Tóm tắt: Bài viết phân tích dấu hiệu nhận diện tập trung kinh tế và nêu những điểm mới trong quy định về kiểm soát tập trung kinh tế của Luật Cạnh tranh năm 2018.

Abstract: This paper analyzes identifying sign of economic centralization and mentions some new points in provisions on controlling economic centralization of the Law on Bancruptcy of 2018.

1. Nhận diện tập trung kinh tế

Kinh tế thị trường luôn đòi hỏi các chủ thể kinh doanh phải nỗ lực đầu tư, tập trung các nguồn lực, như nâng cao năng lực tài chính, phát triển kỹ thuật - công nghệ mới, đổi mới chiến lược kinh doanh, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ, chăm sóc khách hàng, thậm chí cả đổi mới tổ chức quản lý để tăng cường năng lực cạnh tranh của mình trên thị trường. Tuy nhiên, sự lớn mạnh của các chủ thể kinh doanh bằng tăng trưởng nội sinh thường chậm chạp, bởi vậy, các chủ thể kinh doanh tìm cách tạo ra sự lớn mạnh bằng việc tăng trưởng ngoại sinh, thông qua các hình thức tập trung kinh tế.

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, tập trung kinh tế là hành vi sáp nhập doanh nghiệp; hợp nhất doanh nghiệp; mua lại doanh nghiệp; liên doanh giữa các doanh nghiệp và các hành vi tập trung kinh tế khác[1]… Để nhận diện các hành vi tập trung kinh tế, cần xem xét đến các yếu tố sau:

(i) Chủ thể tập trung kinh tế là các doanh nghiệp hoạt động độc lập trên thị trường

Hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại hay liên doanh... chỉ xảy ra khi có nhiều doanh nghiệp cùng tham gia thực hiện. Như vậy, trước khi thực hiện hành vi tập trung kinh tế, các doanh nghiệp này đã tồn tại và đang hoạt động một cách độc lập trên thị trường. Chủ thể tham gia vào các hình thức tập trung kinh tế chỉ bao gồm: Các doanh nghiệp, các hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã. Tuy nhiên, không phải mọi doanh nghiệp đều có thể tham gia vào các hình thức tập trung kinh tế. Mỗi hình thức tập trung kinh tế sẽ có những giới hạn pháp lý khác nhau, tùy thuộc đặc thù của mỗi loại hình doanh nghiệp. Chẳng hạn, theo pháp luật hiện hành thì doanh nghiệp tư nhân có thể là đối tượng của mua bán doanh nghiệp, nhưng lại không thể là chủ thể của hợp nhất doanh nghiệp, sáp nhập doanh nghiệp, mua bán doanh nghiệp hay liên doanh giữa các doanh nghiệp[2].

(ii) Hình thức tập trung kinh tế là việc hợp nhất, sáp nhập, mua bán hay liên doanh giữa các doanh nghiệp

Mục đích của các doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế là nhằm tạo ra lợi thế cạnh tranh bằng việc sở hữu toàn bộ một doanh nghiệp khác hoặc sở hữu một phần tài sản đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp đó. Ngoại trừ liên doanh nhằm tạo dựng lên một doanh nghiệp mới, tập trung kinh tế dẫn đến sự thay đổi cơ cấu doanh nghiệp cũng như cơ cấu chủ sở hữu doanh nghiệp bị hợp nhất, sáp nhập, mua lại. Đặc thù này cho thấy, tập trung kinh tế có điểm khác biệt so với các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

Trong thực tiễn, các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tín dụng, ngân hàng, bảo hiểm thực hiện một số hoạt động mua lại và nắm giữ tạm thời cổ phần, không thực hiện quyền bỏ phiếu phát sinh từ cổ phần mà họ nắm giữ để gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Đây là một trong những hoạt động thường xuyên của các doanh nghiệp trong lĩnh vực tín dụng, ngân hàng, bảo hiểm nên không coi đó là tập trung kinh tế. Theo Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh, trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn dài nhất là 01 năm không bị coi là tập trung kinh tế nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại đó. Doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng phải gửi cho cơ quan quản lý cạnh tranh hồ sơ thông báo việc mua lại có nội dung quy định tại khoản 1 Điều 21 Luật Cạnh tranh năm 2004. Thời hạn bán lại doanh nghiệp nêu trên có thể được thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn theo kiến nghị của doanh nghiệp mua lại nếu doanh nghiệp chứng minh được rằng họ đã không thể bán lại doanh nghiệp bị mua lại đó trong thời hạn 01 năm.

