tranh chấp.

Xét từ góc độ là một phương thức giải quyết tranh chấp thì cả xét xử và trọng tài đều mang tính tài phán, nhưng ngay trong yếu tố tài phán này đã có sự khác nhau cơ bản về bản chất.

Giải quyết tranh chấp bằng Tòa án là hình thức giải quyết tranh chấp do cơ quan tài phán Nhà nước thực hiện. Tòa án nhân danh quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết buộc bên có nghĩa vụ phải thi hành, kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước.

Còn phán quyết của trọng tài viên, tự nó, chỉ có tính ràng buộc đối với các bên. Nếu bên tham gia trọng tài thua cuộc không tự nguyện thi hành phán quyết, thì phải cần đến sự can thiệp của Tòa án với quyền lực công để được thi hành.

Pháp luật các nước phát triển trên thế giới đều quy định chức năng của trọng tài là giải quyết các tranh chấp dân sự, thương mại thể theo yêu cầu của các bên có tranh chấp và không có chức năng "công" nào khác. Ở đây cần phải nhấn mạnh rằng, khi phân biệt vai trò của Tòa án và trọng tài, chúng ta chỉ có thể xuất phát từ góc độ là phương thức giải quyết tranh chấp dân sự, thương mại. Bởi lẽ, trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp "tư", là một phương thức thay thế cho Tòa án trong những phạm vi và lĩnh vực nhất định. Phạm vi và lĩnh vực đó do pháp luật quy định[2].

Xuất phát từ thẩm quyền được quy định trong thỏa thuận tư, hoạt động bên ngoài cơ chế thống nhất của Tòa án và theo một cách thức tin cậy nhất, các trọng tài viên thường không được giao phó sứ mệnh "công" để hướng dẫn các bên tranh chấp, để bảo vệ lợi ích công cộng, hoặc tham gia vào sự phát triển của hệ thống pháp luật. Trọng tài viên là một bên thứ ba trung lập nghe ý kiến các bên và quyết định tranh chấp của các bên ở bên ngoài Tòa án.

Thẩm phán độc lập khi xét xử và chỉ tuân theo pháp luật. Trọng tài viên cũng phải tuân theo pháp luật và nhưng phải luôn tôn trọng thỏa thuận của các bên. Việc không tôn trọng thỏa thuận của các bên có thể dẫn đến sự vô hiệu của phán quyết trọng tài.

Thẩm quyền đương nhiên của thẩm phán theo luật định là không thể tranh cãi, trong khi trọng tài viên thì hay phải đối diện với việc bị thách thức về thẩm quyền. Ví dụ, bên bị đơn trong vụ việc trọng tài thường tìm cách để bác bỏ thẩm quyền của hội đồng trọng tài vì nhiều lý do khác nhau. Bên bị đơn thường tìm cách để có thể nại rằng chưa bao giờ có một thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu. Bị đơn cũng có thể nại rằng người ký kết thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền hoặc tranh chấp không được phép trọng tài... Khi trọng tài phải đối mặt với những sự thách thức đó, cho dù là không đích thực, thì trọng tài viên cũng phải co lại và tìm cách che đỡ cho hoàn cảnh không thể tự lo liệu được của nguyên đơn. Vì lẽ đó, hội đồng trọng tài được giao quyền quyết định thẩm quyền (thẩm quyền của thẩm quyền) của mình cho đến khi sự việc được làm rõ.

Có thể nói, quá trình trọng tài luôn bị thách thức ngay từ đầu, trong quá trình trọng tài, cho đến khi kết thúc và ra phán quyết trọng tài. Lord Mustil, một chuyên gia phương Tây, đã ví von mối quan hệ giữa Tòa án và trọng tài như "cuộc chạy tiếp sức" khi mà chiếc gậy nằm trong tay Tòa án và sự hỗ trợ của Tòa án là luôn luôn cần trong suốt cả quá trình trọng tài. Chiếc gậy đó được trao kể từ khi trọng tài viên chấp nhận giải quyết vụ việc, trọng tài viên nhận chiếc gậy và giữ nó cho đến khi ra phán quyết trọng tài. Đến lúc này, trọng tài viên làm hết chức năng của mình và trao gậy lại cho Tòa án để khi cần thiết thì Tòa án công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài bằng quyền lực công[3] (nếu các bên không tự nguyện thi hành - TG).

