Abstract: The paper analyzes some popular verification methods in fixing labor relationships in the laws of the USA and China with a view to put forward supplemental recommendations for labor laws of Vietnam.

1. Chế định kiểm định quan hệ lao động theo pháp luật Hoa Kỳ và Trung Quốc

1.1. Chế định kiểm định quan hệ lao động theo pháp luật Hoa Kỳ

Có hai loại quan hệ công việc là người lao động và người làm việc tự do hay nhà thầu độc lập được xác định rõ trong pháp luật Hoa Kỳ[1]. Theo CFR 26-Internal Revenue, mục §31.3401(c)-1, người lao động là người làm công và có quan hệ lao động với người sử dụng lao động; trong khi đó nhà thầu độc lập là những người như bác sĩ, nha sĩ, bác sĩ thú y, luật sư, kế toán, nhà thầu phụ, thư ký tốc ký trong công sở, hoặc người bán đấu giá là những người buôn bán, kinh doanh, hoặc nghề nghiệp trong lĩnh vực dịch vụ họ cung cấp cho công chúng. Tuy nhiên, liệu họ là nhà thầu độc lập hay người lao động tùy thuộc vào các yếu tố trong từng trường hợp. Quy tắc chung, họ là nhà thầu độc lập nếu người trả công cho họ chỉ có quyền kiểm soát hay chỉ đạo kết quả công việc chứ không phải kiểm soát sẽ làm gì và làm như thế nào[2]. Theo quy định này, việc xác định quyền kiểm soát là một trong những phép kiểm định quan trọng để xác định quan hệ lao động.

Phép kiểm định quyền kiểm soát là học thuyết phổ biến được dùng không chỉ ở Hoa Kỳ mà còn cả một số nước khác trên thế giới[3], xuất phát từ học thuyết ông chủ - người hầu có từ giữa thế kỷ XIX, do các Tòa án Hoa Kỳ và Anh thiết lập để xác định giới hạn trách nhiệm pháp lý của người sử dụng lao động trong bồi thường thiệt hại do người làm công gây ra. “Quyền kiểm soát” giúp hình thành trái tim của kiểm định pháp lý trong thông luậ[t4]. Phép kiểm định quyền kiểm soát được Tòa Tối cao thừa nhận trong vụ Singer Manufacturing Co. v. Rahn. Theo Tòa, “mối quan hệ ông chủ và người hầu” tồn tại bất cứ khi nào người sử dụng lao động có quyền ra lệnh cách thức làm việc, cũng như kết quả thu được. Phép kiểm định trong thông luật dựa trên các câu hỏi: “Liệu người này có chịu sự kiểm soát của người khác ở mức độ cho phép để rồi sau đó họ phải chịu trách nhiệm bồi thường cho người thực hiện”[5]. Tuy nhiên, học thuyết ông chủ - người hầu lại không đưa ra các ngoại lệ hay những tình huống khác nhau giữa “người hầu” và “ông chủ”, cho nên những người lao động cao cấp có thể không thỏa phép kiểm định này. Bởi vì, phép kiểm định này chỉ ra được mối quan hệ giữa bên cho và bên nhận lao động, nó không nói lên được bản chất của lao động hay tầm quan trọng của người lao động. Đơn cử như trường hợp: Vai trò của một vị giám đốc của các tập đoàn hay công ty, họ thường là những người lao động cao cấp. Khác với những người lao động làm việc dưới quyền mình, giám đốc cao cấp có thể có quyền tự quyết rất lớn trong điều hành doanh nghiệp vì doanh nghiệp ủy thác cho họ, cũng giống như một chuyên gia cao cấp tự quyết trong thực hiện công việc. Mặc dù người sử dụng lao động vẫn có quyền kiểm soát những người lao động cao cấp, tuy nhiên việc kiểm soát có thể không thường xuyên.

