Trên thế giới hiện nay, có hai mô hình quản trị cơ bản là mô hình một tầng (mô hình nhất nguyên hoặc mô hình Anglo - Saxon) và mô hình hai tầng (mô hình quản trị nhị nguyên hoặc mô hình German)[1]. Ở cả hai mô hình này, Hội đồng quản trị (HĐQT) là cơ quan quản lý có thẩm quyền cao nhất trong tổ chức, hoạt động và đại diện công ty trong các mối quan hệ bên ngoài. Do vậy, việc xây dựng khung pháp lý phù hợp sẽ tạo cơ chế để HĐQT hoạt động độc lập, hiệu quả trong sự tương tác, kết hợp với các thiết chế khác. Qua đó, góp phần hỗ trợ hoạt động quản trị công ty đạt mục đích đề ra, bảo vệ quyền lợi của những chủ thể có liên quan nói riêng, góp phần phát triển nền kinh tế nói chung.
1. Thực trạng pháp luật về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần
Pháp luật Việt Nam hiện hành thừa nhận HĐQT có thể được xây dựng và tổ chức theo mô hình một tầng (HĐQT tồn tại cùng với Ban Kiểm soát) hoặc mô hình hai tầng (không có Ban Kiểm soát, trong HĐQT có thành viên độc lập và Ủy ban kiểm toán)[2]. Quy định này đã trao cho chủ doanh nghiệp quyền chủ động và tự quyết về mô hình áp dụng, đáp ứng được yêu cầu quản trị công ty thực tế của các nhà đầu tư.
1.1. Thành viên Hội đồng quản trị
Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định số lượng thành viên HĐQT từ 03 - 11 người, cụ thể do Điều lệ quy định[3], nhưng không làm rõ cơ cấu HĐQT gồm những nhóm thành viên nào. Việc phân loại dựa trên những điều khoản khác nhau khi đề cập tới tư cách thành viên HĐQT. Chẳng hạn, Điều 155 quy định tiêu chuẩn thành viên HĐQT, tiêu chuẩn thành viên độc lập HĐQT; Điều 161 đề cập tới thành viên HĐQT không điều hành là đối tượng trở thành thành viên Ủy ban kiểm toán…
a. Thành viên HĐQT
Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT không quá 05 năm và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế[4]. Cá nhân đóng vai trò thành viên HĐQT phải đáp ứng được các tiêu chuẩn và điều kiện tương đối chặt chẽ, cụ thể[5]: (i) Không thuộc nhóm tổ chức, cá nhân không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam; (ii) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh hoặc trong lĩnh vực, ngành, nghề kinh doanh của công ty và không nhất thiết là cổ đông của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác; (iii) Đối với doanh nghiệp nhà nước và công ty con của doanh nghiệp nhà nước thì thành viên Hội đồng quản trị không được là người có quan hệ gia đình của Giám đốc, Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ; (iv) Thành viên HĐQT công ty có thể đồng thời là thành viên HĐQT của công ty khác.
Đối với điều kiện (iv), pháp luật chứng khoán quy định chi tiết hơn. Theo đó, một thành viên trong HĐQT của một công ty đại chúng chỉ được phép đồng thời làm thành viên trong HĐQT của tối đa năm (05) công ty khác[6]. Tuy nhiên, có thể thấy, điều kiện (iv) mang tính chất như một nội dung cho phép đối với vị trí thành viên HĐQT, không mang ý nghĩa như một tiêu chuẩn để trở thành thành viên HĐQT. Do vậy, về mặt kỹ thuật lập pháp, việc quy định điều kiện (iv) trong điều khoản về “tiêu chuẩn, điều kiện thành viên HĐQT”[7] chưa thực sự hợp lý.
b. Thành viên HĐQT không điều hành
Thành viên HĐQT không điều hành là thành viên HĐQT đảm nhận vị trí thành viên của Ủy ban kiểm toán, bên cạnh vị trí Chủ tịch Ủy ban kiểm toán được đảm nhận bởi thành viên độc lập HĐQT[8]. Như vậy, thành viên HĐQT không điều hành xuất hiện trong HĐQT ở mô hình hai tầng.
Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp năm 2020 không đưa ra định nghĩa và điều kiện, không có điều chỉnh cụ thể thêm đối với thành viên HĐQT không điều hành. Do đó, điều kiện để trở thành thành viên HĐQT nói chung là điều kiện áp dụng cho cả thành viên HĐQT không điều hành.
Đối với công ty đại chúng, khoản 56 Điều 3 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán (Nghị định số 155/2020/NĐ-CP) quy định: “Thành viên Hội đồng quản trị không điều hành (sau đây gọi là thành viên không điều hành) là thành viên Hội đồng quản trị không phải là Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc), Kế toán trưởng và những người điều hành khác theo quy định của Điều lệ công ty”.
Người điều hành được quy định tại khoản 55 Điều 3 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP: Người điều hành doanh nghiệp là Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc), kế toán trưởng và người điều hành khác theo quy định của Điều lệ công ty.
Từ các quy định này cho thấy, thành viên HĐQT không điều hành là thành viên không nắm giữ chức vụ trong chức năng điều hành doanh nghiệp (Tổng giám đốc, Giám đốc và các cấp điều hành bên dưới theo quy định tại Điều lệ công ty) và ngược lại. Tuy nhiên, cách hiểu này chỉ áp dụng đối với công ty đại chúng, chưa có cơ sở pháp lý để xác định thế nào là thành viên HĐQT điều hành/không điều hành đối với công ty cổ phần thông thường.
Về tỷ lệ thành viên trong cơ cấu HĐQT, đối với công ty đại chúng phải có ít nhất một phần ba (1/3) thành viên HĐQT là thành viên không điều hành[9]. Tuy nhiên, tỷ lệ này không bị khống chế trong công ty cổ phần thông thường. Trong trường hợp số lượng thành viên không điều hành trong HĐQT quá ít (tối thiểu sẽ là 01 thành viên)[10], chức năng giám sát những người điều hành của HĐQT có thể không được bảo đảm hiệu quả. Việc để ngỏ vấn đề này trong quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện hành cho thấy, chức năng quản trị của HĐQT trong công ty cổ phần ở Việt Nam chưa thực sự được chú trọng so với chức năng quản lý, điều hành.
c. Thành viên độc lập HĐQT
Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Luật Chứng khoán năm 2019 đều không đưa ra định nghĩa về thành viên độc lập HĐQT. Pháp luật doanh nghiệp chỉ quy định trong mô hình quản trị công ty cổ phần hai tầng phải có thành viên độc lập HĐQT và tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập HĐQT[11]. Theo đó, thành viên độc lập HĐQT là người: (i) Không thuộc Đại hội đồng cổ đông, HĐQT, Ban kiểm soát, người quản lý công ty; (ii) Không có mối quan hệ nhân thân với các vị trí quản lý, cổ đông lớn và người có quyền kiểm soát (trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 01% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty…).
Có thể thấy, sự “không liên quan” với các cổ đông lớn, vị trí quản lý, người có quyền kiểm soát và những người có mối quan hệ nhân thân tạo ra tính “độc lập” cho thành viên độc lập HĐQT. Tính “độc lập” này cần thiết để bảo đảm ngăn chặn xung đột lợi ích, ảnh hưởng đến sự khách quan, minh bạch trong quá trình thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của thành viên độc lập HĐQT. Qua đó, hướng tới bảo đảm lợi ích tổng thể của công ty.
Tuy vậy, ở một mức độ nhất định, các tiêu chuẩn nêu trên chưa thực sự rõ ràng, thuận tiện để áp dụng. Ví dụ, chưa có tiêu chí để xác định thế nào là “cổ đông lớn”. Nội hàm thuật ngữ này chỉ được làm rõ trong Luật Chứng khoán năm 2019, áp dụng cho công ty đại chúng, theo đó, cổ đông lớn là cổ đông sở hữu từ 5% cổ phần có quyền biểu quyết tại công ty[12]. Tương tự, Luật Doanh nghiệp năm 2020 cũng chưa đưa ra định nghĩa thế nào là “sở hữu gián tiếp”. Điều này gây ra khó khăn trên thực tế áp dụng cho các chủ thể.
