Abstract: In recent time, legal documents with respect to investment in form of build-operation-transfer (BOT) have been overlapping, and have many gaps which lead to violations of investors, protest of citizens. This article conducts research on legal practice of BOT in Vietnam and proposes solutions for law completion in the next time.

1. Thực trạng pháp luật về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT)

Đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) lần đầu tiên được quy định trong Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1992: “Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao là văn bản ký kết giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai thác kinh doanh công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, tổ chức, cá nhân nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam” (khoản 1 Điều 1). Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 tiếp tục khẳng định về đầu tư theo hình thức BOT và ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư mới trong xây dựng cơ sở hạ tầng là hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) và hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT). Chính phủ cũng đã ban hành Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, hợp đồng BTO và hợp đồng BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 (sau đây gọi là Quy chế đầu tư BOT nước ngoài) và được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27/01/1999.

Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm, trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước. Theo đó, hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật quy định thống nhất về nội dung và hình thức[1]. Chính phủ ban hành Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 và sau đó là Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT). Đến ngày 05/4/2011, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 24/2011/NĐ-CP sửa đổi một số điều của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP.

Ngày 14/02/2015, Chính phủ ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) thay thế các nghị định trước đây nhằm khắc phục các hạn chế trong quy định về các hợp đồng BOT, BTO, BT. Ngoài các hợp đồng BOT, BTO, BT, Nghị định này quy định thêm các dạng hợp đồng mới về PPP như: Hợp đồng xây dựng - sở hữu - kinh doanh (BOO); hợp đồng xây dựng - chuyển giao - thuê dịch vụ (BTL); hợp đồng xây dựng - thuê dịch vụ - chuyển giao (BLT); hợp đồng kinh doanh - quản lý (O&M). Các quy định mới này thể hiện sự hội nhập, phù hợp với thế giới về PPP và khuyến khích, thu hút hơn nữa tư nhân trong và ngoài nước đầu tư vào xây dựng cơ sở hạ tầng.

Để làm rõ hơn các nghị định này, các Bộ liên quan cũng ban hành nhiều thông tư hướng dẫn thi hành chi tiết như: Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Thông tư số 06/2016/TT-BKHĐT ngày 28/6/2016 hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công - tư (PPP); Bộ Tài chính ban hành Thông tư số 55/2016/TT-BTC ngày 23/3/2016 quy định một số nội dung về quản lý tài chính đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư và chi phí lựa chọn nhà đầu tư (Thông tư số 75/2017/TT-BTC ngày 21/7/2017 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 55/2016/TT-BTC); Bộ Giao thông vận tải ban hành Thông tư số 35/2016/TT-BGTVT ngày 15/11/2016 quy định mức giá tối đa dịch vụ sử dụng đường bộ các dự án đầu tư xây dựng đường bộ để kinh doanh do Bộ Giao thông vận tải quản lý và Thông tư số 49/2016/TT-BGTVT ngày 30/12/2016 quy định về xây dựng, tổ chức và hoạt động của trạm thu giá dịch vụ sử dụng đường bộ. Bộ Tài Nguyên và Môi trường, Bộ Xây dựng, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cũng ban hành nhiều văn bản để hướng dẫn thực hiện về PPP...

Nhìn chung, hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) nói chung và đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT nói riêng được hình thành và từng bước hoàn thiện đã góp phần quan trọng trong việc thực hiện chủ trương, đường lối của Đảng về xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ. Nhiều công trình trọng điểm quốc gia, nhiều tuyến đường cao tốc, một số tuyến đường thủy nội địa, cảng biển, sân bay đã được hình thành, nâng cấp tạo ra sự thay đổi nhanh chóng về hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông của nước ta, thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội, tăng cường năng lực cạnh tranh quốc gia. Việc đầu tư theo hình thức PPP, trong đó có hình thức hợp đồng BOT đã tạo cơ chế, chính sách thu hút nguồn lực xã hội, góp phần giảm bớt gánh nặng của ngân sách nhà nước đầu tư cho hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông.

