Trên thực tế có nhiều cách hiểu và quan điểm khác nhau về giao dịch có khả năng tư lợi, nhưng tựu trung lại, khái niệm về giao dịch có khả năng tư lợi hàm chứa ba yếu tố cơ bản là sự dịch chuyển quyền lợi của công ty sang cá nhân, sự vi phạm của người được ủy thác tham gia giao dịch và sự lạm dụng vị thế để tư lợi. Có thể hiểu giao dịch có khả năng tư lợi là giao dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi của công ty do người đại diện tham gia giao dịch lạm dụng vị thế của mình nhằm thu lợi cho cá nhân. Để nhận biết chính xác hơn giao dịch có khả năng tư lợi cần so sánh nó với giao dịch công bằng, theo đó, giao dịch công bằng bao gồm cả các giao dịch có khả năng tư lợi được thực hiện trên cơ sở công khai đầy đủ, không vì lợi thế cá nhân, đảm bảo công bằng và trung thực.

1. Căn cứ xác định các giao dịch có khả năng tư lợi cần kiểm soát

Một giao dịch được cấu thành bởi nhiều yếu tố như chủ thể tham gia giao dịch, nội dung giao dịch, giá trị giao dịch… Pháp luật cũng dựa vào những yếu tố cấu thành của giao dịch để đưa ra những căn cứ pháp lý xác định giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cần phải kiểm soát. Cụ thể như sau:

Thứ nhất, căn cứ vào chủ thể tham gia giao dịch. Công ty với tính chất là một pháp nhân, tự bản thân nó không thể xác lập giao dịch cho chính mình mà phải thông qua con người cụ thể, bởi vậy, giao dịch thể hiện ý thức của chủ thể tham gia giao dịch với những mục đích và động cơ nhất định. Xem xét yếu tố chủ thể tham gia giao dịch là một trong những căn cứ để xác định giao dịch có khả năng tư lợi, theo đó, hai chủ thể được chú ý nhiều nhất là người đại diện công ty tham gia giao dịch và người có liên quan của công ty.

Thứ hai, căn cứ vào giá trị giao dịch. Giá trị hợp đồng - giá trị giao dịch là một trong những nội dung cơ bản của một giao dịch. Giá trị của giao dịch bao hàm trong đó lợi ích mà công ty có thể đạt được, là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến việc trục lợi. Người thực hiện hành vi trục lợi sẽ chia chác nhau một phần giá trị của giao dịch làm thiệt hại đến tài sản của công ty. Pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đặc biệt quan tâm đến các giao dịch có giá trị lớn, bởi các giao dịch có giá trị lớn có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu tài chính và nền tảng chung của công ty. Dẫn đến lo ngại rằng, nếu để xảy ra tư lợi thì công ty sẽ phải hứng chịu những thiệt hại nghiêm trọng. Do đó, quyết định chấp thuận các giao dịch này cần được dành cho cơ quan quyền lực cao nhất của công ty là đại hội đồng cổ đông.

Thứ ba, căn cứ vào nội dung của giao dịch. Nội dung cơ bản của giao dịch về đối tượng, số lượng và chất lượng, giá cả và thanh toán, phương thức thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ các bên… cho biết các thông tin về mục đích và cách thức để đạt được mục đích của giao dịch. Pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi chú ý đến giao dịch chứa đựng những nội dung bị cấm và giao dịch chứa đựng nội dung bất thường,

2. Nhận diện giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng theo pháp luật Việt Nam

Nhìn chung, tùy theo pháp luật mỗi nước mà công ty đại chúng được định nghĩa (hoặc được xác định cụ thể) khác nhau căn cứ theo hoạt động chào bán chứng khoán, quy mô vốn và cơ cấu tổ chức. Tại Việt Nam, Luật Chứng khoán năm 2006, được sửa đổi, bổ sung năm 2010 (Luật Chứng khoán) đã dành một chương quy định về công ty đại chúng. Theo Điều 25 Luật Chứng khoán thì công ty đại chúng là công ty cổ phần thuộc một trong ba loại hình như: (i) Công ty đã thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng; (ii) Công ty có cổ phiếu được niêm yết tại sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán; (ii) Công ty có cổ phiếu được ít nhất một trăm nhà đầu tư sở hữu, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và có vốn điều lệ đã góp từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên.

