Tóm tắt: Bài viết tập trung phân tích những thay đổi về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư của Ấn Độ, đánh giá những khó khăn mà nước này gặp phải và rút ra bài học kinh nghiệm cho quá trình cải cách chính sách giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư ở các nước đang phát triển khác trong thời điểm hiện nay.

Abstract: The article concentrates on analyzing the innovations in Foreign Investor-State Dispute Settlement of India and also mentions difficulties which will face India in the implementation and draws experiences for the process of reform of Foreign Investor - State Dispute Settlement policy in other developing countries at present.

1. Sự thay đổi chính sách giải quyết tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài ở Ấn Độ

Cùng với sự phát triển không ngừng của đầu tư quốc tế, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (Investor State Dispute Settlement - ISDS) đã nhận được sự quan tâm đặc biệt của các nước có trình độ phát triển khác nhau trên thế giới. Số lượng vụ kiện ngày một gia tăng, nguy cơ phải bồi thường lớn, thời gian theo kiện dài... đặt ra cho Ấn Độ cũng như các nhà nước khác bài toán về cải cách chính sách ISDS, phải đáp ứng yêu cầu vừa không làm mất mục đích ban đầu là nhằm bảo đảm tự do hóa đầu tư, cân bằng quyền lợi giữa nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và nhà nước tiếp nhận đầu tư (NNTNĐT), vừa không đặt NNTNĐT vào những mối quan hệ có nhiều rủi ro pháp lý. Mỗi Nhà nước sẽ xây dựng một cách thức khác nhau cho phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị và xã hội của từng nước. Tổng kết từ thực tế, Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD) đã đưa ra 05 mô hình cải cách chính sách ISDS[1] đã và đang được áp dụng: (i) Thúc đẩy các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế (ADR), như hòa giải và trung gian hòa giải; (ii) Điều chỉnh cơ chế ISDS hiện tại thông qua các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA)[2] riêng lẻ; (iii) Hạn chế quyền tiếp cận ISDS của NĐTNN; (iv) Quy định về thủ tục phúc thẩm; (v) Xây dựng Tòa đầu tư quốc tế thường trực. Nhà nước có thể chỉ áp dụng riêng từng cách hoặc phối hợp tất cả các cách trên[3].

Là quốc gia đang phát triển với chính sách đầu tư thông thoáng nên Ấn Độ đã đạt được những thành tựu nổi bật về kinh tế, xã hội. Sự phát triển chính sách về ISDS gắn liền với tiến trình thay đổi chính sách đầu tư nước ngoài (FDI) của Ấn Độ, từ năm 1950 đến năm 1990 Ấn Độ chưa có các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT), chính sách FDI thay đổi rất chậm chạp và vẫn xoay quanh thiên hướng bảo hộ, hỗ trợ, phát triển các thành phần kinh tế trong nước. Với điều kiện như vậy, nên ở giai đoạn này, ISDS chưa xuất hiện.

Quan điểm về FDI nói chung và sau đó là sự xuất hiện của ISDS nói riêng chỉ thực sự thay đổi sau năm 1990 khi mà Ấn Độ gặp những biến cố không lường trước của nền kinh tế. Nước này đã phải thực hiện một loạt các biện pháp cải tổ kinh tế vĩ mô mà trước đây chưa từng thực hiện, đặc biệt là các biện pháp nhằm tự do hóa FDI. Sự thay đổi chính sách trên đã được thể hiện ra bên ngoài bằng những BIT hoặc hiệp định xúc tiến đầu tư song phương (BIPA) giữa Ấn Độ và các quốc gia khác. Những hiệp định này được coi như một phần của chiến lược tự do hóa kinh tế toàn diện được khởi sướng năm 1991, mục tiêu rõ ràng của chiến lược này là nhằm thu hút đầu tư nước ngoài[4]. Do vậy, với tính chất bảo hộ cao hơn cho NĐTNN, ISDS lần đầu được ghi nhận trong các BIT như là một trong những công cụ góp phần quan trọng trong việc khẳng định chính sách tự do hóa đầu tư.