Theo thống kê, trong giai đoạn 2011-2016, Bộ Giao thông vận tải đã huy động khoảng 171.308 tỷ đồng, trong đó vốn BOT là 154.481 tỷ đồng/59 dự án, chiếm khoảng 90,2% (các dự án đường bộ 169.813 tỷ đồng/57 dự án). Đến nay, đã hoàn thành đưa vào vận hành khai thác 55 dự án BOT với tổng mức đầu tư 137.819 tỷ đồng (toàn bộ là lĩnh vực đường bộ). Tại các địa phương, theo báo cáo của 43 tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương đã huy động được hơn 80.000 tỷ đồng cho các dự án BOT. Nhiều công trình giao thông hiện đại được hoàn thành như: Cao tốc Nội Bài - Lào Cao, cao tốc Hà Nội - Hải Phòng[2]...

Mặc dù vậy, qua quá trình thực hiện đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BOT, bên cạnh những thành quả đạt được, việc triển khai, thực hiện, khai thác các công trình BOT giao thông phát sinh nhiều vướng mắc, vi phạm pháp luật, như không đấu thầu rộng rãi mà chỉ định thầu; thi công sai thiết kế; nâng khống giá trị dự toán để kéo dài thời gian thu phí; mức thu phí quá cao; đặt trạm thu phí không đúng vị trí, không đúng khoảng cách... Từ đó, dẫn đến xung đột giữa chủ đầu tư với người tham gia giao thông, người dân tụ tập đông người phản đối trạm BOT, nhiều đối tượng quá khích hành hung nhân viên thu phí, gây mất ổn định an ninh - trật tự ở nhiều địa phương...

2. Hạn chế, bất cập của pháp luật và một số giải pháp hoàn thiện

Tình trạng được dẫn ra ở trên một phần do cán bộ thực hiện chưa nêu cao tinh thần trách nhiệm trong thực thi công vụ, nhưng phần lớn là do sự chồng chéo, thiếu chặt chẽ, bộc lộ nhiều kẽ hở, thiếu sót của hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về PPP nói chung và BOT nói riêng. Cụ thể:

Thứ nhất, theo Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ, nhà đầu tư được tự lập báo cáo nghiên cứu khả thi (Điều 24). Song quy định này dẫn đến hậu quả nhà đầu tư thường đưa ra số liệu không chính xác để được phê duyệt và rất khó kiểm soát. Hay tại Điều 34 của Nghị định cho phép nhà đầu tư chuyển nhượng một phần hay toàn bộ hợp đồng. Đây là một kẽ hở pháp luật dẫn đến nhà đầu tư sau khi ký hợp đồng BOT có thể chuyển nhượng ngay cho các chủ thể khác thực hiện nhằm hưởng chênh lệch và chủ đầu tư khác không có đủ năng lực tài chính thực hiện dự án. Điều 42 của Nghị định không quy định loại hình doanh nghiệp đối với doanh nghiệp dự án nên hạn chế khả năng kiểm soát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi các nhà đầu tư chuyển nhượng cổ phần đối với công ty cổ phần niêm yết trên sàn chứng khoán. Nghị định cũng không quy định rõ về việc không áp dụng đầu tư BOT đối với các tuyến đường độc đạo, tuyến đường đã được xây dựng từ nguồn ngân sách nhà nước. Vì vậy, nhiều địa phương cho phép cải tạo, nâng cấp các tuyến đường sẵn có, độc đạo (làm từ ngân sách) rồi đặt trạm BOT thu phí, dẫn đến phí chồng phí, người tham gia giao thông không có sự lựa chọn nào khác, gây bức xúc trong dư luận (như Trạm thu phí BOT Cai Lậy; Trạm thu phí Bến Thủy 1…).

Thứ hai, Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2015 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư có quy định chưa phù hợp về tiêu chí đấu thầu trong trường hợp các công trình giao thông đối với dự án không có vốn góp nhà nước.