Cũng như trong vụ Roadway Package System, Inc, Ủy ban Quan hệ lao động quốc gia6 ghi nhận là dù thừa nhận phép kiểm định quyền kiểm soát của người sử dụng lao động lên người lao động của thông lệ, trong Restatement thiếu quy định về tỉ lệ khi đánh giá các yếu tố không kiểm soát trong lao động, yếu tố nào không quan trọng khi so với những yếu tố thể hiện sự kiểm soát[7]. Vì vậy, một danh sách các câu hỏi đã được sử dụng để xác định[8], nếu sau khi áp dụng các câu hỏi trên cho một tình huống cụ thể, kết quả cho thấy người sử dụng lao động kiểm soát người làm công, thì người làm công có là người lao động? Mười vấn đề được Restatement liệt kê chỉ là khung định hướng giúp cho việc xác định mối quan hệ, danh sách này không liệt kê được tất cả các thực tế trong cuộc sống và tất cả các yếu tố trong quan hệ lao động phải được đánh giá và không có yếu tố nào có tính quyết định hơn yếu tố còn lại9. Điều này có nghĩa là, thông luật đánh giá nhiều yếu tố khác chứ không chỉ đánh giá yếu tố kiểm soát trong kiểm định quan hệ lao động. Như vậy, quyền kiểm soát không phải là yếu tố duy nhất cần phải xem xét khi áp dụng phép kiểm định này, bên cạnh đó cần phải cân nhắc thêm nhiều yếu tố khác. Phép kiểm định trong thông luật bao gồm nhiều yếu tố, mỗi yếu tố được cân nhắc khác nhau bởi những người đưa ra quyết định khác nhau.

Hoặc phép kiểm định thực trạng kinh tế có thể được dùng, để xác định liệu tình trạng kinh tế của người làm công có lệ thuộc bên thuê, hay vào việc kinh doanh của tự bản thân. Đạo luật Tiêu chuẩn lao động công bằng (FLSA) và Đạo luật Nghỉ phép với lý do gia đình hoặc Y tế (FMLA) dùng phép kiểm định này để xác định liệu một người làm công là người lao động hay là nhà thầu độc lập. Phép kiểm định này giảng giải khái niệm “người lao động” rộng hơn và bao phủ nhiều hơn cho những người dễ bị tổn thương như lao động nhỏ tuổi, người già, phụ nữ mang thai... Bởi vì ở một số khía cạnh nào đó, những người lao động dễ bị tổn thương tách biệt với công ty nhưng rõ ràng có sự phụ thuộc về mặt kinh tế. Cho nên, có học giả cho rằng, nên thay thế phép kiểm định quyền kiểm soát bằng phép kiểm định thực trạng kinh tế, vì nó tập trung vào khía cạnh phụ thuộc kinh tế và bảo vệ những người làm công dễ bị tổn thương nhiều hơn[10], tuy nhiên, phép kiểm định này vẫn chỉ giới hạn trong FLSA và FMLA.

Hoặc phép kiểm định cơ hội kinh doanh - Đây là khái niệm trung tâm trong nghiên cứu lý thuyết kinh doanh. Cơ hội kinh doanh là tình huống mà doanh nhân có thể thực hiện để tìm lợi nhuận. Phép kiểm định này được Tòa án tối cao sử dụng làm cơ sở cho một số vụ án[11] và cho rằng không chỉ nên tập trung vào quyền kiểm soát về phương tiện và cách thức công việc mà còn cần lưu ý đến việc có hoặc đánh mất cơ hội kinh doanh. Chẳng hạn, một đầu bếp làm việc toàn thời gian được xem là người lao động mà không phải là nhà thầu độc lập mặc dù người sử dụng lao động không chi phối vào việc nấu nướng. Tương tự, một người giám đốc điều hành cũng là người lao động mặc dù ít bị chị phối trong cách thức điều hành công việc. Nhưng một người cắt cỏ định kỳ cho một số nơi lại là nhà thầu độc lập, dù khách hàng của anh ta có giám sát và kiểm soát công việc của anh ta. Do đó, không phải bởi mức độ giám sát trên mỗi người làm công, mà do mức độ mà các bộ phận như một doanh nghiệp bị rủi ro kinh tế hoặc cơ hội lợi nhuận từ cách việc làm thông minh hơn chứ không chỉ chăm chỉ hơn.

1.2. Chế định kiểm định quan hệ lao động theo pháp luật Trung Quốc

Về vấn đề này, pháp luật lao động Trung Quốc cũng quy định rất chặt chẽ và có chế tài nghiêm minh, đồng thời đẩy mạnh việc thực thi luật lao động.