Về bản chất, trọng tài không phải là cơ quan công quyền, mà chỉ là tổ chức xã hội - nghề nghiệp, hoạt động theo sự "trao quyền" của các bên trên cơ sở quy định của pháp luật. Nói là trao quyền là bởi vì, bên cạnh việc tuân thủ pháp luật, trọng tài viên khi giải quyết tranh chấp phải tuân thủ thỏa thuận của các bên có tranh chấp mà việc không tuân thủ cả hai khía cạnh này đều có thể dẫn đến làm hỏng việc trọng tài. Tòa án thì hoàn toàn độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Đặc trưng "tư" và hoạt động trong khuôn khổ thỏa thuận của các bên khiến cho trọng tài khác hoàn toàn với yếu tố "công". Điều khác biệt cơ bản nhất ở đây là trọng tài không có thẩm quyền đương nhiên như Tòa án mà thẩm quyền của họ được xác lập theo một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực theo quy định của pháp luật. Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận theo quy định của Luật Trọng tài thương mại. Không có thỏa thuận trọng tài thì không có việc trọng tài.

Ở đây cũng cần phải nói thêm rằng, thẩm quyền của trọng tài thường phụ thuộc vào hai yếu tố: Mức độ quyền tự quản của các bên tranh chấp và quy định pháp luật quốc gia. Dù pháp luật các nước khác nhau có thể quy định thẩm quyền trọng tài rộng, hẹp khác nhau đi chăng nữa thì cũng không làm thay đổi bản chất thẩm quyền "công", "tư" nói trên.

2. Trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp do các trọng tài viên (hoặc không có) trong danh sách của các trung tâm trọng tài hoặc các hiệp hội hành nghề tự thành lập ra, tiến hành trên cơ sở tuân thủ các quy định pháp luật. Trọng tài viên không hưởng lương từ ngân sách nhà nước và cũng không hưởng lương từ các tổ chức trọng tài mà chỉ được nhận thù lao từ các bên đương sự có yêu cầu cho công việc trọng tài. Các trọng tài viên thường là những người hoạt động kiêm nhiệm, chủ yếu làm việc trong một lĩnh vực chuyên môn cụ thể liên quan đến tranh chấp mà các bên đương sự cần để giải quyết cho tranh chấp của họ.

Việc chỉ định trọng tài viên là theo sự thỏa thuận của các bên tranh chấp. Bằng thỏa thuận trọng tài, các bên tranh chấp chỉ định ai mà họ thấy có khả năng để giải quyết tranh chấp cho họ. Họ có thể chỉ định một trọng tài viên duy nhất hoặc nhiều trọng tài viên. Trong mọi trường hợp, việc chỉ định trọng tài viên, trước hết và luôn luôn phụ thuộc vào ý chí, nguyện vọng của các bên. Chỉ khi không thể chọn được thì họ mới nhờ cậy vào tổ chức trọng tài hoặc Tòa án.

Xem xét các tiêu chuẩn để được làm trọng tài viên, chúng ta có thể thấy sự cởi mở hơn đối với các tiêu chuẩn đặt ra đối với thẩm phán, đó là: Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự; có trình độ đại học và đã qua thực tế công tác theo ngành đã học từ 05 năm trở lên; trong trường hợp đặc biệt, chuyên gia có trình độ chuyên môn cao và có nhiều kinh nghiệm thực tiễn, tuy không đáp ứng được yêu cầu đó, cũng có thể được chọn làm trọng tài viên (Điều 20 Luật Trọng tài thương mại).

Hơn thế nữa, tiêu chí để làm trọng tài viên còn nhằm phục vụ một mục đích rất rõ ràng đó là lợi ích trực tiếp của các bên có tranh chấp thay vì lợi ích công cộng vì rằng khi lợi ích công cộng có nguy cơ bị tổn hại xuất phát từ đó thì luôn có Tòa án ở bên cạnh can thiệp để bảo đảm công bằng và công lý.

Để đáp ứng mục đích đó, pháp luật quy định một số người nhất định không được làm trọng tài viên. Trước tiên là những người có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp vào vấn đề tranh chấp hoặc với các bên tranh chấp. Tiếp theo đó, những người đang là bị can, bị cáo, người đang chấp hành án hình sự hoặc đã chấp hành xong bản án nhưng chưa được xóa án tích thì rõ ràng là không được làm trọng tài viên... Những người đang là thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên, chấp hành viên, công chức thuộc Toà án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân, cơ quan điều tra, cơ quan thi hành án lại không được làm trọng tài viên vì họ là công chức đang thực thi công vụ của nhà nước giao cho. Sự loại trừ đó thể hiện một sự khác nhau cơ bản trong vị trí, vai trò của trọng tài viên với các chức danh tư pháp nói chung và thẩm phán nói riêng.