(iii) Hậu quả tập trung kinh tế dẫn đến hình thành các doanh nghiệp lớn mạnh hơn, thay đổi cấu trúc và tương quan thị trường

Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đã tập hợp, tích tụ các nguồn lực về tài chính, kỹ thuật, lao động, năng lực tổ chức quản lý kinh doanh của các doanh nghiệp đơn lẻ để hình thành sức mạnh thống nhất, bởi sự liên kết của nhiều doanh nghiệp thông qua việc hợp nhất, sáp nhập, mua bán, liên doanh giữa các doanh nghiệp… Bên cạnh tác động tích cực đối với sự phát triển kinh tế, người tiêu dùng và bản thân doanh nghiệp, hậu quả của tập trung kinh tế làm thay đổi cấu trúcvà tương quan trên thị trường cạnh tranh. Mua lại, liên doanh giữa các doanh nghiệp hình thành lên liên kết giữa các doanh nghiệp theo mô hình tích tụ hoặc liên kết năng lực kinh doanh. Sáp nhập, hợp nhất làm cho cấu trúc thị trường thay đổi theo hướng giảm đi số lượng doanh nghiệp, tạo lập các doanh nghiệp lớn mạnh hơn và có thể hình thành doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền.

Sự lớn mạnh đột ngột của các doanh nghiệp này không phải do tích tụ, tập trung tư bản từ hoạt động kinh doanh mà bắt nguồn từ hợp nhất, sáp nhập, mua lại hay liên doanh giữa các doanh nghiệp… Vì vậy, vị trí và lợi thế cạnh tranh của các doanh nghiệp (không tham gia tập trung kinh tế) trên thị trường bị suy giảm, thậm chí phải rút lui khỏi thị trường do không kịp trở tay, bởi sự xuất hiện “đột ngột” các doanh nghiệp có tiềm lực lớn mạnh thông qua tập trung kinh tế.

2. Nhu cầu và sự đổi mới về kiểm soát tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh năm 2018

Thứ nhất, Luật Cạnh tranh được ban hành như một khung khổ pháp lý chuyên biệt hướng tới thực hiện hai nhiệm vụ chủ yếu, đó là chống độc quyền và giám sát các liên minh trong kinh doanh cho mục đích căn bản và trực tiếp là bảo vệ tự do cạnh tranh. Đối với chống độc quyền, cần lưu ý rằng ngoài sự ngăn cấm các hành vi tập trung kinh tế một cách cố ý và chủ động nhằm giảm thiểu hay loại trừ cạnh tranh, cũng cần kiểm soát chặt chẽ cả các doanh nghiệp độc quyền tự nhiên do điều kiện khách quan hoặc các yếu tố ngẫu nhiên. Trong khía cạnh sau này, ngay chính tập đoàn Microsoft vào năm 2000 đã bị thẩm phán Hoa Kỳ Thomas Jackson áp dụng Luật Chống độc quyền (Anti-trust Act) để đưa ra phán quyết yêu cầu tách công ty thành hai phần độc lập để đảm nhiệm riêng lẻ đối với hệ điều hành Windows và các phần mềm còn lại[3].

Quan điểm phổ biến của giới luật học ở nhiều nước trên thế giới cũng như ở Việt Nam lại nhìn nhận theo hướng tích cực đối với doanh nghiệp có quyền lực thị trường do tăng trưởng bằng nội lực, chỉ kiểm soát và cấm việc hình thành doanh nghiệp có quyền lực thị trường do sự tăng trưởng bằng biện pháp tập trung kinh tế nếu gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường mà không có biện pháp nào để khắc phục những hậu quả do sự tác động hạn chế cạnh tranh đó.

Như một lẽ tự nhiên, doanh nghiệp nào tồn tại trên thị trường cũng đều tìm cách nâng cao năng lực cạnh tranh của mình thông qua quá trình “tự lớn lên” của chính mình; thể hiện bằng những biện pháp như nâng cao năng lực tài chính, cải tiến tổ chức quản lý, phát triển công nghệ mới, thay đổi chiến lược sản xuất, kinh doanh... và đôi khi còn có cả việc tìm “vận may” trên thương trường. Sự lớn lên này của các doanh nghiệp được gọi là tăng trưởng nội sinh của doanh nghiệp và vì thế, không có lý do gì mà công quyền ngăn cản hay cấm đoán sự phát triển của các doanh nghiệp. Vì vậy, bản thân hiện tượng độc quyền (với tính cách là kết quả của sự tăng trưởng nội sinh ở mức cao nhất) là không có tội. Lúc đó, pháp luật chỉ có thể và cần phải tinh tường trong những hiện tượng lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền của doanh nghiệp mà thôi. Chỉ có quá trình độc quyền hóa trái pháp luật mới đáng để quan tâm[4].