BIT giữa Ấn Độ với Anh năm 1994 là hiệp định đầu tư song phương đầu tiên mà Ấn Độ ký kết. Theo thống kê của UCTAD, hiện nay nước này đã ký kết tổng số 83 BIT. Kể từ BIT đầu tiên với Anh, tất cả các hiệp định được ký kết sau đó đều có điều khoản ISDS, Ấn Độ dành cho NĐTNN quyền được kiện Ấn Độ ra cơ quan tài phán quốc tế. Điều khoản ISDS của các BIT chính là các quy định về hình thức cho ISDS bao gồm những quy định về thủ tục, trình tự và cơ quan giải quyết tranh chấp. Nội dung quy định này thường được ghi nhận trong một điều của BIT. Đây được coi là điều kiện đủ để NĐTNN khởi kiện Ấn Độ ra các cơ quan tài phán quốc tế do vi phạm các nghĩa vụ trong BIT.

Bên cạnh các BIT, thỏa thuận có chứa cam kết về đầu tư còn bao gồm các Hiệp định thương mại tự do (FTA). Ấn Độ bắt đầu đàm phán và gia nhập FTA có chương đầu tư từ sau năm 2004. FTA đầu tiên được ký với Singapore năm 2005, hiện nay nước này đã ký kết tổng số 13 FTA (9 FTA đã có hiệu lực)[5], đây đều là các FTA có chứa đựng các cam kết về đầu tư và quan trọng bao gồm cả những quy định về ISDS.

Tính đúng đắn của hệ thống chính sách FDI của Ấn Độ với nền tảng pháp lý là hệ thống các BIT, các FTA đã được ký kết hoặc tham gia liên tục từ những năm 1990 sẽ luôn được khẳng định nếu như từ năm 2003, Ấn Độ không bị một loạt nhà đầu tư đến từ các nước phát triển khởi kiện vì nước này vi phạm nghĩa vụ theo cam kết trong các BIT[6]. Từ đây, thay vì tiếp tục thực hiện các BIT đã ký kết, đàm phán các hiệp định mới trên nền tảng áp dụng những nguyên tắc đã được xây dựng trong các BIT trước đó, Ấn Độ đã quyết định thực hiện chương trình cải tổ toàn diện hệ thống các BIT của nước này. Mối nguy hại lớn nhất của các cam kết trong BIT đối với Ấn Độ là quy định trao cho NĐTNN quyền được khởi kiện NNTNĐT trong điều kiện các cam kết về tự do hóa đầu tư rất mở với phạm vi khái niệm hoạt động đầu tư rộng, nội dung các nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN), đối xử quốc gia (NT), đối xử công bằng và thỏa đáng (FET), tước đoạt quyền sở hữu... thiếu rõ ràng, khó được hiểu và giải thích một cách thống nhất. Như vậy, cam kết về ISDS trở thành lý do chính để thực hiện chương trình cải cách và sự thay đổi phải được áp dụng đối với cả các cam kết về nội dung và hình thức, bằng cách Ấn Độ sẽ xây dựng và áp dụng mẫu BIT mới với nhiều điểm thay đổi so với BIT đã được nước này ký trong giai đoạn trước. Các BIT cũ được xây dựng theo mô hình các BIT của những nước phát triển, với chủ trương nhằm bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư của họ ở NNTNĐT.

Để thực hiện sự điều chỉnh này, trước hết, Ấn Độ ra thông báo sẽ chấm dứt các BIT có chứa đựng cam kết về ISDS và xây dựng mẫu BIT cho đàm phán, ký kết các hiệp định mới. Mẫu BIT đầu tiên được xây dựng năm 2003, nhưng mẫu này vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu kiểm soát vấn đề ISDS, có nội dung giống với BIT giữa Ấn Độ và Anh nên vẫn có nhiều căn cứ để NĐTNN khởi kiện NNTNĐT. Chính vì vậy, sau vụ kiện giữa Công ty White (Úc) và Ấn Độ (năm 2010) thì nước này tiếp tục theo đuổi việc xây dựng mẫu BIT khác nhằm hạn chế tối đa những tác động tiêu cực của ISDS lên Ấn Độ, hướng tới việc bảo vệ nước này khỏi những rủi ro pháp lý có thể phát sinh khi bị NĐTNN khởi kiện, bảo đảm sự cân bằng hơn giữa quyền và nghĩa vụ của NĐTNN và Ấn Độ[7]. Chương trình được bắt đầu năm 2012 và bản mẫu BIT đã được soạn thảo năm 2015, có hiệu lực ngày 14/01/2016 (sau đây gọi là mẫu BIT 2015). Những điểm mới chủ yếu của mẫu BIT 2015 bao gồm: (i) Thay đổi khái niệm hoạt động đầu tư, chuyển từ khái niệm dựa trên tài sản sang doanh nghiệp; (ii) Loại trừ chế độ đối xử tối huệ quốc; (iii) Hạn chế phạm vi nguyên tắc NT bằng việc giới hạn phạm vi đối tượng của NT, không mở rộng việc áp dụng nguyên tắc này cho các giai đoạn thành lập, mua bán, mở rộng hoạt động đầu tư, lược bỏ các thuật ngữ trong lời văn của hiệp định có khả năng cho nhà đầu tư dẫn chiếu bất kỳ một ưu đãi có lợi hơn trong hiệp định khác và mở rộng phạm vi chủ thể bao gồm chính phủ của các bang của Ấn Độ; (iv) Nguyên tắc bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS) được giới hạn chỉ xoay quanh an ninh về vật chất của nhà đầu tư và hoạt động đầu tư; (v) Loại bỏ quy định về FET mà chỉ có quy định về “đối xử đầu tư”; (vi) Tước đoạt quyền sở hữu, Nhà nước không được quốc hữu hóa hoặc tước đoạt tài sản của hoạt động đầu tư hoặc áp dụng các biện pháp tương trừ với lý do vì lợi ích công cộng; (vii) Quy định về minh bạch, phải công bố hoặc sẵn sàng cho người quan tâm tất cả các luật, thủ tục hành chính về những vấn đề liên quan tới các BIT; (viii) Quy định về thẩm quyền và áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước.