2.1. So với các công ty khác, pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng có một số khác biệt căn bản xuất phát từ bản chất của công ty đại chúng và thực tiễn hoạt động quản trị công ty đại chúng. Cụ thể:

Thứ nhất, công ty đại chúng là loại hình công ty đối vốn điển hình, sự phân tách giữa sở hữu và điều hành tạo ra sự phức tạp và đa dạng trong quan hệ đại diện khác hẳn so với các loại hình công ty đối nhân và đối vốn khác. Nếu như trong doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty đối vối đơn giản và công ty trách nhiệm hữu hạn…, chủ sở hữu, thành viên công ty thường có mối quan thân thiết, hiểu biết lẫn nhau thậm chí chủ sở hữu đồng thời là người trực tiếp điều hành công ty thì công ty đại chúng cùng với việc chuyển nhượng cổ phiếu dễ dàng; các nhà đầu tư - chủ sở hữu công ty thường có số lượng lớn, thay đổi liên tục; các cổ đông chỉ quan tâm đến đồng vốn của mình mà thiếu sự quan tâm hoặc phó mặc quản trị công ty cho người đại diện. Như vậy, giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng nhiều hơn, đa dạng và phức tạp hơn so với các công ty khác nên đòi hỏi nhu cầu kiểm soát cao hơn.

Thứ hai, trong quản trị công ty, cơ cấu tổ chức của công ty đại chúng so với các loại hình công ty khác cũng đặc thù và phức tạp hơn, bởi vậy, cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng cồng kềnh và chặt chẽ hơn. Hệ thống các văn bản nội bộ công ty đại chúng cũng đồ sộ hơn và phải tuân thủ sự điều chỉnh của các văn bản quy phạm pháp luật khác. Sự khác biệt này thể hiện rõ nét qua các nội dung kiểm soát cụ thể như ranh giới được phép và không được phép tiến hành giao dịch và cơ chế thông qua quyết định của đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, ban giám đốc… để tránh giao dịch có khả năng tư lợi; chế độ công khai hóa thông tin liên quan đến giao dịch trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch; về kiểm toán độc lập và kiểm soát nội bộ đối với các giao dịch để tránh tư lợi…

Thứ ba, kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau so với pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong các mô hình công ty khác chỉ tuân thủ Luật Doanh nghiệp. Trong công ty đại chúng, vấn đề này không chỉ là nội dung cơ bản của Luật Doanh nghiệp mà còn có sự điều chỉnh của Luật Chứng khoán, bên cạnh đó, còn rất nhiều những văn bản hướng dẫn dưới luật và những khuyến nghị của các tổ chức quốc tế.

2.2. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng bao gồm những giao dịch sau:

Một là, giao dịch giữa công ty đại chúng với người có liên quan. Căn cứ pháp lý xác định giao dịch giữa công ty đại chúng với người có liên quan gồm: Điều 4, Điều 159, Điều 162 Luật Doanh nghiệp năm 2014; Điều 59 Luật Phá sản năm 2014; Điều 6 Luật Chứng khoán; Điều 25, Điều 26 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 06/6/2017 của Chính phủ hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng (Nghị định số 71/2017/NĐ-CP); điều lệ công ty.

Dù được quy định ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhưng tổng hợp lại người có liên quan của công ty đại chúng bao gồm:

- Nhóm các chủ thể có quan hệ trực tiếp với công ty đại chúng: Cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty; thành viên hội đồng quản trị; thành viên ban kiểm soát; giám đốc/tổng giám đốc, phó giám đốc/phó tổng giám đốc; người quản lý khác của công ty do điều lệ công ty quy định; nhóm người thỏa thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty, người được ủy quyền đại diện cho những người trên.

- Nhóm các chủ thể có quan hệ gián tiếp với công ty đại chúng gồm:

+ Cá nhân là vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty hoặc của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty, cổ đông sở hữu cổ phần chi phối; người quản lý công ty mẹ; người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ; người được ủy quyền đại diện cho những người trên.

+ Tổ chức là công ty mẹ hoặc công ty con trong nhóm công ty, doanh nghiệp mà cổ đông sở hữu cổ phần chi phối; thành viên hội đồng quản trị, thành viên ban kiểm soát, giám đốc/tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; doanh nghiệp mà vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty hoặc của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty hoặc của cổ đông sở hữu cổ phần chi phối cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng phần vốn góp trên 10% vốn điều lệ.

Về cơ bản, so với các văn bản pháp luật trước đây thì pháp luật hiện hành đã có những bước tiến đáng kể trong việc xác định người có liên quan làm tiền đề cho việc nhận diện và kiểm soát các giao dịch của công ty với người có liên quan. Tuy nhiên, khi nhận diện các giao dịch giữa công ty với người có liên quan các văn bản pháp luật áp dụng cho công ty đại chúng tiếp cận, định nghĩa và giải thích khái niệm người có liên quan và giao dịch của công ty với người có liên quan thiếu nhất quán. Cụ thể:

- Khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 liệt kê người có liên quan của công ty là tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp. Trong khi đó, khoản 34 Điều 6 Luật Chứng khoán lại có cách tiếp cận khác và liệt kê các trường hợp người có liên quan là cá nhân hoặc tổ chức có quan hệ với nhau.