Về vai trò của thành viên độc lập HĐQT, Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định thành viên độc lập HĐQT thực hiện vai trò của mình thông qua vị trí Chủ tịch Ủy ban kiểm toán. Khảo sát ở các công ty cổ phần niêm yết, vai trò của thành viên độc lập HĐQT chú trọng nhiều đến công tác giám sát và cố vấn[13]. Thực tiễn này tương thích với quy định về vị trí Chủ tịch Ủy ban kiểm toán mà thành viên độc lập HĐQT đảm nhận, cũng hợp lý trong sự phân định chức năng, quyền hạn để tránh được xung đột về vai trò giữa các loại thành viên trong HĐQT và Ban điều hành.
Về số lượng thành viên trong cơ cấu của HĐQT, ở công ty cổ phần thông thường, tỷ lệ thành viên độc lập HĐQT phải bảo đảm 20% tổng số thành viên HĐQT (1/5)[14]. Đối với công ty đại chúng chưa niêm yết tổ chức theo mô hình quản trị hai tầng, tỷ lệ phải bảo đảm ít nhất là 20% (1/5)[15]. Đối với công ty niêm yết, số lượng thành viên độc lập HĐQT có thể từ 01 - 03 tùy thuộc số lượng thành viên HĐQT (trong khoảng từ 03 - 11 người)[16]. Tuy nhiên, trên thực tế, việc tuân thủ chủ yếu để đáp ứng yêu cầu luật định. Hiện tại, có nhiều công ty không có thành viên độc lập HĐQT trong HĐQT hoặc có nhưng với số lượng thấp hơn quy định. Chẳng hạn, Công ty cổ phần Tập đoàn Hòa Phát (HPG) và Tổng công ty Điện lực dầu khí Việt Nam (POW)[17].
Về nhiệm kỳ của thành viên độc lập HĐQT, một cá nhân chỉ được bầu giữ vị trí này của một công ty không quá hai nhiệm kỳ liên tục[18]. Mỗi nhiệm kỳ được quy định không vượt quá 05 năm. Do đó, nhiệm kỳ của thành viên độc lập HĐQT sẽ không quá 10 năm. Quy định này có tính hợp lý bởi vì sẽ giúp bảo đảm tính độc lập, khách quan của thành viên độc lập HĐQT. Bởi lẽ, sau một thời gian tham gia sâu vào quản trị, thành viên độc lập HĐQT có thể phát sinh quyền lợi, trách nhiệm liên quan đến các thành viên HĐQT, cổ đông khác.
Về cơ chế bầu thành viên độc lập HĐQT, khoản 3 Điều 148 Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định cơ chế bầu dồn phiếu nếu Điều lệ công ty không có quy định khác. Thực tế chứng minh rằng, tính hiệu quả của thành viên độc lập HĐQT phụ thuộc nhiều vào việc lựa chọn, chất lượng và hiệu quả làm việc của họ. Tuy nhiên, với cơ chế bầu dồn phiếu, các cổ đông có quyền chi phối, kiểm soát có thể tác động việc đề cử, bổ nhiệm, bỏ qua ý kiến của cổ đông thiểu số. Điều này dẫn tới tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT khó được bảo đảm.
1.2. Thư ký
Tương đồng với thông lệ quốc tế, pháp luật Việt Nam quy định chức danh thư ký không bắt buộc phải có. Khi thấy cần thiết, HĐQT bổ nhiệm thư ký để hỗ trợ HĐQT và thành viên HĐQT thực hiện chức năng, nhiệm vụ[19]. Ngoài ra, pháp luật doanh nghiệp hiện hành không quy định điều kiện, tiêu chuẩn để trở thành thư ký.
Về mặt kỹ thuật trình bày, quy định về thư ký được thiết kế trong điều khoản quy định về Chủ tịch HĐQT là chưa hợp lý. Bởi lẽ, Chủ tịch HĐQT không có vai trò trong việc bổ nhiệm thư ký và chức danh này không có vai trò hỗ trợ riêng cho Chủ tịch HĐQT.