Đồng thời với việc ban hành mẫu BIT 2015, Ấn Độ ra thông báo sẽ chấm dứt hiệu lực 57 BIT. Đến hết năm 2017, nước này đã chấm dứt 20 hiệp định; 57 hiệp định còn hiệu lực và 09 hiệp định chưa có hiệu lực.

Như vậy, mô hình thay đổi chính sách ISDS của Ấn Độ là áp dụng phối hợp một số cách thức như hạn chế quyền tiếp cận của NĐTNN, điều chỉnh các cơ chế ISDS trong các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) riêng lẻ. Tuy nhiên, một cách cụ thể có thể thấy Ấn Độ đã thực hiện các hướng điều chỉnh trên bằng cách tập trung điều chỉnh nội dung các cam kết về tự do hóa thay vì loại trừ các quy định về thủ tục. Nước này duy trì một chính sách trung lập, không loại bỏ nhưng có điều chỉnh. Tức là chấp nhận sự tồn tại của ISDS trong chính sách đầu tư nhưng đặt ra các biện pháp về cả nội dung và hình thức giúp NNTNĐT có thể kiểm soát một cách tốt nhất các rủi ro.

Bằng việc xây dựng mẫu BIT 2015 chung, Ấn Độ đã khẳng định quan điểm nhất quán trong quá trình hoàn thiện chính sách ISDS, đồng thời tạo điều kiện cho Chính phủ Ấn Độ trong quá trình đàm phán lại các BIT và những IIA khác.

2. Khó khăn của Ấn Độ trong giai đoạn thực hiện chính sách mới về ISDS

Thứ nhất, phải tiếp tục thực thi các nghĩa vụ từ các BIT đã ký kết. Chính sách mới của Ấn Độ dẫn tới phải chấm dứt hàng loạt các BIT đã ký kết. Ấn Độ hoàn toàn có thể thể hiện chủ ý chấm dứt hiệp định vì có quy định gia hạn tự động (trong những BIT đã ký kết của Ấn Độ đều có quy định là hiệp định đã có hiệu lực 10 năm và sẽ được xem xét gia hạn tự động sau thời gian này, trừ khi có bất kỳ quốc gia thành viên nào của hiệp định đưa ra thông báo chấm dứt). Tuy nhiên, khi chấm dứt, nước này vẫn phải tiếp tục thực hiện bảo hộ đối với các hoạt động đầu tư nước ngoài trong 15 năm tiếp sau đó. Vì trong BIT có điều khoản hoàng hôn (tiếng Anh là “sunset clause”) nên Ấn Độ sẽ phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hiệp định. Ví dụ, Điều 15 Hiệp định đầu tư giữa Ấn Độ và Hà Lan quy định thời gian bảo hộ kéo dài cho hoạt động đầu tư được phê duyệt là 15 năm. Hiệp định này chấm dứt vào tháng 12/2016 nên các hoạt động đầu tư được thực hiện ở Ấn Độ trước thời điểm này sẽ được bảo hộ bởi Hiệp định này trong vòng 15 năm kể từ thời điểm trên. Những điều khoản như vậy cho phép các NĐTNN được bảo hộ tại NNTNĐT một khoảng thời gian nhất định sau khi hiệp định chấm dứt. Chấm dứt các BIT không dẫn đến chấm dứt ngay những bảo hộ của NNTNĐT với NĐTNN. Sự mở rộng này sẽ không làm giảm thiểu khả năng sử dụng các cam kết về ISDS để khởi kiện NĐTNN như một quyền của NĐTNN.