- Khoản 3 Điều 59 Luật Phá sản năm 2014 không quy định “anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty” là người có liên quan của doanh nghiệp, còn các trường hợp khác quy định tương tự như Luật Doanh nghiệp năm 2014.

- Khoản 9 Điều 2 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP quy định về người có liên quan là tất cả cá nhân, tổ chức được quy định tại khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và khoản 34 Điều 6 Luật Chứng khoán.

Như vậy, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Phá sản và các văn bản dưới luật không thống nhất, nhưng khi áp dụng pháp luật thì công ty đại chúng phải áp dụng tất cả các quy định trên. Điều này gây khó khăn cho các công ty trong quá trình áp dụng pháp luật cũng như việc xây dựng điều lệ công ty để kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi.

Hai là, giao dịch có giá trị lớn. Căn cứ pháp lý để xác định giao dịch có giá trị lớn là Điều 162 Luật Doanh nghiệp năm 2014; khoản 4 Điều 26 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP; Điều 15 Phụ lục I Thông tư số 95/2017/TT-BTC ngày 22/9/2017 của Bộ Tài chính hướng dẫn một số điều của Nghị định số 71/2017/NĐ-CP và căn cứ vào điều lệ công ty. Để kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi, pháp luật trao quyền quyết định giao dịch cho đại hội đồng cổ đông (những người chủ sở hữu thực sự của công ty), theo đó, đại hội đồng cổ đông sẽ quyết định đối với những giao dịch có giá trị lớn trong hai trường hợp sau:

Trường hợp 1, giao dịch có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty (nếu như điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn).

Trường hợp 2, hợp đồng hoặc giao dịch giữa công ty đại chúng với một hoặc nhiều thành viên hội đồng quản trị, kiểm soát viên, giám đốc/tổng giám đốc), người điều hành khác và các cá nhân, tổ chức có liên quan đến họ hoặc công ty, đối tác, hiệp hội, hoặc tổ chức mà thành viên hội đồng quản trị, kiểm soát viên, giám đốc/tổng giám đốc, người điều hành khác hoặc những người liên quan đến họ là thành viên, hoặc có liên quan lợi ích tài chính có giá trị lớn hơn hoặc bằng 20% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất (khoản 5 Điều 40 Phụ lục I Thông tư số 95/2017/TT-BTC). Ở trường hợp này giao dịch hội tụ đủ hai yếu tố: Giao dịch với người có liên quan và giá trị của giao dịch lớn. Đây cũng là đặc điểm khác biệt giữa công ty đại chúng so với công ty khác.

Ba là, giao dịch bị cấm trong công ty đại chúng gồm: (i) Giao dịch nội gián: Luật Doanh nghiệp năm 2014 và các đạo luật doanh nghiệp trước đó không nhắc đến những giao dịch nội gián trong công ty đại chúng. Tuy nhiên, chúng ta có thể tìm hiểu những giao dịch này thông qua các quy định của Luật Chứng khoán và Bộ luật Hình sự. Khoản 3 Điều 9 Luật Chứng khoán cấm hành vi sử dụng thông tin nội bộ để mua, bán chứng khoán cho chính mình hoặc cho người khác; tiết lộ, cung cấp thông tin nội bộ hoặc tư vấn cho người khác mua, bán chứng khoán trên cơ sở thông tin nội bộ. Bên cạnh đó, Điều 210 Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi năm 2017) cũng quy định giao dịch nội gián là loại giao dịch vi phạm pháp luật hình sự và người thực hiện giao dịch này là tội phạm. Với loại tội phạm này, Điều 76 Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi năm 2017) cũng quy định trách nhiệm hình sự đối với cả cá nhân và pháp nhân thương mại. (ii) Giao dịch có khả năng tư lợi bị cấm khi công ty lâm vào tình trạng phá sản hoặc giải thể: Theo Điều 205 Luật Doanh nghiệp năm 2014, kể từ khi có quyết định giải thể doanh nghiệp, nghiêm cấm doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp thực hiện các hoạt động như từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ; chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp; cầm cố, thế chấp, tặng cho tài sản; chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực…