Từ ngày 01/01/2017, Bộ Nguồn Nhân lực và An sinh xã hội Trung Quốc (MOHRSS-PRC) đã ban hành các biện pháp đánh giá việc tuân thủ và sự liêm chính của người sử dụng lao động trong việc bảo hộ lao động, áp dụng cho tất cả chủ sử dụng lao động trong nước và nước ngoài[12]. Chúng tôi cho rằng, Việt Nam có thể tham khảo và áp dụng quy chế này để gia tăng sự tuân thủ luật tại các doanh nghiệp. Người sử dụng lao động tại Trung Quốc sẽ được đánh giá hàng năm sự tuân thủ, mọi vi phạm pháp lý và được phân theo 03 nhóm gồm: A, B và C, trong đó C là nhóm thấp nhất[13]. Đối với chủ sử dụng lao động loại A, thì tần suất thanh tra hành chính bởi cơ quan quản lý lao động địa phương sẽ giảm xuống, ngược lại tần suất thanh tra các chủ sử dụng lao động loại B sẽ tăng phù hợp và chủ sử dụng lao động loại C sẽ thành đối tượng bị giám sát nhiều nhất. Cũng đối với chủ sử dụng lao động loại C, những người chịu trách nhiệm sẽ bị yêu cầu phối hợp với cơ quan quản lý lao động để được nhắc nhở về tầm quan trọng của việc tuân thủ các luật bảo vệ lao động. Các kết quả đánh giá sẽ được lưu hồ sơ tối thiểu 03 năm. Ngoài ra, các biện pháp công bố vi phạm nặng các luật bảo vệ lao động của MOHRSS cũng có hiệu lực ngày 01/01/2017. Theo quy định này, nếu người sử dụng lao động Trung Quốc vi phạm nghiêm trọng luật lao động và sử dụng lao động của Trung Quốc thì bị cơ quan quản lý lao động công bố công chúng các quyết định về người sử dụng lao động vi phạm luật lao động[14]. Thông tin này sẽ có trong hồ sơ tín dụng người sử dụng lao động về sự liêm chính và tuân thủ luật, có thể được chia sẻ thông tin với các bộ của chính phủ khác.

2. Một số kiến nghị gợi mở cho Việt Nam

Kinh nghiệm quốc tế cho thấy, trong số các yếu tố chi phối, quy chế lao động giữ vai trò nền tảng quan trọng giúp môi trường đầu tư hấp dẫn, tạo nên công ăn việc làm trong thị trường lao động và dòng đầu tư trực tiếp nước ngoài (World Bank 2009), đồng thời, luật cần đảm bảo minh bạch, linh động và đảm bảo thực thi tốt[15]. Chính vì vậy, luật lao động Việt Nam cần có chế định rõ ràng để phân định quan hệ lao động và quan hệ dân sự (hợp đồng khoán việc). Như trên đã phân tích, hợp đồng khoán việc cũng có những ưu điểm, lợi ích nhất định, nên vẫn cho phép hình thức khoán việc cho nhà thầu độc lập nhưng phải có quy định rõ ràng để tránh việc lạm dụng và né tránh hợp đồng lao động cho quan hệ lao động. Trên tinh thần đó, có thể đưa ra hai nhóm kiến nghị như sau:

Thứ nhất, bổ sung quy định phân biệt quan hệ lao động và quan hệ dân sự trong luật lao động

Trên cơ sở phân tích các phép kiểm định của thông luật và đạo luật liên quan của Hoa Kỳ, chúng ta nhận thấy rằng, các khuyến nghị của Tổ chức Lao động thế giới (ILO) khá tương đồng với các học thuyết đã và đang được sử dụng ở Hoa Kỳ như: Thuyết về quyền kiểm soát, về thực trạng kinh tế, về cơ hội kinh doanh... Tổ chức lao động thế giới khuyến nghị các nước thành viên nên đưa ra những hướng dẫn và tiêu chuẩn để phân biệt quan hệ công việc trong chính sách quốc gia. Theo đó, cần quy định rõ các chỉ dấu cụ thể để xác định mối quan hệ lao động[16]:

Yếu tố về công việc: Được thực hiện theo hướng dẫn và dưới sự kiểm soát của bên yêu cầu công việc; công việc cho phép người làm công tham gia vào tổ chức của doanh nghiệp; công việc chỉ/chủ yếu vì lợi ích của bên yêu cầu công việc; công việc phải do chính người làm công thực hiện; công việc được thực hiện trong những giờ làm việc cụ thể hoặc tại nơi làm việc cụ thể hoặc nơi được chỉ định bởi bên yêu cầu công việc; công việc diễn ra trong khoảng thời gian cụ thể và có một sự liên tục nhất định; người làm công phải dành thời gian cho công việc; hoặc liên quan quy định về công cụ, vật liệu và máy móc bởi bên yêu cầu công việc

Chi trả thù lao định kỳ cho người làm công; trên thực tế thù lao đó tạo thành nguồn thu nhập duy nhất hoặc chủ yếu cho người làm công; quy định khoản chỉ trả hiện vật, chẳng hạn như thực phẩm, chỗ ở hoặc vận chuyển; công nhận các quyền lợi như nghỉ cuối tuần và nghỉ lễ hàng năm; chi trả bởi bên yêu cầu công việc cho việc di chuyển của người làm công để thực hiện công việc; hoặc không có rủi ro tài chính cho người làm công.

