1. Chế định bảo lãnh theo pháp luật của một số nước trên thế giới

1.1. Về bản chất của biện pháp bảo lãnh

Theo quy định của pháp luật Cộng hòa Pháp thì biện pháp bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó một người (bên bảo lãnh) cam kết thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền (bên nhận bảo lãnh), nếu người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không tự mình thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Sau những cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Cộng hòa Pháp năm 2006, thì biện pháp bảo lãnh có các đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) với bên bảo lãnh, mà không phụ thuộc vào bên có nghĩa vụ, vì theo quy định tại Điều 2014 Bộ luật Dân sự Pháp thì "có thể nhận bảo lãnh mà không cần người có nghĩa vụ yêu cầu và ngay cả khi người này không biết".

Thứ hai, loại hình bảo lãnh ở Pháp rất phong phú, do đó mỗi loại hình bảo lãnh có những quy định đặc thù. Xét ở góc độ xã hội học thì biện pháp bảo lãnh được phân chia thành các loại hình cụ thể sau đây:

(i) Bảo lãnh không có đền bù: Là biện pháp bảo lãnh "dựa trên quan hệ bạn bè, người thân", bên bảo lãnh chấp nhận bảo lãnh cho bên có nghĩa vụ do mối quan hệ cá nhân (ví dụ: Trường hợp bố, mẹ, con).

(ii) Bảo lãnh có đền bù: Bên bảo lãnh được đền bù, trong trường hợp này thì trước khi hợp đồng bảo lãnh được xác lập đã có một hợp đồng khác. Theo đó, bên bảo lãnh cam kết sẽ bảo lãnh cho bên có quyền. Loại bảo lãnh này thường phát sinh chủ yếu giữa các ngân hàng và khách hàng.

(iii) Bảo lãnh của người có lợi ích liên quan: Đây là loại bảo lãnh trung gian giữa hai loại bảo lãnh nêu trên, được xác lập bởi người có lợi ích liên quan đến khoản nợ được bảo đảm. Lãnh đạo doanh nghiệp hoặc cổ đông chiếm ưu thế thường là những người chọn loại hình này để bảo lãnh cho khoản nợ của doanh nghiệp đó.

Thứ ba, trong biện pháp bảo lãnh thì bên bảo lãnh chỉ cam kết thanh toán giá trị của nghĩa vụ mà bên bảo lãnh không thể thực hiện được. Theo quy định tại Điều 2021 Bộ luật Dân sự Pháp thì người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền khi người có nghĩa vụ vắng mặt, mà trước đó tài sản của người này đã được kê biên và bán.

Theo quy định tại Điều 446 Bộ luật Dân sự Nhật Bản, thì "người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện trái vụ trong trường hợp người thụ trái chính vỡ nợ". Như vậy, bảo lãnh có nội dung tương tự nghĩa vụ chính và nhằm mục đích bảo đảm nghĩa vụ đó. Xét từ góc độ lý thuyết, thì người bảo lãnh là một chủ thể của nghĩa vụ riêng biệt, không phải chỉ có trách nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ chủ yếu. Khi bảo đảm cho nghĩa vụ chính, bảo lãnh có các đặc điểm cơ bản sau đây:

- Bảo lãnh (cũng như cầm cố, thế chấp) phụ thuộc vào nghĩa vụ chính: Không có nghĩa vụ chính thì sẽ không có bảo lãnh, khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì bảo lãnh cũng chấm dứt. Trong trường hợp nghĩa vụ chính là nghĩa vụ tượng trưng chưa xác định thì bảo lãnh cũng là tượng trưng chưa xác định.

- Giống như thế chấp và cầm cố tài sản, bảo lãnh cũng được chuyển giao theo nghĩa vụ chính được chuyển giao, vì về nguyên tắc, khi chuyển giao nghĩa vụ được bảo đảm thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng được tự động chuyển giao, mà không phụ thuộc vào ý chí của bên bảo lãnh.

- Bảo lãnh chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ chính không thực hiện được. Người bảo lãnh có quyền yêu cầu chủ nợ trước hết phải yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người có nghĩa vụ.