Như vậy, ngoài việc quan tâm đến một số giao dịch của công ty với người có liên quan, giao dịch có giá trị lớn, giao dịch nội gián và giao dịch khi công ty lâm vào tình trạng phá sản hoặc giải thể thì Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật liên quan không quy định về các tiêu chí để nhận diện giao dịch bất thường của công ty mà chỉ đưa ra các quy định mở dành cho điều lệ công ty điều chỉnh đối với các giao dịch này. Điều đó cũng có nghĩa rằng, nếu như điều lệ công ty không quy định hoặc không cụ thể hóa được các tiêu chí để xác định giao dịch bất thường của công ty thì sẽ không có căn cứ pháp lý để xác định và kiểm soát đối với những giao dịch có nội dung bất thường của công ty. Đặc biệt, đối với những giao dịch mang tính chất đơn phương của công ty, pháp luật Việt Nam cũng như điều lệ của hầu hết các công ty đại chúng không nhận định cụ thể về khả năng tư lợi của loại giao dịch này.

3. Một số đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật liên quan đến nhận diện giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng

Thứ nhất, khi hoàn thiện quy định pháp luật về nhận diện giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng, cần làm rõ căn cứ pháp lý để xác định giao dịch có khả năng tư lợi: Về người đại diện tham gia giao dịch; người có liên quan của công ty; giá trị tài sản tham gia giao dịch; nội dung bất thường của giao dịch. Trên cơ sở đó, pháp luật điều chỉnh chung (pháp luật doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán, pháp luật phá sản, các văn bản pháp luật liên quan) và văn bản nội bộ của công ty cần nhận diện đầy đủ các giao dịch phải kiểm soát bao gồm: Giao dịch giữa công ty đại chúng với người có liên quan; giao dịch có giá trị lớn; giao dịch nội gián; giao dịch trong các trường hợp đặc biệt (công ty lâm vào tình trạng phá sản hoặc giải thể); giao dịch bất thường (như giao dịch đơn phương của công ty, giao dịch có giá trị chênh lệnh lớn so với mặt bằng chung của thị trường tại thời điểm giao kết…).

Thứ hai, pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cần đưa ra định nghĩa về giao dịch có khả năng tư lợi. Nếu như Luật Doanh nghiệp, Nghị định số 71/2017/NĐ-CP, Thông tư số 95/2017/TT-BTC chưa quy định thì điều lệ công ty cần chú ý đến vấn đề này để bổ sung những lỗ hổng của pháp luật.

Luật Chứng khoán hiện hành cần sửa đổi, bổ sung về khái niệm người có liên quan cho phù hợp với khái niệm tại khoản 1 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Các quy định về giao dịch có khả năng tư lợi cần mở rộng đối tượng là người quản lý trong công ty. Theo khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014, người quản lý công ty bao gồm chủ tịch hội đồng quản trị; thành viên hội đồng quản trị; giám đốc/tổng giám đốc và cá nhân khác giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại điều lệ công ty. Tuy nhiên, xuất phát từ cơ cấu tổ chức cồng kềnh, phức tạp của mô hình công ty đại chúng thì cần bổ sung một số chức danh như phó giám đốc, phó tổng giám đốc, kế toán trưởng, giám đốc chi nhánh, trưởng văn phòng đại diện… Ngoài ra, một số chức danh quản lý ở những vị trí chủ chốt khác điều lệ cần quy định cụ thể.

Thứ ba, các công ty cần nhận thức được vai trò và giá trị của các văn bản nội bộ trong công ty, đặc biệt là điều lệ công ty. Luật Doanh nghiệp cần có quy định riêng khẳng định giá trị pháp lý và hiệu lực điều chỉnh của điều lệ công ty đối với tổ chức và hoạt động của công ty nói chung, vấn đề kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi nói riêng. Bởi lẽ, không có một tiêu chí chung nào để đánh giá tính bất thường của giao dịch mà đúng với mọi công ty. Hơn ai hết, các công ty mới là chủ thể nắm được đặc điểm kinh doanh, cơ cấu quản trị của công ty mình. Khi hai công ty cùng tham gia vào một giao dịch, mỗi công ty áp dụng tiêu chí khác nhau để phân loại giao dịch bất thường, vì vậy, cùng một giao dịch có thể được coi là bất thường đối với công ty này, nhưng không phải là giao dịch bất thường với công ty khác. Thực tế, để xác định được những giao dịch nào có nội dung quan trọng hay tính bất thường của giao dịch là một vấn đề phức tạp phụ thuộc vào mỗi giao dịch, mỗi công ty, trong từng tình huống cụ thể. Do đó, vai trò của điều lệ công ty cần được đề cao trong quá trình điều chỉnh đối với các giao dịch bất thường./.

TS. Nguyễn Thanh Lý

Học viện Khoa học xã hội