Việc kiểm soát hay không kiểm soát doanh nghiệp độc quyền tự nhiên là vấn đề vẫn còn những tranh luận, cần tiếp tục được nghiên cứu ở những nội dung chuyên sâu hơn. Tuy nhiên, những gì thuộc về sự phát triển, lớn mạnh một cách tự nhiên, vốn có thì pháp luật cần phải tôn trọng, nuôi dưỡng. Luật Cạnh tranh năm 2004 cũng như Luật Cạnh tranh năm 2018 của Việt Nam chỉ kiểm soát sự lớn mạnh của các doanh nghiệp bằng tăng trưởng thông qua các hình thức tập trung kinh tế, không kiểm soát sự lớn mạnh của doanh nghiệp bằng tăng trưởng tự thân của doanh nghiệp.

Thứ hai, những bất cập của Luật Cạnh tranh năm 2004 về kiểm soát tập trung kinh tế khi chỉ dựa vào tiêu chí duy nhất là thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đã cho thấy sự cần thiết phải đổi mới pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế[5]. Việc kiểm soát và cấm tập trung kinh tế chỉ dựa trên tiêu chí thị phần và thị phần kết hợp trên thị trường liên quan đã không phản ánh được đầy đủ, chính xác thực tế của thị trường cũng như mức độ tác động của vụ việc tập trung kinh tế đến môi trường cạnh tranh. Cách tiếp cận này đã thu hẹp phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế, chỉ kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế theo chiều ngang và mặc nhiên bỏ ngỏ, không kiểm soát tập trung kinh tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp.

Mặc dù tập trung kinh tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp thường không có khả năng gây nguy hại như tập trung kinh tế theo chiều ngang nhưng lý thuyết và kinh nghiệm thực tiễn kiểm soát tập trung kinh tế ở các nước trên thế giới cho thấy, bên cạnh tác động tích cực đem lại cho thị trường cạnh tranh của tập trung kinh tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp, trong những trường hợp nhất định, tập trung kinh tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp vẫn có khả năng gây nguy hại đáng kể cho môi trường cạnh tranh. Bởi vậy, vẫn cần thiết phải kiểm soát tập trung kinh tế theo chiều dọc và tập trung kinh tế hỗn hợp.

Ngoài ra, việc kiểm soát và cấm tập trung kinh tế chỉ dựa trên tiêu chí thị phần và thị phần kết hợp trên thị trường liên quan cũng dễ tạo ra sự lọt lưới (bỏ sót) đối với những trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế ≤ 50% trên thị trường liên quan (không thuộc diện bị cấm theo Luật Cạnh tranh năm 2004) nhưng vẫn có khả năng tác động tiêu cực, gây nguy hại đến môi trường cạnh tranh. Ngược lại, cấm những trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế trên 50% trên thị trường liên quan lại có thể hàm chứa cả những trường hợp tập trung kinh tế không gây ra tác động tiêu cực đáng kể đến cạnh tranh cho dù thị phần kết hợp trên 50% trên thị trường liên quan.

Mặt khác, các doanh nghiệp khi tiến hành các hoạt động kinh doanh chỉ có thể biết và chịu trách nhiệm về doanh thu, doanh số của mình mà không thể biết doanh thu, doanh số của các đối thủ cạnh tranh. Các doanh nghiệp không thể tự xác định được thị phần của mình trên thị trường liên quan nên khó có thể biết vụ việc tập trung kinh tế của mìnhthuộc hoặc không thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm hay phải thông báo trước khi thực hiện.

Thứ ba, khắc phục hạn chế của Luật Cạnh tranh năm 2004 và tiếp thu kinh nghiệm pháp luật của các nước tiên tiến về kiểm soát tập trung kinh tế, Luật Cạnh tranh năm 2018 không chỉ tiếp cận kiểm soát tập trung kinh tế dựa trên tiêu chí thị phần kết hợp và ngưỡng bị cấm tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp trên 50% trên thị trường liên quan. Tiêu chí để kiểm soát tập trung kinh tế được đổi mới, nhìn nhận toàn diện hơn trên cơ sở đánh giá cấu trúc thị trường, mức độ tập trung trên thị trường, khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường và tác động tích cực của việc tập trung kinh tế đối với nền kinh tế.

Luật Cạnh tranh năm 2018 đã đưa ra các tiêu chí khác nhau (tổng tài sản, tổng doanh thu, giá trị giao dịch tập trung kinh tế trên thị trường, thị phần kết hợp trên thị trường liên quan) để doanh nghiệp có thể tự xác định giao dịch có thuộc trường hợp phải thông báo hay không phải thông báo. Theo khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh năm 2018, ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được xác định căn cứ vào một trong các tiêu chí sau đây: (i) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (ii) Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (iii) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; (iv) Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Ngoài ra, ngưỡng làm căn cứ để cấm hay không cấm tập trung kinh tế cũng được quy định một cách khái quát, các tiêu chí để đánh giá ngưỡng cấm tập trung kinh tế được xem xét toàn diện hơn. Theo Điều 30 Luật Cạnh tranh năm 2018, tập trung kinh tế bị cấm khi doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam.