1.3. Ủy ban kiểm toán
Ủy ban kiểm toán là cơ quan bắt buộc phải có trong mô hình quản trị hai tầng. Khoản 1 Điều 161 Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định: Ủy ban kiểm toán là cơ quan chuyên môn thuộc HĐQT. Ủy ban kiểm toán có số lượng từ hai thành viên trở lên. Chủ tịch Ủy ban kiểm toán phải là thành viên độc lập HĐQT. Các thành viên khác của Ủy ban kiểm toán phải là thành viên HĐQT không điều hành.
Tên gọi “Ủy ban kiểm toán” là điểm mới trong Luật Doanh nghiệp năm 2020, thay thế tên gọi “Ban kiểm toán nội bộ” quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2014. Sự thay đổi này đã giải quyết được tình trạng nhầm lẫn dẫn đến khó khăn trong thực tiễn tổ chức và quản lý công ty cổ phần trên thực tế. Đó là, tên gọi “Ban kiểm toán nội bộ” trực thuộc HĐQT có thể gây nhầm lẫn với một cơ quan trùng tên nhưng lại trực thuộc Giám đốc/Ban Giám đốc, với chức năng, nhiệm vụ khác nhau.
Ngoài số lượng thành viên và đối tượng để trở thành thành viên Ủy ban kiểm toán, Chủ tịch Ủy ban kiểm toán, pháp luật doanh nghiệp hiện hành chưa có thêm quy định nào về cơ chế, cách thức thiết lập Ủy ban kiểm toán và những tiêu chuẩn, điều kiện cụ thể đối với chức danh Chủ tịch Ủy ban kiểm toán, cũng như chức danh thành viên Ủy ban kiểm toán. Riêng đối với công ty đại chúng, những vấn đề này được quy định chi tiết hơn trong pháp luật chứng khoán[20]. Điều này vô hình chung tạo ra khó khăn cho các nhà đầu tư khi lựa chọn áp dụng và trong quá trình áp dụng mô hình hai tầng - vốn là một xu hướng quản trị công ty hiện đại trên thế giới, nhưng được coi là khá mới ở Việt Nam.
2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần
Một là, điều chỉnh về mặt kỹ thuật đối với quy định về điều kiện trở thành thành viên HĐQT (tại khoản 1 Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020) và quy định về thư ký công ty (tại khoản 5 Điều 156 Luật Doanh nghiệp năm 2020). Theo đó, nên điều chỉnh như sau:
(i) Nội dung “thành viên HĐQT công ty có thể đồng thời là thành viên HĐQT của công ty khác” cần tách ra thành khoản riêng, không thuộc khoản 1 Điều 155 (quy định về “tiêu chuẩn và điều kiện để trở thành thành viên HĐQT”). Bởi lẽ, nội dung này mang tính cho phép, chứ không phải là điều kiện để trở thành thành viên HĐQT.
(ii) Nội dung về “thư ký công ty” trong khoản 5 Điều 156 (quy định về “Chủ tịch HĐQT”) nên được quy định tách biệt. Bởi lẽ, thư ký công ty không phải là chức danh thư ký riêng cho Chủ tịch HĐQT, mà được bổ nhiệm để hỗ trợ HĐQT thực hiện chức năng, nhiệm vụ như: Hỗ trợ tổ chức triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông, HĐQT; ghi chép các biên bản họp; hỗ trợ thành viên HĐQT trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao; hỗ trợ HĐQT trong áp dụng và thực hiện nguyên tắc quản trị công ty; hỗ trợ công ty trong xây dựng quan hệ cổ đông và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cổ đông...
Hai là, bổ sung quy định để định nghĩa các thuật ngữ “cổ đông lớn” và “sở hữu gián tiếp” trong khoản 2 Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020. Có thể tham khảo các định nghĩa về “cổ đông lớn” và “sở hữu gián tiếp” lần lượt được quy định tại Luật Chứng khoán năm 2019 và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) như sau:
(i) “Cổ đông lớn” là cổ đông sở hữu từ 5% cổ phần có quyền biểu quyết của công ty.