Thứ hai, phải tiếp tục theo các vụ kiện trên nền tảng cam kết đã có trước đó. Như trên đã nêu, trong tổng số 24 vụ kiện, trọng tài mới giải quyết xong 10 vụ, còn 14 vụ chưa ra phán quyết. Vì vậy, dù có ra thông báo về việc chấm dứt hiệu lực của những BIT, Ấn Độ vẫn phải tiếp tục tham gia vào quá trình giải quyết những tranh chấp này do vụ kiện đã xảy ra ở thời điểm các BIT vẫn còn hiệu lực. Đây không phải là trường hợp tiếp tục thực hiện nghĩa vụ từ các BIT khi áp dụng điều khoản hoàng hôn ở trên. Điều này cho thấy áp lực về ISDS chưa hề giảm ngay sau khi áp đặt chính sách mới đối với ISDS. Áp lực này trước hết và chủ yếu đến từ những đơn kiện cũ và không thể loại trừ những đơn kiện mới theo điều khoản hoàng hôn ở trên.

Thứ ba, đàm phán sửa đổi nhiều BIT cùng một lúc. Để áp dụng chính sách về ISDS theo BITs mẫu mới, Ấn Độ phải lên kế hoạch xử lý theo hướng thứ nhất là chấm dứt phần lớn các BIT có quy định tương tự nhau về ISDS đang có hiệu lực, đàm phán hiệp định mới theo mẫu BIT 2015 hoặc hướng thứ hai là sửa đổi hàng loạt những điều khoản quan trọng về tự do hóa và bảo hộ đầu tư cũng như những quy định trực tiếp về ISDS. Trong số 83 BIT được ký kết, nước này đã ra thông báo chấm dứt BIT với 57 nước, sau khi ra thông báo chấm dứt, Ấn Độ sẽ phải tiến hành đàm phán để xây dựng các hiệp định mới trên nền tảng của mẫu BIT 2015. Tuy nhiên, do điều kiện thương mại có những thay đổi nên bên cạnh việc hướng tới đàm phán phần lớn các BIT theo mẫu BIT 2015, Ấn Độ còn có thể tiến hành đàm phán các chương về đầu tư trong các FTA song phương hoặc đa phương như FTA với Liên minh Châu Âu (EU) hoặc Hiệp định hợp tác kinh tế toàn diện khu vực bao gồm 16 quốc gia.

Ngoài việc phải xử lý các trường hợp chấm dứt và đàm phán mới như trên, Ấn Độ còn đưa ra biện pháp riêng đối với hiệp định của 25 quốc gia còn lại như Trung Quốc, Phần Lan, Bangladesh, Mexico..., những hiệp định có thời hạn ban đầu sẽ được gia hạn từ tháng 7/2017 trở về trước. Nước này yêu cầu các nước phải ký thỏa thuận giải thích chung để làm sáng tỏ những yếu tố trừu tượng, chung chung trong quy định của hiệp định để tránh cách hiểu nhiều nghĩa gây tranh cãi hoặc quá rộng của cơ quan giải quyết tranh chấp. Ấn Độ sẽ soạn thảo một văn bản giải thích chung để giải thích đầy đủ ý nghĩa và chủ ý của các điều khoản chủ chốt[8].