1.2. Về người bảo lãnh

Theo quy định của Điều 2019 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, thì "khả năng thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh được đánh giá bằng những bất động sản, trừ bất động sản được sử dụng vào mục đích thương mại hoặc khi nghĩa vụ có giá trị nhỏ". Như vậy, ngoài các điều kiện về năng lực hành vi đầy đủ như các chủ thể khác khi tham gia giao dịch, pháp luật của Pháp đặc biệt chú ý đến khả năng có tài sản để thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh. Ngoài ra, pháp luật Cộng hòa Pháp có xu hướng bảo vệ người bảo lãnh, vì biện pháp bảo lãnh có thể là nguyên nhân gây vỡ nợ. Pháp luật đã đề ra những điều kiện nghiêm ngặt về xác lập biện pháp bảo lãnh để người bảo lãnh có thể được bảo vệ. Các điều kiện này có thể được quy định trong pháp luật chung hoặc các luật chuyên ngành. Pháp luật của Pháp quy định bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo. Điều này có nghĩa, theo nghĩa vụ thông tin thì bên có quyền phải thông báo cho bên bảo lãnh biết về tình hình tài chính không tốt của bên có nghĩa vụ. (Ví dụ: Ngân hàng nhận bảo lãnh phải lưu ý với bên bảo lãnh là các tài khoản của bên được bảo lãnh hiện không có tiền). Nghĩa vụ tư vấn thể hiện ở việc bên có quyền cho bên bảo lãnh biết được phạm vi cam kết bảo lãnh của mình. Nghĩa vụ cảnh báo được thực hiện khi bên có quyền thông báo cho bên bảo lãnh biết rằng biện pháp bảo lãnh đó rất nguy hiểm so với khả năng tài chính của bên bảo lãnh, ví dụ như khoản nợ được bảo đảm bằng nghĩa vụ bảo lãnh có khả năng khiến bên bảo lãnh mất toàn bộ tài sản.

Theo quy định của pháp luật Nhật Bản, Điều 450 Bộ luật Dân sự quy định rõ để xác lập biện pháp bảo lãnh thì người bảo lãnh phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ các phương tiện để thực hiện trái vụ. Nếu người bảo lãnh không có khả năng đáp ứng 02 điều kiện trên thì trái chủ có quyền yêu cầu phải có một người khác đủ điều kiện để thay thế người đó. Như vậy, pháp luật Nhật Bản cũng rất chú trọng đến năng lực thực thi nghĩa vụ đã cam kết của người bảo lãnh. Tuy nhiên, pháp luật dân sự Nhật Bản không có quy định về bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh. Như vậy, có thể hiểu bên bảo lãnh phải biết về nghĩa vụ được bảo lãnh và những rủi ro có thể phát sinh khi thực hiện việc bảo lãnh.

1.3. Về nghĩa vụ bảo lãnh

Theo quy định của Điều 2012 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, thì chỉ có thể bảo lãnh đối với một nghĩa vụ đã có hiệu lực. Ngoài ra, Điều 2013 quy định không thể bảo lãnh vượt quá nghĩa vụ của người có nghĩa vụ, cũng không thể cam kết bảo lãnh với những điều kiện nặng nề hơn. Để bảo đảm cho ý chí của bên bảo lãnh được thể hiện trung thực, đúng với ý chí của bên bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải viết tay giá trị số tiền cam kết bảo lãnh bằng số và bằng chữ, vì như vậy bên bảo lãnh phải hết sức chú ý đến cam kết của mình. Nếu đó là cam kết bảo lãnh không giới hạn thì pháp luật yêu cầu bên bảo lãnh phải có phần ghi chú nêu rõ đã hiểu được mức độ cam kết của mình (Bộ luật Dân sự Pháp).

Theo quy định của pháp luật Nhật Bản, nghĩa vụ bảo lãnh được hình thành trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh. Theo quy định của pháp luật Nhật Bản thì mặc dù nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ độc lập, nhưng về nội dung và hình thức không được vượt quá nghĩa vụ chính (Điều 448 Bộ luật Dân sự). Điều này có nghĩa là nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên có quyền sẽ không được vượt quá nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên có quyền. Đây cũng là nguyên lý chung về mối quan hệ giữa nghĩa vụ được bảo lãnh với giá trị tối đa của bảo lãnh trong pháp luật nhiều nước, trong đó có Nhật Bản.

1.4. Về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh

Pháp luật của Cộng hòa Pháp và Nhật Bản quy định không thực hiện đăng ký đối với biện pháp bảo lãnh, vì đây là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (không bảo đảm bằng tài sản cụ thể như biện pháp cầm cố hoặc biện pháp thế chấp). Hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Tuy nhiên, hợp đồng bảo lãnh chỉ có hiệu lực khi có sự tồn tại hợp pháp của nghĩa vụ chính, do đó nếu nghĩa vụ chính không hình thành hoặc bị chấm dứt thì hợp đồng bảo lãnh cũng sẽ chấm dứt.