(ii) “Sở hữu gián tiếp” là việc sở hữu vốn điều lệ, vốn cổ phần của tổ chức tín dụng thông qua người có liên quan hoặc thông qua ủy thác đầu tư[21].
Ba là, bổ sung quy định ghi nhận rõ thẩm quyền và quyền hạn của thành viên độc lập HĐQT. Bởi lẽ, hiện nay, thẩm quyền và quyền hạn của thành viên độc lập HĐQT chủ yếu phụ thuộc vào Điều lệ công ty mà không được pháp luật quy định cụ thể. Ở một mức độ nhất định, các cổ đông kiểm soát (những người cùng nắm giữ một số lượng lớn cổ phần có quyền biểu quyết), thông qua Điều lệ công ty, có thể gây ảnh hưởng đến thẩm quyền và quyền hạn của thành viên độc lập HĐQT. Bởi vì, nội dung Điều lệ công ty phụ thuộc vào quyết định của Đại hội đồng cổ đông của công ty. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua nếu có ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết được thông qua.
Bốn là, có sự điều chỉnh về cơ chế bầu thành viên độc lập HĐQT để tránh tình trạng các cổ đông kiểm soát có thể tác động đến việc đề cử và bổ nhiệm thành viên độc lập HĐQT. Học tập kinh nghiệm một số quốc gia, việc bỏ phiếu hai lớp để bầu thành viên độc lập HĐQT nên được áp dụng. Ví dụ, ở Israel, các thành viên HĐQT bên ngoài phải được bầu thông qua hai lần bỏ phiếu: Một lần bỏ phiếu của tất cả các cổ đông và một lần bỏ phiếu của các cổ đông thiểu số.
Năm là, pháp luật doanh nghiệp cần bổ sung quy định dẫn chiếu sang pháp luật chứng khoán về chức danh thành viên HĐQT không điều hành. Sự bổ sung này nhằm bảo đảm tính logic của pháp luật, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp khi tiến hành xây dựng mô hình quản trị công ty cổ phần của mình, tránh trường hợp doanh nghiệp gặp khó khăn khi tìm kiếm cơ sở pháp lý quy định về chức danh thành viên HĐQT không điều hành. Theo đó, có thể sửa đổi, bổ sung theo hướng, tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên HĐQT không điều hành được thực hiện theo quy định của pháp luật chứng khoán.
ThS. Nguyễn Thị Quỳnh Anh
Trường Đại học Quốc tế Sài Gòn
[1] Nguyễn Hữu Trinh, Quản trị công ty cổ phần của các quốc gia trên thế giới và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Tạp chí Công thương, Số 01, tháng 01/2022.
[2] Điều 137 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[3] Khoản 1 Điều 154 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[4] Khoản 2 Điều 154 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[5] Khoản 1 Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[6] Khoản 3 Điều 275 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán.
[7] Điểm c khoản 1 Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[8] Điều 161 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[9] Khoản 2 Điều 276 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán.
[10] Rút ra từ quy định tại Khoản 1 Điều 161 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[11] Khoản 1 Điều 137, Khoản 2 Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[12] Khoản 18 Điều 4 Luật Chứng khoán năm 2019.
[13] Perceptions of independent directors about their roles and challenges on corporate boards: Evidence from a survey in Vietnam, Mai Nguyen, Elaine Evans, and Meiting Lu (2019).
[14] Khoản 1 Điều 137 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[15] Khoản 3 Điều 276 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán.
[16] Khoản 4 Điều 276 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán.
[17] Hội Thành viên Độc lập Hội đồng Quản trị Doanh nghiệp Việt Nam (VNIDA) phối hợp với đối tác chiến lược của Hội là FiinGroup Việt Nam (2023), Báo cáo khảo sát thành viên độc lập HĐQT tại các công ty đại chúng ở Việt Nam, tr. 50.
[18] Khoản 2 Điều 154 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
[19] Khoản 5 Điều 156 Luật Doanh nghiệp 2020
[20] Mục 4, từ Điều 282 đến Điều 284 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán.
[21] “Người có liên quan” được định nghĩa theo quy định tại khoản 23 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020 (tương tự như định nghĩa quy định tại khoản 28 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, sửa đổi, bổ sung năm 2017).