3. Một số lưu ý với các nước đang phát triển

Một là, chú trọng tới luật nội dung điều chỉnh ISDS. Dễ dàng nhận thấy những cải cách trong chính sách của Ấn Độ tập trung vào các quy định về bảo hộ và tự do hóa đầu tư hơn là các quy định về thủ tục. Khác với chính sách của EU là chấp nhận cơ chế phúc thẩm hoặc thành lập Tòa đầu tư quốc tế thường trực. Thay đổi về thủ tục, chỉ có thể giúp cho kết quả giải quyết tranh chấp đúng đắn, khách quan hơn chứ không thể hạn chế việc NĐTNN khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư. Đặc biệt, trong trường hợp NĐTNN muốn khởi kiện nhằm mục đích trục lợi từ bồi thường của NNTNĐT. Như vậy, trong trường hợp các quốc gia lựa chọn cách chấp nhận ISDS nhưng tự có những biện pháp nhằm giới hạn và kiểm soát rủi ro, thì phải thay đổi những quy định về nội dung quyền và nghĩa vụ của NĐTNN và NNTNĐT. Với giải pháp này, ít nhất NNTNĐT sẽ giảm thiểu được việc bị kiện chứ không phải tốn thời gian, tiền bạc và áp lực khi bị NĐTNN khởi kiện thiếu căn cứ pháp lý. Chú trọng tới luật nội dung có nghĩa là tập trung vào những quy định về tự do hóa và bảo hộ đầu tư trong các IIA như Ấn Độ đã làm. Vì các cam kết về ISDS chủ yếu nằm trong các BIT, nên Ấn Độ tập trung trước hết vào điều chỉnh các BIT một cách có hệ thống và bài bản, sau đó mới là các IIA khác. Ấn Độ chưa tham gia Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác (Công ước ICSID). Tuy nhiên, trong ISDS thì đây chỉ là một thủ tục có thể được sử dụng, còn nhiều trọng tài và thủ tục tố tụng khác nên mấu chốt của vấn đề không hẳn là có tham gia Công ước này nói riêng hay các cam kết về cơ quan giải quyết tranh chấp và thủ tục tố tụng khác nói chung, trừ khi quốc gia đó sử dụng quan điểm không chấp nhận cho NĐTNN được khởi kiện NNTNĐT.

Hai là, nghiên cứu các mô hình cải cách ISDS khác nhau. Cần đặt việc nghiên cứu trường hợp xử lý vấn đề ISDS của Ấn Độ bên cạnh các mô hình cải cách ISDS từ các quốc gia khác gồm cả quốc gia đang phát triển và quốc gia phát triển. Có những điểm tương đồng nhất định là mô hình cải cách của Indonesia. Nước này cũng phải ứng phó với ISDS bằng cách xem xét lại hệ thống IIA. Do phải đối mặt với 06 vụ kiện, nhiều nhất trong khu vực ASEAN, nên mối quan tâm lớn nhất của việc xem xét lại cũng là các quy định về ISDS trong các IIA[9]. Indonesia phải rà soát 64 BIT và 05 chương đầu tư trong các FTA, sau đó chấm dứt và đàm phán lại một số BIT trên cơ sở mẫu BIT mới. Ngược hẳn với mô hình của Ấn Độ và Indonesia, EU theo hướng sử dụng cơ chế phúc thẩm và thành lập Tòa đầu tư quốc tế thường trực. Để giảm thiểu những tác động của chính sách ISDS mới như Ấn Độ và có thể những quốc gia đang cải tổ khác cũng gặp phải như Indonesia, thì các quốc gia đang phát triển cần phải thấy được những khó khăn, thách thức phát sinh trong quá trình này, từ đó, xây dựng lộ trình, giải pháp thích hợp cho từng vấn đề ở các thời điểm khác nhau. Hơn nữa, cần nghiên cứu và kế thừa những ưu điểm trong mẫu BIT 2015 của Ấn Độ. Đồng thời ngoài BIT, các quy định về đầu tư quốc tế còn nằm trong rất nhiều các IIA khác như FTA, MAI, do đó không chỉ tính đến các BIT trong kiểm soát ISDS, mô hình cải cách BIT sẽ chỉ là một căn cứ quan trọng để có những thay đổi cam kết về đầu tư nói chung, ISDS nói riêng trong các IIA khác.

Tóm lại, đối với các nước đang phát triển, mô hình cải cách ISDS của Ấn Độ nên được đưa vào nghiên cứu và rút kinh nghiệm cùng với mô hình của các quốc gia khác. Mặc dù, chương trình vẫn đang được tiến hành và chưa có kết quả kiểm chứng cụ thể nhưng cũng cần nhận thấy rằng, Ấn Độ đã quyết đoán khi thực hiện những thay đổi cả về nội dung và hình thức các cam kết về đầu tư quốc tế nói chung, ISDS nói riêng, đồng thời mẫu BIT 2015 sẽ tạo tính thống nhất cao cho hệ thống chính sách về ISDS sau này của Ấn Độ.

ThS.Trần Thị Hồng Nhung

Đại học Kinh tế quốc dân