Cũng theo kinh nghiệm ở Hoa Kỳ đã phân tích ở trên, việc phối hợp nhiều tiêu chí sẽ giúp đánh giá toàn diện hơn trong việc phân biệt một quan hệ công việc là quan hệ lao động hay quan hệ dân sự thông thường. Như vậy, các tiêu chí được ILO khuyến nghị và kinh nghiệm pháp luật Hoa Kỳ là cơ sở quan trọng cho Việt Nam nghiên cứu để xây dựng một chế định kiểm định quan hệ lao động rõ ràng và minh bạch hơn trong hệ thống luật lao động của nước ta.

Thứ hai, tăng cường giám sát và thực thi pháp luật lao động nhằm phòng tránh việc phân loại sai quan hệ lao động thành quan hệ dân sự

Như trên đã phân tích, có thể nhận thấy rằng, các quy định pháp luật của Trung Quốc mang tính răn đe cao, có tính khả thi, có nhiều điểm phù hợp, tương đồng với điều kiện văn hóa, xã hội, phong tục tập quán, điều kiện kinh tế xã hội của nước ta.… Vì vậy, chúng tôi cho rằng để đẩy mạnh thực thi luật lao động nên tiếp thu kinh nghiệm của Trung Quốc đã thực thi, có như vậy mới đảm bảo tính răn đe các chủ doanh nghiệp tuân thủ pháp luật.

TS. NGUYỄN XUÂN QUANG *

ThS. NGUYỄN XUÂN LÝ **

* Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

** Văn phòng đại diện Novartis Pharma TP. Hồ Chí Minh

Tài liệu tham khảo:

[1]. Theo Đạo luật về mối quan hệ lao động quốc gia chỉ quy định về “người lao động” và loại trừ các trường hợp khác (National Labor Relations Act 29U.S.C§§ 157-158 (1974)).

[2]. Tham khảo tại: Cổng thông tin Sở Thuế Vụ Hoa Kỳ, https://www.irs.gov/businesses/small-businesses-self-employed/independent-contractor-defined, truy cập ngày 6/4/2018.

CFR 26-Internal Revenue, mục §31.3401(c)-1 Employee (c), (d), (e), https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2001-title26-vol14/pdf/CFR-2001-title26-vol14-sec31-3401c-1.pdf, truy cập ngày 06/04/2018.

[3]. Matthew T. Bodie, Participation as a Theory of Employment, Notre dame Law, Volume 89, Issue 2 (2-2014, Article 4), tr.675.

[4]. Katherine V. W. Stone, Legal Protections for Atypical Employees: employment Law for Worker Without Workplaces and Employees Without Employers, 27 BERKELEY J. EMP. & LAB. L. 251, 257 (2006).

Rethinking the Worker Classification Test: Employees, Entrepreneurship, and Empowerment, Griffin Toronjo Pivateau, Northern Illinois University Law Review, Vol. 34-2013), tr. 76.

[5]. Griffin Toronjo Pivateau, Rethinking the Worker Classification Test: Employee, Entrepreneurship, and Empowerment, Northern Illinois University Law review, Vol. 34, 2013, tr.67 - tr.108.

[6]. The National Labor Relations Board-NLRB là một cơ quan độc lập của Liên bang, được Quốc hội Hoa Kỳ thành lập năm 1935 với mục đích thi hành Đạo luật Quan hệ Lao động Quốc gia - luật cơ bản điều hành quan hệ giữa các công đoàn và người sử dụng lao động có các hoạt động ảnh hưởng đến thương mại giữa các tiểu bang.

[7]. Matthew T.Bodie , Participantion as a Theory of Employment, Volume 89, Issue 2, 2-2014, Saint Louis University School of Law, Notre Dame Law Review, tr.682.

United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, No. 07-1391: FedEx Home Delivery, A separate operating pision of FedEx groud package system, incorporated, petitioner v. National Labour Relation Board, Respondent, Consolidated with 07-1436, Decided Apr 21, 2009, https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/ F52CAE60981DFB028525780000761CC4/$file/07-1391-1176680.pdf, truy cập ngày 06/04/2018.