Thứ ba, đối với Thông tư số 159/2013/TT-BTC ngày 14/11/2013 của Bộ Tài chính hướng dẫn chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí sử dụng đường bộ hoàn vốn đầu tư xây dựng đường bộ: Điểm b khoản 2 Điều 2 về vị trí đặt trạm thu phí BOT quy định khoảng cách tối thiểu giữa hai trạm thu phí trên cùng tuyến đường BOT phải cách nhau tối thiểu 70 km. Tuy nhiên, theo thống kê hiện nay có 88 trạm thu phí BOT trên các tuyến giao thông nhưng có tới 30 trạm thu phí không đảm bảo khoảng cách tối thiểu 70km, 03 trạm thu phí nằm ngoài tuyến đường BOT (chiếm 37,5%). Mặc dù vậy, việc tính phí của các trạm BOT vẫn dựa trên biểu phí chung, gây thiệt hại rất lớn cho người tham gia giao thông.

Về mức thu phí theo quy định tại Phụ lục 1 (biểu khung mức thu phí), độ dao động trong khung mức phí này đối với từng loại xe là tương đối cao (đối với loại xe dưới 12 ghế ngồi, xe tải có tải trọng dưới 2 tấn; các loại xe buýt vận tải khách công cộng hiện có khung mức phí từ 15.000 - 52.000 đồng) nên các trạm thu phí khác nhau trên cùng tuyến quốc lộ có mức thu khác nhau. Mức thu phí được tính dựa trên nguyên tắc hạch toán giữa chi phí đầu tư và giá thành, tuy nhiên vẫn gây bức xúc cho người sử dụng dịch vụ do chênh lệch về mức thu phí không công bằng giữa mức phí và chất lượng dịch vụ được sử dụng, chưa có quy định mức thu phí đối với các hộ dân, doanh nghiệp tại địa phương xung quanh nơi đặt trạm thu phí.

Về thời điểm ban hành mức thu phí (Điều 7), thì tại thời điểm thẩm định, phê duyệt dự án đầu tư chưa thể xác định được mức phí chính thức, ảnh hưởng đến tính toán phương án tài chính, phương án thu hồi vốn cũng như tính hiệu quả của báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án. Về lộ trình tăng phí, cũng theo Thông tư trên, mức phí chỉ là tạm tính và sẽ được Bộ Giao thông vận tải và Bộ Tài chính xem xét quyết định điều chỉnh 03 năm một lần phù hợp với điều kiện thực tế, việc điều chỉnh mức phí do Bộ Tài chính quyết định (đối với đường quốc lộ) và Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định (đối với đường địa phương). Tuy nhiên, theo hướng dẫn của Bộ Giao thông vận tải, từ ngày 01/01/2017, phí sử dụng đường bộ chuyển thành giá dịch vụ sử dụng đường bộ theo quy định của Luật Giá. Khi áp dụng các quy định của Luật Giá có những bất cập nhất định khi áp dụng đối với giá sử dụng các công trình kết cấu hạ tầng giao thông đầu tư theo hình thức BOT do đặc thù khung giá phải được xác định ngay từ đầu và áp dụng trong cả vòng đời dự án lên tới 20 - 30 năm mới có thể tính toán được phương án tài chính và đấu thầu. Bên cạnh đó, Thông tư cũng chưa có quy định về việc xác định dân cư ở khoảng cách bao nhiêu xung quanh trạm thu phí BOT thì được miễn, giảm phí phương tiện giao thông, dẫn đến tình trạng áp dụng không thống nhất giữa các đơn vị thu phí (nơi thì áp dụng bán kính 5km, có địa phương thì áp dụng bán kính 10km...) và để được miễn, giảm, chủ phương tiện cũng rất vất vả để được cấp giấy miễn, giảm. Điều này đã gây bức xúc trong quần chúng nhân dân, dẫn đến những xung đột gay gắt, phản đối các trạm thu phí BOT, gây ách tắc giao thông ở nhiều địa phương.