Thẩm phán Tòa án nhân dân các cấp được bổ nhiệm theo luật định. Cụ thể: Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao do Quốc hội phê chuẩn, Chủ tịch nước bổ nhiệm, thẩm phán các Tòa án địa phương và tương đương do Chánh án Tòa án nhân dân tối cao bổ nhiệm. Thành phần của hội đồng xét xử cũng phải theo luật định... Do hoạt động xét xử của thẩm phán có tính chuyên môn cao, đòi hỏi sự cẩn trọng, trách nhiệm nặng nề; thẩm phán cần được lựa chọn một cách kỹ lưỡng, cẩn thận, bảo đảm đủ năng lực chuyên môn, nghiệp vụ, phẩm chất chính trị, đạo đức để có thể đảm đương tốt nhiệm vụ. Pháp luật của mỗi quốc gia đều có những quy định chặt chẽ về thẩm phán, nhất là tiêu chuẩn và quy trình tuyển chọn thẩm phán. Trong đó, theo quy định của pháp luật Việt Nam, muốn làm thẩm phán thì một trong những điều kiện quan trọng nhất đó là trình độ, năng lực nghiệp vụ pháp luật và kinh nghiệm xét xử tương ứng với điều kiện đặt ra đối với từng cấp thẩm phán: Sơ cấp, trung cấp, cao cấp và thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao. Theo quy định tại Điều 67 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân, thẩm phán phải là "1. Là công dân Việt Nam, trung thành với Tổ quốc và Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, có phẩm chất đạo đức tốt, có bản lĩnh chính trị vững vàng, có tinh thần dũng cảm và kiên quyết bảo vệ công lý, liêm khiết và trung thực. 2. Có trình độ cử nhân luật trở lên. 3. Đã được đào tạo nghiệp vụ xét xử. 4. Có thời gian làm công tác thực tiễn pháp luật. 5. Có sức khỏe bảo đảm hoàn thành nhiệm vụ được giao". Người được bổ nhiệm thẩm phán, ngoài việc đáp ứng những tiêu chuẩn như trên còn phải có thêm điều kiện là đã trúng tuyển kỳ thi tuyển chọn thẩm phán.

Trọng tài viên không nhất thiết phải có đầy đủ các tiêu chuẩn này như thẩm phán.

7. Tóm lại, với những gì phân tích ở trên, không cần phải đi xa hơn trong việc tìm kiếm những điểm khác biệt, cũng đủ để phân biệt vai trò, vị trí của Tòa án và trọng tài. Chỉ xét riêng ở góc độ giải quyết tranh chấp, đã có những sự khác nhau rất cơ bản. Mặc dù đó đều là phương thức giải quyết tranh chấp và dù đối tượng, mục đích và một số thủ tục tố tụng có thể giống nhau, nhưng xét về bản chất là các thiết chế hoàn toàn khác nhau không thể nhầm lẫn được. Tòa án có thể tồn tại mà không cần có trọng tài nhưng trọng tài không thể tồn tại thiếu Tòa án. Kể cả trong tương lai, khi trọng tài trở thành phương thức giải quyết tranh chấp mà các doanh nghiệp, cá nhân ưa chuộng thì bản chất của nó cũng không thay đổi vì nó là phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn và luôn cần phải có sự hỗ trợ của TTòa án thì mới hoạt động hiệu quả được.

TS. Dương Văn Hậu

[1] Judith Resnik, Diffusing Disputes: The Public in the Private of Arbitration, the Private in Courts, and the Erasure of Rights, Yale Law School Journal 6/2015.

[2] Điều 2 Luật Trọng tài thương mại Việt Nam quy định trọng tài có thẩm quyền giải quyết: 1. Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; 2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; 3. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài.

[3] Lord Mustil, "Comments and Conclusions" in Convervatory & Provisional Measures in International Arbitration, 9th Joint Colloqium (ICC Publication, 1993) at 118 A. Trích dẫn từ Redfern và M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 2004, p. 330 (Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế, tr. 330).

[4] Trong quá trình dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015, đã có ý kiến đề xuất bổ sung thẩm quyền này, thậm chí còn thêm một số chức năng công khác cho trọng tài, nhưng đã không được chấp thuận.