[8]. Restatement (Second) of Agency § 220 (2) đưa ra hướng dẫn để xác định khi một bên làm việc cho bên khác là nhân viên hay là một nhà thầu độc lập. Tham khảo tại https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/ F52CAE60981DFB028525780000761CC4/$file/07-1391-1176680.pdf, truy cập ngày 07/04/2018.

[9]. Cổng thông tin Tòa Phúc Thẩm - Tòa quận Columbia (United States Court of Appeals-District of Columbia,https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/F52CAE60981DFB028525780000761CC4/$file/07-1391-1176680.pdf, truy cập ngày 09/04/2018.

Tham chiếu trong vụ Roadway III, 326 N.L.R.B at 850 (quoting United Ins., 390 U.S at 258); see, e.g., Ariz Republic, 349 N.L.R.B at 1042-46; St. Joseph News-Press, 345 N.L.R.B at 477-78.

[10]. John Thomas Dunlop, U.S. Commission on the Futer of Worker-Management Relations, Fact Finding Report: Commission on the Future of Worker-Management Relations, Cornell University ILR School, DigitalCommon@ILR, Federal Publications, May 1994, https://digitalcommons.ilr.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1279&context=key_workplace, truy cập ngày 09/04/2018.

[11]. Matthew T.Bodie, Participantion as a Theory of Employment, Volume 89, Issue 2, 2-2014, Saint Louis University School of Law, Notre Dame Law Review, tr.688.

[12]. Cổng thông tin China Law Blog-China Law for Business, Grace Yang, China Employers: Are you ready for January 1’s Big Changes?, đăng 11/12/2016, tại https://www.chinalawblog.com/2016/12/china-employers-are-you-ready-for-january-1s-big-changes.html, truy cập ngày 01/04/2018.

[13]. Trong quá trình đánh giá, các cơ quan liên quan nguồn nhân lực và xã hội sẽ cân nhắc các vấn đề sau: Chủ sử dụng lao động có xây dựng nguyên tắc và quy chế bảo vệ lao động nội bộ không? Có thực thi hợp đồng lao động với mọi người lao động hay không? Có tuân thủ luật chuyển nhượng lao động không? Có vi phạm luật lao động trẻ em không? Có tuân thủ luật về lao động nữ và lao động chưa đủ tuổi không; Có tuân thủ về giờ làm việc, giờ nghỉ ngơi và nghỉ việc không; có tuân thủ luật về thù lao và mức lương tối thiểu không; đóng góp đầy đủ các khoảng bảo hiểm xã hội bắt buộc không; có tuân thủ luật và quy chế bảo vệ lao động khác không?

[14]. Các hành vi sau có thể được công bố: Không chi trả “đáng kể” tiền công cho nhân viên; không đóng bảo hiểm xã hội cho người lao động và các tình huống “nghiêm trọng” khác; vi phạm luật về giờ làm việc hay nghỉ ngơi hay nghỉ phép và các tình huống “nghiêm trọng” khác; vi phạm quy tắc đặc biệt về bảo vệ người lao động nữ và người lao động dưới tuổi lao động và các tình huống “nghiêm trọng” khác; vi phạm luật lao động trẻ em; gây ra những hậu quả xã hội nặng nề do việc vi phạm luật lao động; các hành vi phạm pháp nghiêm trọng khác. Khi công bố các quyết định vi phạm luật lao động này, thì các thông tin sau sẽ được thông tin cho công chúng (ngoại trừ vì vấn đề an ninh quốc gia, bí mật thương mại hay thông tin cá nhân): Tên đầy đủ của chủ sử dụng lao động, mã số tín dụng và địa chỉ; tên người đại diện pháp luật hay người phụ trách; thông tin chính về việc vi phạm; quyết định xử phạt của cơ quan quản lý.

[15]. Diego F. Angel-Urinola và Arvo Kuddo, Key Characteristics of Employment Regulation in the Middle East and North Africa, July 2010, SP Discussion Paper, No. 1006, Cổng thông tin Ngân hàng Thế giới (The World Bank), http://siteresources.worldbank.org/SOCIALPROTECTION/Resources/SP-Discussion-papers/Labor-Market-DP/1006.pdf, truy cập ngày 09/04/2018.

[16]. The Employment Relationship Recommendation, 2006, Cổng thông tin ILO, http://ilo.org/dyn/normlex/en/f?p= NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R198, truy cập ngày 09/04/2018.