Tuy nhiên, để xác định doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế có bị cấm hay không cấm cần phải thẩm định việc tập trung kinh tế. Thẩm định việc tập trung kinh tế, gồm thẩm định sơ bộ và thẩm định chính thức. Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm thẩm định sơ bộ việc tập trung kinh tế. Nội dung thẩm định sơ bộ việc tập trung kinh tế bao gồm: (i) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan; (ii) Mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi tập trung kinh tế; (iii) Mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp này là đầu vào của nhau hoặc bổ trợ cho nhau.

Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế đầy đủ, hợp lệ, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phải ra thông báo kết quả thẩm định sơ bộ việc tập trung kinh tế về một trong các nội dung sau đây: (i) Tập trung kinh tế được thực hiện; (ii) Tập trung kinh tế phải thẩm định chính thức.

Khi kết thúc thời hạn nêu trên mà Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia chưa ra thông báo kết quả thẩm định sơ bộ thì việc tập trung kinh tế được thực hiện và Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia không được ra thông báo phải thẩm định chính thức[6].

Trường hợp vụ việc tập trung kinh tế phải thẩm định chính thức thì Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phải thẩm định trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày ra thông báo phải thẩm định chính thức theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 36 Luật Cạnh tranh năm 2018. Đối với vụ việc phức tạp, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có thể gia hạn thẩm định chính thức nhưng không quá 60 ngày và thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế.

Nội dung thẩm định chính thức việc tập trung kinh tế bao gồm: (i) Đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của việc tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 31 Luật Cạnh tranh năm 2018 và các biện pháp khắc phục tác động hạn chế cạnh tranh; (ii) Đánh giá tác động tích cực của việc tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 32 Luật Cạnh tranh năm 2018 và các biện pháp tăng cường tác động tích cực của việc tập trung kinh tế; (iii) Đánh giá tổng hợp khả năng tác động hạn chế cạnh tranh và khả năng tác động tích cực của tập trung kinh tế để làm cơ sở xem xét, quyết định về việc tập trung kinh tế[7].

Căn cứ nội dung thẩm định chính thức, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia ra quyết định về một trong các nội dung sau đây: (i) Tập trung kinh tế được thực hiện; (ii) Tập trung kinh tế có điều kiện; (iii) Tập trung kinh tế thuộc trường hợp bị cấm[8].

Theo Điều 42 Luật Cạnh tranh năm 2018, tập trung kinh tế có điều kiện là tập trung kinh tế được thực hiện nhưng phải đáp ứng một hoặc một số điều kiện sau đây: (i) Chia, tách, bán lại một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (ii) Kiểm soát nội dung liên quan đến giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều kiện giao dịch khác trong hợp đồng của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế; (iii) Biện pháp khác nhằm khắc phục khả năng tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường; (iv) Biện pháp khác nhằm tăng cường tác động tích cực của tập trung kinh tế.

Tóm lại, với cách tiếp cận mới, Luật Cạnh tranh năm 2018 không còn đặt ra các trường hợp miễn trừ đối với các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm như Luật Cạnh tranh năm 2004. Các tiêu chí về việc cho hưởng miễn trừ (có tác động tích cực) được xem xét ngay trong quá trình thẩm định tập trung kinh tế nhằm đánh giá một hành vi tập trung kinh tế có gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam hay không để xác định tập trung kinh tế được thực hiện hay tập trung kinh tế có điều kiện hoặc tập trung kinh tế thuộc trường hợp bị cấm.

ThS. Hoàng Minh Chiến

Đại học Luật Hà Nội

[1]. Xem: Điều 16 Luật Cạnh tranh năm 2004, Điều 29 Luật Cạnh tranh năm 2018.

[2]. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân (không là pháp nhân) nên không thể là nhà đầu tư để thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp (điểm đ khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014). Tại khoản 4 Điều 183 Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng quy định:“Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần”.

[3]. Luật Cạnh tranh - Cần một cách tiếp cận mới và thiết thực, LS. Nguyễn Tiến Lập (Văn phòng NHQuang & Cộng sự, Trọng tài viên VIAC). Nguồn: http://viac.vn/goc-nhin-trong-tai-vien/luat-canh-tranh-can-mot-cach-tiep-can-moi-va-thiet-thuc-a778.html.

[4]. Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4 (41)/2007, Các khía cạnh pháp lý về tập trung kinh tế và vai trò của cơ quan quản lý cạnh tranh, PGS.TS. Nguyễn Như Phát.

[5]. Xem chi tiết tại Báo cáo tổng kết 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh năm 2004.

[6]. Điều 36 Luật Cạnh tranh năm 2018.

[7]. Điều 37 Luật Cạnh tranh năm 2018.

[8]. Điều 41 Luật Cạnh tranh năm 2018.