1.5. Về trách nhiệm của người bảo lãnh

Về nguyên tắc thì người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền (người nhận bảo lãnh) nếu chính người có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) không thi hành (Điều 2011 Bộ luật Dân sự Pháp). Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật Pháp và Nhật Bản thì người bảo lãnh có quyền phản đối việc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ và phản đối việc cưỡng chế thi hành nghĩa vụ trong một số trường hợp cụ thể, ví dụ như trong trường hợp người nhận bảo lãnh trực tiếp yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ, mà bỏ qua người được bảo lãnh (ví dụ: Điều 452 Bộ luật Dân sự Nhật Bản) hoặc khi người bảo lãnh viện dẫn những vi phạm về hình thức gắn liền với nghĩa vụ như người được bảo lãnh để chống lại người nhận bảo lãnh (Điều 2036 Bộ luật Dân sự Pháp)... Ngoài ra, trong trường hợp người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay thế người có quyền về tất cả các quyền mà người này đã có đối với người có nghĩa vụ (Điều 2029 Bộ luật Dân sự Pháp).

2. Những rủi ro pháp lý phát sinh khi áp dụng biện pháp bảo lãnh

Quá trình áp dụng các quy định về bảo lãnh của các nước trên thế giới cho thấy có những rủi ro pháp lý chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, rủi ro đến từ điều kiện thanh toán của bảo lãnh không khả thi. Như trường hợp nêu trên, chứng thư bảo lãnh yêu cầu bên nhận bảo lãnh phải gửi hồ sơ chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ. Điều khoản như trên thường dẫn tới bế tắc cho cả 3 bên: Ngân hàng, khách hàng bên thụ hưởng bảo lãnh và khách hàng bên được bảo lãnh. Ngay cả khi bên thụ hưởng bảo lãnh cung cấp hồ sơ đầy đủ và yêu cầu thanh toán bảo lãnh, thì bên được bảo lãnh cũng cho rằng, họ chưa vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Trong khi đó, cơ quan duy nhất có thể đưa ra phán quyết họ có vi phạm hay không là Tòa án. Nếu chỉ dừng ở mức tranh chấp giữa 2 bên, ngân hàng không thể biết được có vi phạm hay không. Nếu không được khách hàng chấp nhận là đã vi phạm, thì ngân hàng không thể thực hiện thanh toán bảo lãnh, bởi sau đó ngân hàng sẽ không thể buộc khách hàng nhận nợ được. Như vậy, ngân hàng tự đưa mình vào thế “trở đi mắc núi, trở lại mắc sông”, thanh toán bảo lãnh thì không đòi nợ khách hàng được, mà không thanh toán bảo lãnh thì bên thụ hưởng sẽ đòi tiền và dễ dẫn đến tranh chấp, khiếu nại. Do đó, các ngân hàng có kỹ năng nghiệp vụ tốt thường phát hành bảo lãnh vô điều kiện, tức là chỉ cần nhận được văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán thì ngân hàng lập tức thanh toán cho bên thụ hưởng. Sau đó, ngân hàng buộc khách hàng nhận nợ, nếu không trả được nợ thì xử lý tài sản. Nội dung này thường được ngân hàng đưa vào hợp đồng cấp bảo lãnh ký với khách hàng. Cách làm này vừa bảo đảm việc thông suốt trong quan hệ bảo lãnh, vừa tôn cao uy tín ngân hàng, vì việc thanh toán đúng hạn.

Thứ hai, rủi ro mà ngân hàng và doanh nghiệp gặp phải là người ký phát không đúng thẩm quyền. Về nguyên tắc, pháp luật chỉ khống chế hai nội dung cơ bản liên quan đến thẩm quyền mà người tham gia giao dịch buộc phải biết, đó là: Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và các vấn đề khác thuộc về phân quyền nội bộ trong doanh nghiệp. Rủi ro người ký phát không đúng thẩm quyền thường rơi vào trường hợp người ký không phải là đại diện theo pháp luật, không được người đại diện ủy quyền, phân cấp hoặc giao dịch có giá trị quá lớn. Do đó, bên phát hành bảo lãnh có quyền viện dẫn pháp luật để từ chối bảo lãnh. Việc ký kết không đúng thẩm quyền thường xuất phát từ dấu hiệu cố ý làm trái để thu lợi bất chính đối với cán bộ ngân hàng. Đây là vụ việc đang được cơ quan công an điều tra ở một ngân hàng nhà nước lớn, trong đó giám đốc chi nhánh đã ký kết nhiều hợp đồng bảo lãnh không thực hiện đúng quy trình, hồ sơ nghiệp vụ, có khả năng vượt quá thẩm quyền.