Có thể thấy, vấn đề hợp tác công - tư (PPP) nói chung và BOT nói riêng đã được quy định ở rất nhiều văn bản khác nhau, từ luật, nghị định, quyết định của Thủ tướng Chính phủ đến thông tư hướng dẫn của các Bộ liên quan. Để phù hợp với thực tiễn, các văn bản này cũng thường xuyên được bổ sung, sửa đổi, thay thế, nhưng chúng lại đã và đang bộc lộ nhiều mâu thuẫn, chồng chéo như đã phân tích ở trên.

Để khắc phục những vấn đề trên, theo tác giả, cần phải quan tâm điều chỉnh và hoàn thiện một số quy định sau:

Một là, đối với việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi, báo cáo tài chính của chủ đầu tư phải do một tổ chức độc lập thực hiện, nhà đầu tư không được tự lập các loại báo cáo này để đảm bảo tính khách quan.

Hai là, chỉ cho phép nhà đầu tư chuyển nhượng hợp đồng BOT khi đã thực hiện xong ít nhất 50% khối lượng công việc; không cho phép nhà đầu tư chuyển nhượng một phần hay toàn bộ hợp đồng khi chưa triển khai thực hiện dự án BOT.

Ba là, cần quy định không áp dụng đầu tư xây dựng hạ tầng giao thông theo hình thức BOT đối với các tuyến đường độc đạo, huyết mạch, tuyến đường đã được xây dựng từ nguồn ngân sách nhà nước. Toàn bộ các dự án BOT giao thông phải xây mới hoàn toàn để tránh tình trạng phí chồng phí, người tham gia giao thông có sự lựa chọn các tuyến đường khác nhau khi lưu thông.

Bốn là, việc thực hiện các dự án PPP nói chung và BOT giao thông nói riêng phải được tổ chức đấu thầu rộng rãi, công khai thông tin dự án để các tổ chức, doanh nghiệp có năng lực tham gia, không được chỉ định thầu như thời gian vừa qua.

Năm là, việc đặt trạm thu phí không cần quy định khoảng cách nhưng quy định biểu giá hợp lý BOT giao thông trên km đường (có thể quy định khoảng dao động 1.000đ/km - 2.000đ/km) để đặt trạm ở đâu thì tính theo km đường để xác định mức phí các phương tiện phải nộp, tránh tình trạng như hiện nay quy định khoảng cách 70km mới được lập trạm thu phí nhưng hầu hết đều dưới 70km và vẫn tính phí cao. Đặc biệt, không được đặt trạm thu phí ngoài tuyến đường BOT giao thông để tránh gây bức xúc dư luận về việc không đi đường BOT vẫn phải đóng phí BOT (hiện nay vẫn tồn tại 03 trạm thu phí đặt ngoài đường BOT).

Sáu là, cần quy định rõ việc miễn, giảm phí BOT cho các phương tiện của người dân sống xung quanh trạm thu phí. Cụ thể, đối với các phương tiện không sử dụng mục đích kinh doanh trong bán kính 5km thì miễn phí, các phương tiện trong bán kính 10km thì giảm 50%. Từ đó, áp dụng thống nhất trên tất cả các tuyến giao thông BOT, tránh tình trạng như hiện nay, mỗi nơi áp dụng một kiểu theo cơ chế xin – cho dẫn đến bất bình trong dư luận, tâm lý phản đối BOT giao thông ngày càng tăng.

Trên đây là một số giải pháp hoàn thiện các quy định về BOT nói chung và BOT giao thông nói riêng nhằm phát huy ưu thế của loại hình hợp tác công - tư này, thu hút các nguồn lực trong xã hội phát triển mạng lưới giao thông nước ta ngày càng hiện đại, kết nối liên thông, đồng bộ.

Nguyễn Doãn Phương

Học viện An ninh nhân dân