Thứ ba, rủi ro khi áp dụng biện pháp bảo lãnh là bị làm giả chữ ký, con dấu giả mạo người có thẩm quyền của bên phát hành bảo lãnh. Ngân hàng cho vay và nhận bảo lãnh thanh toán từ ngân hàng, nhưng chữ ký, con dấu của ngân hàng bạn bị làm giả. Người ký không có thật, dấu chưa từng đóng. Cũng có trường hợp, chữ ký thật, con dấu thật, nhưng thực tế người ký và con dấu đóng tại thời điểm cá nhân đó không có thẩm quyền ký. Nguyên nhân của các trường hợp này đều do ngân hàng nhận bảo lãnh chủ quan, làm tắt quy trình, không xác nhận lại với ngân hàng bạn về chứng thư bảo lãnh được làm trước. Có trường hợp ngân hàng cấp tín dụng cho khách hàng để thi công công trình xây dựng trên cơ sở nhận được bảo lãnh từ phía ngân hàng bạn. Khi khách hàng không trả nợ, ngân hàng cho vay yêu cầu thanh toán bảo lãnh thì nhận được trả lời từ chối thanh toán, vì đã hết thời hạn. Xem lại chứng thư bảo lãnh thì do câu chữ không chặt chẽ, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau. Ngân hàng phát hành ghi bảo lãnh có hiệu lực trong 180 ngày kể từ ngày phát hành bảo lãnh. Ngân hàng thụ hưởng bảo lãnh lại hiểu 180 ngày làm việc, trừ ngày nghỉ, ngày lễ… Bởi vậy, khi ngân hàng thụ hưởng bảo lãnh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán, thì ngân hàng bảo lãnh cho rằng, đã hết hạn bảo lãnh. Hơn nữa, dù là nhận bảo lãnh từ các doanh nghiệp lớn, có uy tín trên thị trường, song ngân hàng vẫn có nguy cơ không thu hồi được tiền khi doanh nghiệp phá sản. Thực tế, một ngân hàng đã nhận bảo lãnh để cho một công ty vay trên 100 tỷ đồng. Thời điểm đó, doanh nghiệp bảo lãnh là doanh nghiệp lớn, có tiềm năng phát triển. Tuy nhiên, do vướng mắc các vấn đề nội bộ, doanh nghiệp phá sản là ngoài ý chí chủ quan của ngân hàng nhận bảo lãnh và cam kết bảo lãnh không còn giá trị. Đây là nguy cơ phổ biến đối với các ngân hàng, vì đánh giá khách hàng đã khó, nhưng dù sao còn có phương án kinh doanh để xem xét, chứ đánh giá công ty bảo lãnh còn khó hơn, vì ngân hàng chỉ có thể dựa vào thông tin mà ngân hàng biết.

3. Một số bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

Trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi Bộ luật Dân sự, trên cơ sở tham khảo quy định của Bộ luật Dân sự Pháp và Nhật Bản, chúng tôi nhận thấy cần tiếp tục cân nhắc kỹ các vấn đề sau đây:

Một là, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, do đó cần xây dựng chế định này dựa trên những nguyên lý của trái quyền. Thiết kế hiện nay của Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa thế hiện rõ nguyên tắc xuyên suốt này nên dẫn đến cách hiểu thiếu thống nhất, dễ gây nhầm lẫn cho các bên khi ký kết hợp đồng bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.

Hai là, rà soát, bãi bỏ những quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự, ví dụ như: Quy định về "các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình" (Điều 361 Bộ luật Dân sự), vì về nguyên tắc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh hoặc quy định về việc "bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh" (Điều 369 Bộ luật Dân sự).

Ba là, rà soát, bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà Bộ luật Dân sự Việt Nam hiện còn thiếu, ví dụ như: Quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo; bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền...

Bốn là, Bộ luật Dân sự cần quy định cụ thể, rõ ràng các vấn đề có liên quan như: Các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào...

Năm là, nghiên cứu giải quyết thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp. Về nguyên tắc thì biện pháp bảo lãnh không thuộc đối tượng đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, trong khi biện pháp cầm cố, thế chấp lại thuộc đối tượng đăng ký. Do đó, để giải quyết vấn đề này thì cần tham khảo quy định của Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Pháp về thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể có quyền lợi được đăng ký với các chủ thể có quyền lợi không thuộc đối tượng đăng ký.

ThS. Phạm Văn Đàm

Văn phòng Công chứng Đống Đa, TP. Hà Nội